TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 20 de agosto del 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2019-001492
ASUNTO AP01-R-2019-000015
CAUSA: CA-3603-19 VCM

Decisión Nº:

JUEZ PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ

IMPUTADOS: JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 27.936.395, V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582.

DEFENSA PRIVADA: Nayleth J., Romero Blohm y Martha L., Torres Martínez, inscritas en el Inpreabogado Nº 57.747 y 30.988 respectivamente.

FISCALIA DÉCIMO SEXTO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR: Abogada. Scarlet Alcalá, Fiscal Provisoria.

PROCEDENCIA: POR RADICACION AL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación de auto interpuesto por las ciudadanas Nayleth J., Romero Blohm y Martha L., Torres Martínez, inscritas en el Inpreabogado Nº 57.747 y 30.988 respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 27.936.395, V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582; contra la decisión dictada en fecha 14 de abril de 2019 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolívar (Hoy conociendo por radicación el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual decretó la Medida Preventiva de Privativa de Libertad; por la presunta comisión de los delitos de: a) Para el imputado JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, V- 27.936.395, FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; b) Para los imputados WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582; CÓMPLICES NECESARIOS DEL DELITO DE FEMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; OMISIÓN AL SOCORRO previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante del artículo 217 eiusdem; en perjuicio de la adolescente, hoy occisa, A. N. A. Y. (Se omite nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 ibídem).

Se dio cuenta de la mencionada causa en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, correspondiéndole la ponencia al Juez FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ, a los fines del conocimiento de la presente causa.

Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal, entra esta Corte de Apelaciones a resolver el fondo de la impugnación en los siguientes términos:

CAPÍTULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de abril de 2019, la recurrida publicó el auto fundado que intituló “AUTO ACORDANDO LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, IMPUTACIÓN EN SALA Y FUNDAMENTACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD”, en la que se acordó:

“…PRIMERO: Se anula parcialmente las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos que figuran como investigados (…) en consecuencia se ordena oficiar al Jefe de Investigaciones de Homicidios Bolívar, a los fines que se tomen los correctivos necesarios y evitar estas violaciones al debido proceso. De igual manera se impone a los imputados: Díaz Urbano Wilmer Antonio, Zorrilla Glauber Jesús, Zorrilla Zorrilla José Antonio, Salazar Vargas Orlando Abraham, José Alberto Cedeño Rodríguez, Barreto González Jocelyn Gregoria, Nicieza Cancino Dayana Carolina, antes identificados, la medida de Coerción Personal de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 244, 246, 236, 237 numerales 2º y 31, 238 numeral 21 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el delito de SUNMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niña y del Adolescente el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal venezolano, el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Especial que rige la materia, en relación al ciudadano José Alberto Cedeño Rodríguez, los delitos de COMPLICE NECESARIOS DEL DELITO DE FEMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el delito de OMISIÓN AL SOCORRO, prevista y sancionado en el artículo 438 del Código Penal Venezolano; el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, con el agravante del artículo 217 de la misma Ley, en relación a los ciudadanos Díaz Urbano Wilmer Antonio, Zorrilla Laguber Jesús, Zorrilla Zorrilla José Antonio, Salazar Vargas Orlando Abraham, Barreto González Jocelyn Gregoria, Nicieza Cancino Dayana Carolina, cometido en perjuicio de la adolescente…” (Folio 58 del Cuaderno de Apelación).

CAPÍTULO II
DEL ESCRITO RECURSIVO

En fecha 25 de abril de 2019, las defensoras privadas Nayleth J., Romero Blohm y Martha L., Torres Martínez, inscritas en el Inpreabogado Nº 57.747 y 30.988 respectivamente, interpusieron escrito de apelación, en el cual expusieron y solicitaron:

