REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CON COMPETENCIA DE REENVIO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL Caracas, de agosto de 2019 209º y 160º ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2015-004861 ASUNTO : AP01-M-R-2018-000032 (CA-3559-18 VCM) Decisión Nro. PONENTE: CARLOS JULIO SISO ORENCE. IMPUTADO: JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 20.678.541. DEFENSA PRIVADA: Abogado. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS. FISCALÍA CENTÉSIMA DÉCIMA QUINTA (115º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. DELITOS: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, con el carácter de Defensor Privado, en el expediente signado con el alfanumérico AP01-S-2015-004861 (Nomenclatura del Tribunal del Instancia) de la causa seguida en contra del ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dicho recurso de apelación fue interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en orden a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano imputado previamente mencionado. En fecha 26 de septiembre de 2018, esta Sala dejo constancia mediante auto de entrada al presente asunto quedando registrado bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-M-R-2018-000032 (CA-3559-18 VCM), correspondiendo la ponencia al Juez Integrante CARLOS JULIO SISO ORENCE. En fecha 03 de octubre de 2018, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541. En fecha 22 de octubre de 2018, esta Instancia Revisora acuerda librar oficio al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas solicitando las actuaciones originales relacionadas con el presente asunto, las cuales son remitidas y recibidas en fecha 07 de enero de 2019 Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos: I FUNDAMENTO DEL RECURSO En fecha 04 de julio de 2018, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el ciudadano Abogado. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, en el carácter de Defensor Privado, en el asunto seguido en contra del ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, fundamentando lo siguiente: “…La denuncia que hoy se interpone se cimienta en la extralimitación de la juez aquo al decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad de oficio en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, sin que el titular de la acción penal solicitara dicha medida privativa ni en su escrito de acusación así como de forma oral, en tal sentido la juez incurrió en el vicio de ultrapetita, en franca violación de lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que para decretar la procedencia o no de las medidas de privación de libertad de los jueces deben estar ceñidos a lo estatuido en la norma antes invocada, ya que si bien es cierto la ley especial y el criterio jurisprudencial con carácter vinculante, le otorga la facultad al juez para decretar dos (02) medidas cautelares y (02) medidas de seguridad de oficio, no es menos cierto que para el decreto de una medida privativa de libertad por remisión expresa de la Ley especial que rige la materia debe seguir lo establecido por la norma adjetiva penal, la cual indica que debe ser el Ministerio Público por medio de una solicitud, bien por qué lo solicite en una audiencia de presentación del imputado, o cualquier tipo de audiencia, y cuando el justiciable se aparte del proceso penal, en tal sentido se observa que en el presente caso esos supuestos no se cumplieron. ...Omissis… Ahora bien Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, se evidencia de las disposiciones legales y de la doctrina, que en principio es el Ministerio Público, como titular de la acción penal el facultado por la constitución (sic) y las leyes para solicitar la medida judicial preventiva privativa de libertad, y el juez de control quien se encuentra inseparablemente vinculado a las peticiones de medidas de coerción personal realizadas por el Ministerio Público, en el sentido de que no podrá dictar una medida de esa índole si primero no consta el impulso o solicitud del titular de la acción penal (legitimado activo), toda vez que los órganos jurisdiccionales no poseen facultades oficiosas en el ámbito de las medidas de coerción personal, por cuanto, no posee ningún asidero constitucional, ni legal que el juez de control, al término de la audiencia, dicte alguna decisión ya sea privativa o sustitutiva de liberta, que restrinja los derechos fundamentales del aprehendido, si el Ministerio Público no ha solicitado antes de la imposición de alguna medida de coerción personal. Por lo que la decisión dictada por el Tribunal Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas es anárquica, y va en franca contradicción a las solicitudes del Ministerio Público que conforme a sus competencias constitucionales y legales le son exclusivas, constituyendo así una clara extralimitación de sus funciones como juzgador, muestra de abuso de poder y en consecuencia solicito se le apliquen las responsabilidades disciplinarias conforme al Código de Ética del juez o jueza Venezolanos, así como el error judicial en el cual incurrió la misma, y la responsabilidad patrimonial del Estado por al defectuosa actuación de esta funcionaria en detrimento de mi cliente y el Poder Judicial. Aunado al hecho que cuando