“…no estaban dados los supuestos de la comisión de delitos en flagrancia, esto en relación a los hechos ocurridos en fecha 23 de marzo de 2019 (…)
El Ministerio Público, al imputar y precalificar la conducta supuestamente desplegada por nuestros representados, en los tipos penales correspondientes, resulta ilógico y paradójico que según los hechos plasmados por la vindicta pública, tanto en el momento de la imputación y en los hechos, como en los elementos de convicción, siempre se referían a los mismos hechos en los que incurrieron todos con similar participación, sin individualizar conducta alguna, menos aun la participación de estos como sujetos activos de los delitos imputados por el Ministerio Público a cada uno de ellos. …” (Folio 66 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…Así mismo es menester destacar, que como parte de los elementos de convicción procesal, riela a los folios 77 y 78 de la segunda pieza del expediente, dos (02) Actas de fecha 02 de abril de 2019, suscritas por el Abg. RENNY RAUL AMUNDARAIN DURÁN, Fiscal 66 Nacional del Ministerio Público con competencia Plena y la Dra. ELIZABETH PELAY, Sud-Directora del Laboratorio Criminalístico del Ministerio Público, en las cuales se deja constancia que la segunda autopsia realizada a la hoy occisa (…), arroja las conclusiones siguientes:
‘cadáver femenino en estado de descomposición, con signos de autopsia previa, no hay signos de violencia física, genital no anal, se toma muestra para establecer perfil genético y reseña fotográfica detallada del procedimiento reslizado’ (…)
Así las cosas, el segundo protocolo de autopsia no riela a los folios del expediente, siendo consignado por el Ministerio Público.
Cursa solo primer Protocolo de Autopsia realizado por la Dra. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, signado con el número AFOR: 41.530 de fecha 26-03-2019, cuya conclusión arrojó:
Al examen GINECOLÓGICO: Edema vulvar, Hematomas en labio mayor derecho y labio mayor del lapso izquierdo, laceración y erosión reciente en introito vaginal, a las 6 y 9 según las agujas del reloj, Hemorragia vaginal, cuello uterino edematizado en la parte externa de la mucosa anal… entre otros aspectos. CAUSA DE MUERTE: ASFIXIA MECÁNICA POR INMERSIÓN. Traumatismo Cráneo Encefálico por objeto contuso. …” (Folio 67 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…En cuanto al delito imputado (…) de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS (…) es necesario resaltar que conforme a la Experticia post morten Nº 356-0712-179, de fecha 26-03-2019 (…) suscrita por los expertos JESUS ALCALÁ y SONMAIRA DEL C RÍOS, Expertos Farmacéuticos Toxicológicos, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la misma arrojó el siguiente resultado: no existe ningún elemento probatorio que fehacientemente demuestre el suministro de sustancias tóxicas a la víctima, que pudiese comprometer la responsabilidad penal de nuestros defendidos en el referido delito.
En lo que respecta al delito de OMISIÓN DE SOCORRO (…) en ningún momentos nuestras representadas omitieron dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes (…) nuestros representados se comunicaron con la autoridad en forma oportuna y con la prontitud que tuvieron a su alcance.
Finalmente, en cuanto al delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA (…) es de hacer notar que por las razones precedentemente expuestas referidas a las dos autopsias, practicadas al cadáver de la hoy occisa (…), existe dura sobre la posible violencia sexual…” (Folios 72 y 73 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…consideramos que el órgano jurisdiccional se excedió al igual que el Ministerio Público y las querellantes, al admitir las precalificaciones jurídicas (…)
En este sentido, nos permitimos resaltar que en relación al delito de FEMICIDIO existe una inobservancia de la norma y sobre todo a las reglas de la investigación criminal, que hace inoperante el texto adjetivo penal, pues no se señala ningún elemento que cuestione la conducta de nuestros representados en los tipos penales antes eeñalados, toda vez que no existe uno de los elementos positivos del delito como es la ACCIÓN, vale decir, el ANIMUS NECANDI, la acción de querer cometer el daño, generando con ello el DOLO. (…)
Ya que la causa de la muerte en ambos resultados es ASFIXIA MECÁNICA POR SUMERSIÓN, NO OBSTANTE, al examen ginecológico, ano rectal y general denotan circunstancias diametralmente opuestas, lo cual podría explicar la causa de la muerte de la adolescente ANGELA AGUIRRE, en base a dos extremos: AHOGAMIENTO ACCIDENTAL Y/O HOMICIDIO, lo que deja en tela de juicio la existencia o no del ANIMUS NECANDI, que no es otra cosa que la intención de causar daño, el animus necandi, la intención de matar, menos aun en el delito de FEMICIDIO, que supone la misoginia…” (Folios 68 al 71 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…no cursa a la causa o llamado expediente, elementos mínimos de prueba en una investigación de tal magnitud se conformaron, con pruebas testimoniales que no generan plena prueba en contra de nuestros defendidos, testigos que declaran de forma acertada lo vivido el día 23-03-19, no son presénciales de los hechos, que no tienen de forma directa conocimiento de los hechos, lo cual no genera un pronóstico visable de condena y menos una convicción fáctica de la participación en los hechos de nuestros representados, en consecuencia en derecho y en el proceso penal LA DUDA FAVORECE AL REO, pues en una investigación de FEMICIDIO Y OTROS DELITOS como pretende de hacerlo ver el Ministerio Público y las querellantes, no se puede conformar la administración de justicia con suposiciones y declaraciones supuestas de los familiares en hacer ver hechos inexistentes y que relacionen directamente a nuestros representados, con por lo menos una prueba LÓGICA y no descabelladas como las existentes en la presente causa. …” (Folios 74 y 75 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…Es menester destacar lo siguiente, el ‘Tribunal Supremo de Justocoa, en Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, (…) señala que:
‘…Las medidas judiciales privativas de libertad, así como las ordenes de aprehensión para su procedencia deben cumplir con todo y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’ (Ahora artículo 236 COPP).
De igual manera denota en la presente acta de audiencia de presentación e imputación de detenidos, como auto interlocutorio de privación de libertad de fecha 14 de abril de 2019, que existe una total carencia de estos extremos legales, lo cual por interpretación restrictiva de la norma generaría inmotivación…” (Folio 75 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).
(…)
“…solicito formal y claramente se REVOQUE Y RECTIFIQUE la decisión (…) donde decreta con inmotivación, la MEDIDA PIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad a los dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) declare en consecuencia CON LUGAR LA APELACIÓN AQUÍ INTERPUESTA, considerando procedente otorgar (…) UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA COMO LO ES UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD en cualquiera de sus modalidades en el artículo 242 del texto adjetivo penal, …” (folio 78 del Cuaderno de Apelación) (Comillas, cursivas y puntos suspensivos de esta Alzada).

CAPÍTULO III
DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito, el Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación formulado por la defensa, argumentando lo siguiente:

“…El argumento central de la Defensa Técnica de los imputados (…), estriba eb que eb su criterio el órgano jurisdiccional no demostró la exigencias de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 2 y 3 de la referida disposición legal. …”
(…)
“…en el momento en que se solicitó la orden de aprehensión (…) para el momento de acordar la mismazos cuales son:
PRIMERO: Cursa TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 24 de marzo de 2019 (…)
SEGUNDO: Cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24 Marzo del 2019 (…)
TERCERO: Cursa INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 24 de Marzo de 2019 (…)
CUARTO: …
(…)
QUINCUAGÈSIMO – OCTAVO: Cursa EXPERTICIA TOXICOLÓGICA POST MORTEN, de fecha 28 de Marzo del 2019,…” (Folios 106 al 113 del Cuaderno de Apelación)

Constata esta Corte de Apelaciones que fueron relacionados cincuenta y ocho (58) elementos de convicción en el escrito de contestación del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, los cuales fueron verificados con el expediente de las actuaciones originales, llegándose a la conclusión que dicha relación es congruente con los elementos existentes en autos.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver los puntos de impugnación formulados por la parte apelante, los cuales se circunscriben a:
1) Solicitud de nulidad del proceso penal en razón de que los tipos penales imputados carecen de los elementos positivos de los delitos de “…FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el delito de SUNMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niña y del Adolescente el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal venezolano, el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Especial que rige la materia, en relación al ciudadano José Alberto Cedeño Rodríguez; y los delitos de COMPLICE NECESARIOS DEL DELITO DE FEMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 58 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el delito de OMISIÓN AL SOCORRO, prevista y sancionado en el artículo 438 del Código Penal Venezolano; el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, con el agravante del artículo 217 de la misma Ley, en relación a los ciudadanos Díaz Urbano Wilmer Antonio, Zorrilla Laguber Jesús, Zorrilla Zorrilla José Antonio, Salazar Vargas Orlando Abraham, Barreto González Jocelyn Gregoria, Nicieza Cancino Dayana Carolina,…”.

2) Vicio de inmotivación de la medida privativa de libertad contra los imputados de autos.

PRIMERA DENUNCIA

Con relación a la denuncia sobre la ausencia en autos de los elementos positivos de los delitos imputados en la audiencia de presentación, observa esta Alzada que el recurrente indica que los hechos denunciados no se subsumen en ninguno de los delitos imputados, por carecer del elemento objetivo de la acción; y para ello arguye:

a) En el delito de femicidio contemplado en el artículo 58 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se requiere “…el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres. …” (…) “…toda vez que nuestro defendido JOSE ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, nunca la trató con ODIO, NI CON MENOSPRECIO DEL CUERPO DE LA VÍCTIMA POR SU CONDICIÓN PROPIA DE SER MUJER, y menos aun los ciudadanos WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, ORLANDO ABRAHAM SALAZAR VARGAS, JOSELYN GGREGORIA BARRETO GONZÁLEZ Y DAYANA. …”.

b) Respecto al delito de “…SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indican que la experticia post morten Nº 356-0712-179 de fecha 26-03-2019 (…) arrojó el siguiente resultado: NEGATIVO ALCALOIDES (cocaína) y NEGATIVO ALCOHOL,…”.

c) Con relación al delito de OMISIÓN SE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, el recurrente alega el contenido el oficio Nº SSC-SAEB-OF-0047/2018 de fecha 28 de marzo de 2019 del Servicio 171, Emergencias Bolívar.

d) Y finalmente respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, argumenta el recurrente la existencia de una duda razonable como resultante de las autopsias practicadas a la víctima.

Observa esta Alzada, cierta imprecisión de la parte apelante al momento de construir el argumento de su denuncia, pues en primer plano la generaliza señalando que en el presente caso no existen los elementos positivos de los delitos de femicidio, suministro de sustancias nocivas, omisión de socorro y violencia sexual agravada; y luego, abandona la denuncia genérica para centrarlo en la presunta ausencia de un único elemento postivo de delito: la acción.

Observa igualmente esta instancia, que en los delitos de resultado, como lo son, en el presente caso, el catálogo de hechos punibles imputados por el Ministerio Público, la acción solo es cuestionable en dos supuestos: a) Que el hecho no se produjo; y b) Que el hecho no sea atribuible al imputado; en todo caso, este último supuesto supone la imposibilidad del vinculo por imputabilidad objetiva; de allí, que en el cuestionamiento de la acción, no indicó el recurrente cómo se configura el hecho atípico, o la falta de tipicidad, que soporta su solicitud de sobreseimiento; aunado a esto, se alega que la supuesta ausencia de acción de cada uno de los delitos imputados, recae en el argumento de la duda razonable, en cuyo caso, tal circunstancia debe inclinar la balanza a favor de los imputados.

Señala el apelante, que existe duda razonable por lo siguiente:

a) En delito de femicidio, por que sus representados no trataron con odio ni menosprecio a la víctima por el hecho de ser mujer;
b) En el delito de Suministro de Sustancias Nocivas, porque “…la experticia post morten Nº 356-0712-179 de fecha 26-03-2019 (…) arrojó el siguiente resultado: NEGATIVO ALCALOIDES (cocaína) y NEGATIVO ALCOHOL,…”;
c) En la omisión de socorro según “…el contenido el oficio Nº SSC-SAEB-OF-0047/2018 de fecha 28 de marzo de 2019 del Servicio 171, Emergencias Bolívar…”, sus representaron participaron a las autoridades oportunamente el hecho; y,
d) En el delito de violencia sexual, porque existe una supuesta contradicción entrev las dos autopsias practicadas a la víctima.

La duda razonable, es una defensa de fondo que exime la responsabilidad penal, y requiere de la existencia de un hecho típico, antijurídico, punible, pero las pruebas admitidas y evacuadas no son concluyentes para acreditar la responsabilidad a la persona o personas sujetas al proceso penal; de allí, que la conclusión sobre su existencia solo es obtenible a través del debate, de la contradicción, y no de una simple inferencia; por lo que observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente confunde los eximentes que son oponibles a la tipicidad, a la acción, y a la antijuricidad, con una defensa de fondo solo obtenible en fase de juicio, y luego del debido debate de las pruebas.

También alegó el recurrente, la condición misógena del autor o autora para que se configure el dolo en el delito de femicidio; para ello señalò que el femicidio se define como el “…el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres…”; nuevamente confunde el apelante la figura del dolo, con el femicidio en sus formas de violencia contenidas en el artículo 15.20 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el cual textualmente se establece: “(…) 20. Femicidio: Es la forma extrema de violencia de género, causada por odio o esprecio a su condición de mujer, que degenera en su muerte, producidas tanto en el ámbito público como privado”. En este sentido, el odio o desprecio puede devenir, indistintamente de (artículo 57 eiusdem):

1) Del contexto de relaciones de dominación o subordinación basadas en el género.
2) Que la víctima presente signos de violencia sexual.
3) Que la víctima presente lesiones o mutilaciones, previas o poesteriores a la muerte.
4) Que el cadáver de la víctima haya sido expuesto o exhibido en lugar público.
5) Que el autor se haya aprovechado de las condiciones de riesgo o vulnerabilidad física o psicológica de la víctima.
6) Que haya existido violencia de género previa.

De la enunciación anterior, se desprende que la condición misógena, del autor o autora en el femicidio no es la única situación para que opere el concepto de odio o desprecio, sino que pueden mediar otras condiciones, incluso las más sutiles culturalmente, dado que la violencia de género tiende socialmente a naturalizar inequidades o desigualdades en perjuicio de la víctima; de allí, que el dolo directo o de primer grado no es el único que puede operar en la materialización del femicidio, sino también el dolo indirecto, o de segundo grado, y el dolo eventual o de tercer grado.

Por último observa esta Alzada, en este punto de la delación, que el impugnante señala que no están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita se dicte una medida menos gravosa a favor sus defendidos de acuerdo con lo pautado en el artículo 242 eiusdem. Se pregunta esta Alzada, ¿si en el argumento del apelante no se encuentran llenos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 ibídem, cómo entonces solicita, la aplicación de una medida menos gravosa, cuando ésta para ser dictada requiere que estén llenos los extremos del artículo 236 ibídem, tal como lo establece el mismo 242 del Código Adjetivo Penal?; aunado a ello, si está solicitando el sobreseimiento, que implica la libertad plena, cómo entonces pide la medida menos gravosa?

Todas estas imprecisiones y contradicciones del recurrente llevan forzosamente a desestimar este punto de la impugnación por infundado. Y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Opuso el recurrente el vicio de inmotivación de la medida privativa de libertad, pues según su entender, la apelación formulada de acuerdo al supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal opera “…porque existe la carencia de elementos de probanzas que sustenten a las imputaciones fiscales y de la querella, y otro, es que los delitos y penas eventualmente a imponerse no se encuentran establecidos en esta fase incipiente de la investigación. …”; en este sentido, este Tribunal Colegiado pasa a verificar la existencia de los elementos recabados durante la investigación, y los que fueron apreciados por la recurrida:

"...SE OMITE EL PRESENTE CONTENIDO EN VIRTUD DE LO ESTABLECIDO EN LA DISPOSITIVA TERCERA DE ESTE FALLO..."

De la relación anterior observa esta Alzada, que debe forzosamente desestimar la impugnaciòn de la apelación en este punto por infundada, pues se constata que:

1) Existe congruencia entre los elementos de convicción recabados durante la investigación hasta el 28 de marzo de 2019 (fecha de presentación de las actauciones ante la recurrida), y la imputación hecha en la audiencia de presentación de imputados (13 de abril de 2019); así mismo se observa, que igualmente son crongruentes los elementos de convicción, con el acto de imputación contenido en la audiencia de presentación, y la decisión recurrida por el apelante (Publicada el 22 de abril de 2019);

2) Existe congruencia entre los elementos de la investigación recabados desde el 29 de marzo de 2019, y los obtenidos hasta el 27 de mayo de 2019, revisados por esta Corte de Apelaciones en las actuaciones originales, y son los mismos elementos, que junto a los recabados con anterioridad, que acompañan el acto conclusivo acusatorio del Ministerio Público, y la acusación particular propia de los representantes de la víctima;

3) Que efectivamente fueron imputados hechos punibles que merecen pena privativa de libertad; se observa que los delitos imputados fueron: a) Para el imputado JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, V- 27.936.395, FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece una pena entre 28 y 30 años de prisión; SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; b) Para los imputados WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582; CÓMPLICES NECESARIOS DEL DELITO DE FEMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; OMISIÓN AL SOCORRO previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante del artículo 217 eiusdem; en perjuicio de la adolescente, hoy occisa, A. N. A. Y. (Se omite nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 ibídem).

4) Que los referidos delitos que fueron imputados no se encuentran prescritos, visto que los hechos ocurrieron el 23 de marzo de 2019, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 109 del Código Penal.

5) Que están acreditados los supuestos establecido en los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, configuran el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, y que fueron imputados algunos hechos punibles castigados con pena corporal mayor a diez (10) años, como sucede en el caso de la pena del femicidio y del abuso sexual agravado.

6) Así mismo, la recurrida acreditó que los imputados conocen a las víctimas indirectas, pudiendo influir o amendrantarlas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 238 eiusdem.

De todo lo anterior se observa, que el vicio alegado de falta de motivación para decretar la medida privativa de libertad resulta infundado. Y así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Observa esta Corte de Apelaciones de los recaudos obtenidos durante la investigación, que se ha publicitado por los medios de comunicación social, de difusión, redes sociales, y en reuniones públicas, elementos recabados por el Ministerio Público en la fase de investigación, consistentes en fotografías, audios, documentos incorporados a la causa judicial, y demás actuaciones, los cuales son reservados para terceros, de acuerdo con lo pautado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a esto, los funcionarios y funcionarias públcios tienen la obligación de guardar confidencialidad, con respecto a los asuntos que son sometidos a su conocimiento en materia de violencia de género, tal como lo prevé el artículo 8.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; así mismo se observa, que en esta materia especial, impera la doctrina de la Protección Integral, en la cual prela el interés del Estado en la protección de las víctimas de violencia, como máxima para “…garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica” (Artículo 1 eiusdem).

En este orden de ideas, el Estado Venezolano, “…tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia. …” (Artículo 5 ibídem).

Observa también este Tribunal de Alzada, que a parte del incumplimiento de la reserva de Ley para los terceros, dichos elementos e informaciones de la investigación, al ser públicamente exhibidos, difundidos y objeto de opiniones, comentarios, debates, fuera del sistema judicial de protección, generan revictimización a las víctimas indirectas, quienes son los afectados directos por la lamentable pérdida de la vida de su hija adolescente, y observan como es expuesto públicamente los detalles de los hechos, y de la vida personal de la víctima, y de su familia, sometiéndolos a escenarios de presión social no deseados, en medio de la tragedia humana que están viviendo; por ello, esta Corte de Apelaciones, acogiendo la Sentencia Vinculante contenida en el fallo N° 1.013 del 12 de junio de 2001, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el cual al resolver sobre la interpretación de los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras consideraciones señaló:

“…La vigente Constitución separa el Derecho a la libre expresión del pensamiento (artículo 57), del Derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, el cual involucra el derecho a la réplica y rectificación por aquellos que se vean afectados por informaciones inexactas o agraviantes (artículo 58). Se trata de dos derechos diferentes, uno dirigido a garantizar la expresión de las ideas u opiniones, y otro, en beneficio de los ciudadanos, constituido por el derecho de ser informados de manera oportuna, veraz e imparcial y sin censura, por los medios de comunicación, ya que el artículo 58 se refiere a la comunicación. Es en relación con la información comunicacional que surge el derecho a la réplica y a la rectificación, como un derecho de los ciudadanos ante los medios de comunicación en general.

(…)

Por otra parte, si bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que no puede ser impedida por la censura previa oficial (ya que de hecho los medios de comunicación masiva, públicos o privados, limitan lo que se ha de difundir mediante ellos), una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57 constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause a los demás la libertad de expresión utilizada ilegalmente.

Puede suceder que, con lo expresado se difame o injurie a alguien (artículos 444 y 446 del Código Penal); o se vilipendie a funcionarios o cuerpos públicos (artículos 223 y 226 del Código Penal); o se ataque la reputación o el honor de las personas, lo que puede constituir un hecho ilícito que origine la reparación de daños materiales y morales, conforme al artículo 1196 del Código Civil; o puede formar parte de una conspiración nacional o internacional, tipificada como delito en el artículo 144 del Código Penal; o puede ser parte de una campaña destinada a fomentar la competencia desleal, o simplemente a causar daños económicos a personas, empresas o instituciones. Éstos y muchos otros delitos y hechos ilícitos pueden producir la “libertad de expresión”; de allí que el artículo 57 constitucional señale que quien ejerce dicho derecho, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad, que al menos en materia civil, puede ser compartida, en los casos de comunicación masiva, por el que pudiendo impedir la difusión del hecho dañoso, la permite, convirtiéndose en coautor del hecho ilícito, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. En otras palabras, la libertad de expresión, aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas o conceptos.

De todas maneras, apunta la Sala, que el criterio del animus injuriandi, para enjuiciar delitos, debe ponderarlo el juzgador, en concordancia con el derecho a la libertad de expresión, para determinar si la actitud de quien expone sus pensamientos, realmente persigue dañar (como cuando se insulta o arremete sin motivo alguno, o por uno baladí), o es parte de la crítica que se ejerce sobre ciertas situaciones, que por lo regular, involucra políticas públicas y sus protagonistas, tal como lo resaltó sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de febrero de 2000 (caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A.).

Diversas convenciones internacionales que son leyes vigentes en el país, con jerarquía constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la vigente Constitución, señalan responsabilidades derivadas de la libertad de expresión, las cuales deben ser fijadas por la ley.

El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reza: (…)

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede esta sujeto a ciertas restricciones, que deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Una norma similar, con igual texto, ha sido recogida en el artículo 13-2-b de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte, el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, es aún más acabado en todos los sentidos, y es del tenor siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma o origen nacional”.

Consecuencia de las normas citadas, todas de rango constitucional, es que la libertad de expresión genera responsabilidades, que deben ser expresamente fijadas por la ley, y que deben asegurar:

1. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás (artículos 444 y 446 del Código Penal, 1196 del Código Civil, por ejemplo).

2. La protección de la seguridad nacional (artículo 144 del Código Penal), el orden público, o la salud o la moral pública.

3. La protección moral de la infancia y la adolescencia (ver Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).

Una serie de delitos y hechos ilícitos que pudieran cometerse mediante la libertad de expresión, irrespetando los derechos de los demás, originarían por tanto responsabilidades ulteriores a quienes se expresan, y los perjuicios a las personas derivadas de la libertad de expresión, no dependen de su difusión, sino del hecho de la expresión irrespetuosa.

Son muchos los casos de personas absueltas de un delito, a quienes se les sigue calificando de homicidas, narcotraficantes, corruptos y otros epítetos semejantes, sometiéndolos al escarnio público en franca violación de sus derechos humanos, creando tensiones y daños familiares (que a veces atentan contra el interés del niño y el adolescente, o contra la mujer y la familia, tipificados estos últimos, como violencia psicológica, en el artículo 6 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia).

En relación con dicha libertad de expresión y sus efectos, no está previsto en ninguna de las normas comentadas, el derecho de réplica o de rectificación por parte de quien se considere perjudicado, ya que quien emite una opinión se hace responsable de ella, y los daños que cause o los delitos que cometa por lo expresado (en público o en privado) darán lugar a las acciones penales, civiles o de otra naturaleza a que haya lugar.

Lo que sí sostienen las normas transcritas es que el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones.

Igualmente, será el amparo constitucional la vía para impedir la censura previa tanto oficial como privada (boicots); o cuando, como resultado de ella, se mutilen antes de publicarlas, expresiones del pensamiento, o se les tergiverse haciéndolas perder el sentido (lo que igualmente se logra mediante la edición de unas declaraciones, que las tergiversa o mutila), por lo que la situación jurídica del emisor del pensamiento se restablece ordenando su publicación tal como fue expresado.

Apunta la Sala que la Ley puede ordenar y crear mecanismos tendientes a impedir que sean difundidos anónimos, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o que promuevan la intolerancia religiosa, y que ello no constituiría censura, sino cumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 57 constitucional. Igualmente, la ley puede prohibir la circulación de expresiones del pensamiento que atenten contra otros derechos constitucionales, como son, por ejemplo, los relativos al interés superior del niño (artículo 75 de la vigente Constitución), previstos en el artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

No constituyen formas indirectas de censura, las tasas impositivas que se impongan -en igualdad de condiciones- a las empresas editoriales, ni las normas sobre concesiones de bienes del dominio público (espacio radioeléctrico), ni las disposiciones legales que permitan medidas preventivas sobre programas comunicacionales, obras contentivas de expresiones del pensamiento, etc, tal como las previstas en la Ley sobre el Derecho de Autor, ni las limitaciones al principio de publicidad del proceso; estas últimas más cónsonas con el derecho a la información.

(…)

El artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrolla otro concepto distinto al anterior, el del Derecho a la Información, el cual está íntimamente ligado al de la libertad de expresión, ya que las ideas, pensamientos y opiniones a emitirse se forman con base en la información. El derecho a la información es un derecho de las personas que se adelanta, entre otras formas de adquirirlo, por los medios de comunicación; de allí que, en el choque de este derecho con otros de raíz constitucional, el juez debe ponderar el conflicto de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y razonabilidad para determinar cual debe prevalecer.

Pero este último derecho no está referido únicamente a la transmisión de expresiones del pensamiento como conceptos, ideas u opiniones, sino a la propagación de noticias del acontecer diario en el mundo, en el país o en una región del mismo; a la entrevista periodística, al reportaje, a la ilustración fotográfica o visual, tal como lo previene el artículo 3 de la Ley de Ejercicio del Periodismo.

Es la información del suceso y de sus consecuencias una función básicamente periodística, que se ejerce, no en forma clandestina sino pública, por los medios de comunicación social de circulación diaria o periódica, sean ellos escritos, radiales, visuales, audiovisuales o de otra clase.

El artículo 58 citado preferentemente trata la noticia periodística, realizada mediante imágenes, sonidos o escritos, y que trata las informaciones de todo tipo.

El artículo 58 eiusdem no se refiere a las obras sujetas a los derechos de autor en sentido lato (libros, cuadros, etc), que se corresponden con el ejercicio de la libertad de expresión, sino a la información de noticias, que no es otra cosa que el suceso (actual o pasado, o sus proyecciones futuras) transmitido a la colectividad por los medios de comunicación social (lo que hasta podría realizarse mediante pantallas públicas de información, por ejemplo), que también incluye a los anuncios que la ley ordena se difundan y a la publicidad en general, la cual no es per se una información de noticias, pero sí sobre la existencia y cualidades de bienes y servicios de toda clase al alcance del público, las cuales no deben ser engañosas a tenor del artículo 117 constitucional.

El manejo masivo de la noticia, que permite a la persona ejercer el derecho a la información oportuna, puede efectuarse por instituciones públicas o privadas, siendo por lo regular estas últimas empresas mercantiles, con fines de lucro, que realizan actos de comercio a tenor del artículo 2° del Código de Comercio, las cuales escogen a dedo, conforme a sus conveniencias, a sus periodistas y colaboradores, y que presentan, junto con las noticias y la publicidad, artículos de opinión, emanados o no de periodistas, entre los que se encuentran los editoriales de la prensa de todo tipo, siendo –por lo tanto- las empresas o instituciones de comunicación masiva, un medio para difundir noticias (informaciones) y opiniones, muchas de las cuales se insertan más en los cánones publicitarios que en el ejercicio de la libertad de expresión strictu sensu, ya que lo que buscan es vender bienes o servicios de manera interesada, más que expresar ideas, conceptos o pensamientos con fines no comerciales. Muchas veces estas opiniones que difunden los medios se basan en sucesos (hechos) a los cuales se remiten, y no es raro que tales opiniones (incluso adversas) estén destinadas a dar publicidad a un personaje, y sean parte de una trama para ese fin.

La información es un derivado de la libertad de expresión, pero por su especificidad y autonomía, la trató aparte el Constituyente, sobre todo al tomar en cuenta la existencia de los medios de comunicación, ya que la información se comunica y, de no ser así, prácticamente no existiría. La información clandestina no pasa de ser el chisme, el rumor o la intriga, a nivel personal y no masivo.

(…)

Mientras que el artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José, señala:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.”

Nace a nivel constitucional para las personas agraviadas por la información, un derecho de réplica (respuesta) y de rectificación; pero tal derecho no lo tienen ni los medios, ni a quienes en ellos se expresan, ya que, repite la Sala, el derecho a réplica y rectificación no ha sido concedido sino a quienes reciben la información y no a quien la suministra.

El artículo 14 citado, señala que la respuesta o la rectificación se efectuará por el mismo órgano de difusión, que produjo la información inexacta o agraviante, en las condiciones que establezca la ley.

La ley, que no es otra que la Ley de Ejercicio del Periodismo, en su artículo 9 señala: “Toda tergiversación o ausencia de veracidad en la información debe ser ratificada oportuna y eficientemente. El periodista está obligado a rectificar y la empresa a dar cabida a tal rectificación o a la aclaratoria que formule el afectado”.

No pauta la norma cómo se hará la respuesta o la rectificación, si en la misma página, programa, emisión, etc., donde se difundió la noticia; pero lo que sí está claro es que el obligado a hacerlo es el periodista o la empresa periodística, que claro está podrá agregar lo que verazmente le excluya la responsabilidad, como un aditamento hacia sus lectores u oyentes.

De acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Ejercicio del Periodismo, son los periodistas los que deben el derecho a réplica o rectificación, pero ellos no lo tienen en el sentido señalado en dicho artículo.

La razón para ello radica en que el medio de difusión, siempre puede contestar (replicar) o rectificar la noticia inexacta o agraviante que sobre él, sus periodistas o colaboradores, haya sido difundida en otro medio.

Por otra parte, no es el derecho a réplica o rectificación un derecho dirigido a refutar opiniones o a mantener una diatriba pública, ya que tal cuestión, por estar dirigida a personas indeterminadas, haría infinita la discusión sin que se pudiera medir con exactitud quien convenció al público. Ello no excluye las discusiones públicas, pero estas no forman parte del derecho de réplica o rectificación.

Estos derechos a la réplica y la rectificación, solo los puede utilizar la persona directamente afectada por la información, así esta se encuentre contenida en un artículo de opinión o un remitido, y siempre que estos sean inexactos o agraviantes (artículo 58 constitucional).

La primera causa para ello, cual es la inexactitud en la información, obliga a quien pide la rectificación o la réplica, a convencer al medio de tal inexactitud, a justificar los elementos en que basa su solicitud, no bastando para ello la sola afirmación de quien ejerce el derecho, de que la información es falsa o inexacta.

Si a pesar de los argumentos que demuestran la inexactitud o falsedad, el medio se niega a publicar la respuesta o a rectificar, las vías jurisdiccionales, entre ellos el amparo, están abiertas para la víctima, donde tendrá la carga de demostrar su afirmación.

La información agraviante, es aquella que lesiona la dignidad, el honor, la reputación, la imagen, la vida privada o íntima, de las personas, exponiéndolas al desprecio público, que puede dañarlas moral o económicamente, y que resulta de una imputación que no se corresponde con la realidad, o que no atiende a la situación actual en que se encuentra una persona. Se trata de imputarle o endilgarle hechos o calificativos que no son congruentes con la situación fáctica o jurídica del agraviado. Ante tal información, nace en la “víctima” el derecho a que se rectifique, o a dar respuesta contraria a lo que se le imputa, y en ambos casos, el amparo constitucional podría ser la acción que concretaría la protección a los derechos que le otorga el artículo 58 comentado, si se niega la réplica o la rectificación.

Cuando lo que se imputa, es una opinión sin base en hechos que la sustenten, a juicio de esta Sala no hay información que desvirtuar, sino la vía de las acciones ordinarias existentes o que creare la ley.

En el conflicto entre la libertad de expresión e información y los derechos de la personalidad, el juez tiene que ponderar los derechos en conflicto, dándole un valor prevalente a los derechos a la libertad de expresión e información en su colisión con los derechos de personalidad, también fundamentales, siempre que aquellos se refieran a hechos o personas con relevancia pública, o estén destinados a la formación y existencia de una opinión pública libre, o no vacíen de contenido a los derechos de la personalidad, o dichas libertades se ejecuten conforme a su naturaleza y función constitucional, o si se trata de información, que ella sea veraz. Corresponderá a la jurisprudencia en cada caso realizar la ponderación y analizar los conceptos de relevancia pública y veracidad de la información. …” (Sentencia N° 1013 del 12 de junio de 2001, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). …”.

De todo lo anterior, considera esta Alzada, lo siguiente:

El artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza:

“Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades”.

A su vez, el artículo 58 constitucional, establece:

“La comunicación es libre y plural y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral”.

En el presente caso, el acceso público a los elementos existentes en la causa judicial AP01-S-2019-001492, a traves de diferentes medios orales y escritos, y fuera del sistema judicial de protección en materia de delitos de violencia contra la mujer, trasgrede los límites de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y del derecho a la información, pues no solo se hacen públicos elementos que son reservados para terceros, sino que también, se ven afectados los derechos constitucionales de las víctimas indirectas, que observan cómo se debate públicamente el caso de su hija adolescente, rebasando su propia privacidad, y la del todo circulo familiar; por ello, esta Corte de Apelaciones dicta la medida cautelar establecida en el numeral 8 del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a favor de las víctimas indirectas YAKELINE YAGUARE y ANGEL AGUIRRE (se omiten datos por razones de Ley), con el fin de brindarles protección psicológica, consistente en la prohibición general de cualquier persona pública o privada, de publicar, exhibir, informar por los medios de comunicación social, de difusión, redes sociales, o en reuniones públicas, datos, fotos, documentos y demás actuaciones que consten en el expedientre judicial AP01-S-2019-001492, y demás cuadernos de actuaciones, de incidencias y recursivos, o aportar información o informaciones por tales medios, del proceso judicial que se realiza, hasta tanto se produzca sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, ejecutada y ejecutoriada. En tal sentido, se ordena la publicación en un único cartel contentivo de la presente orden judicial, el cual será publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que su transgreción generá las responsabilidades previstas en la Ley. Y así se decide.

CAPÍTULO V
DECISIÓN

Por los argumentos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Nayleth J., Romero Blohm y Martha L., Torres Martínez, inscritas en el Inpreabogado Nº 57.747 y 30.988 respectivamente, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 27.936.395, V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582; contra la decisión dictada en fecha 14 de abril de 2019 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Bolívar (Hoy conociendo por radicación el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual decretó la Medida Preventiva de Privativa de Libertad; por la presunta comisión de los delitos de: a) Para el imputado JOSÉ ALBERTO CEDEÑO RODRÍGUEZ, V- 27.936.395, FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; b) Para los imputados WILMER ANTONIO DÍAZ URBANO, JOSELYN GREGORIA BARRETO GONZÁLEZ, DAYANA CAROLINA ZORRILLA ZORRILLA y GLAUBER JESÚS ZORRILLA RÍOS, titulares, en su orden, de las cédulas de identidad Nº(s) V- 18.806.276, V- 27.407.899, V- 20.507.628, V- 16.164.908, V- 12.127.782 y V- 27.602.582; CÓMPLICES NECESARIOS DEL DELITO DE FEMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 58, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; OMISIÓN AL SOCORRO previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; y SUMINSITRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con el agravante del artículo 217 eiusdem; en perjuicio de la adolescente, hoy occisa, A. N. A. Y. (Se omite nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 ibídem).

SEGUNDO: Confirma el fallo apelado.

TERCERO: SE DECRETA A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS INDIRECTAS YAKELINE YAGUARE y ANGEL AGUIRRE (se omiten datos por razones de Ley), la medida cautelar contenida en el numeral 8 del artículo 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el fin de protegerlos psicológicamente, consistente en la prohibición general de cualquier persona pública o privada, de publicar por los medios de comunicación social, redes sociales, o en reuniones públicas, datos, fotos, documentos y demás actuaciones que consten en el expedientre judicial AP01-S-2019-001492, y cuadernos de actuaciones, incidencias y recursivos, o aportar información o informaciones por tales medios, del proceso judicial que se realiza, hasta tanto se produzca sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, ejecutada y ejecutoriada. En tal sentido, se ordena la publicación en un único cartel contentivo de la presente orden judicial, el cual será publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia que su transgreción generá las responsabilidades previstas en la Ley.

Regístrese, diarícese y cúmplase. Notifíquese a las partes. Líbrese el cartel correspondiente.

LA JUEZA y LOS JUECES INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE-PONENTE

OTILIA D CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE
JUEZA INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

LA SECRETARIA,

ARACELYS AGUIRRE

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ARACELYS AGUIRRE

ASUNTO: AP01-R-2019-000015
AP01-S-2019-001492
CA-3603-19

FACL/OCD/CJSO/aa.-