la juez aquo no realiza la debida interpretación de los elementos de procedibilidad para que proceda la privación de mi representado, toda vez que no tomó en consideración que mi defendido, sin estar sometido a ninguna medida de protección y seguridad, así como tampoco medida de coerción personal alguna, el mismo ha estado sometido al proceso desde hace tres (03) años y en ese transcurso de tiempo mi representado ha acudido a todos los llamados hechos tanto del Ministerio Público, como los hecho por el tribunal, quedando evidenciado de las actuaciones que conforman el presente expediente que no existe peligro de fuga y desvirtuando así esta defensa la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad por cuanto los requisitos exigidos por el legislador no son concurrentes, y más aún cuando como se explicó en el párrafo anterior no existió por parte del juez de la recurrida que decide de oficio privar de libertad a mi representado, violentando normas de rango constitucional como lo es el debido proceso, conllevado a que la decisión recurrida este viciada de nulidad absoluta por ultrapetita , ocasionando con esta un gravamen irreparable para mi defendido. ...Omissis… (…), se puede observar que la decisión recurrida, encuadra dentro de los supuestos establecidos por la jurisprudencia como un vicio de incongruencia por contener la misma ultrapetita, ya que como se indicó anteriormente dicha decisión fue un exceso por parte de la juez aquo, al decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado, sin que la vindicta publico lo solicitara ni en su escrito acusatorio, ni de forma oral en la audiencia preliminar, denotándose pues el desconocimiento de la juez, de las leyes, así como de la jurisprudencia relacionada con la materia especial que aquí nos ocupa, y a partir de allí genera una decisión que genera un gravamen irreparable a mi representado. En base a las consideraciones antes expuestas, es por lo que solicito de los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR el presente recurso de impugnación, y como consecuencia se anule la audiencia preliminar de fecha 25 de Junio del 2018, mediante la cual la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano JUNIOR JOSÉ BARRIOS CEDEÑO, proferido del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de violencia Contra la mujer, y en primer lugar se ordene a que sea un tribunal distinto al que dicto el fallo recurrido que celebre una nueva audiencia preliminar. Y así pido que se declare. CAPÍTULO V PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho de requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, y en consecuencia se decrete la nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 25/06/2018, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la mujer, y se ordene en primer lugar se ordene (sic) la libertad sin restricciones de mi representado; y en segundo lugar ordene a que sea un tribunal distinto al que dictó el fallo recurrido que celebre una nueva audiencia preliminar…” (Cursiva de la Alzada). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 21-08-2018, el ciudadano Abogado LUIS WLADIMIR CASTILLO GIL actuando en condición de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuarto (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas, encargado de la Fiscalía Centésima Décima Quinta (115º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, en el carácter de Defensor Privado, en el asunto seguido en contra del ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, a través del cual hace los siguientes alegatos: “…Luego de esgrimido de manera sucinta en que consistió el recurso interpuesto por la defensa, esta representación del ministerio Público procede a realizar los siguientes pronunciamientos: Como primer punto la representación de la defensa indica que no existe una solicitud previa del Ministerio Público ,para que el tribunal declare una medida Judicial Preventiva de Libertad establecida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la audiciencia preliminar, así las cosas preciso señalar que: 1)Existe un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita: se evidencia de las actas que componen el expediente que el hecho ocurrió el día 14 de enero de 2015 mediante denuncia interpuesta por la ciudadana yance katerin conjuntamente con la niña Y.K.C.Y, de 10 años de edad , ante la sub delegación Oeste del CICPC, donde la niña le manifestó a su progenitora que el hoy imputado JUNIOR JOSE BARRIO CEDEÑO, abusa sexualmente de manera violenta amenazándola, si habla de lo sucedido , la madre le preguntaba a la niña lo ocurrido con el ciudadano, luego que unos vecinos de nombre Jhonny y Mirian lo habían visto acosando a la niña . En declaración rendida en la misma data ante la sud (sic) Delegación Oeste del CICIPC,manifiesta que el ciudadano acusado, en el mes de octubre comenzó a tocar sus partes y el día 13 de octubre de 2014, la lanzo en la cama de la mama de este a la fuerza, me quedara tranquila, entonces el se quito el pantalón quedando la parte de bajo de su cuerpo desnudo y allí coloco su pene en la vagina de la niña diciéndole que se quedara quieta, negándose la misma e implorándole que no quería, posteriormente el ciudadano JUNIOR BARRIO, agarro su pene y lo puso en su vagina, la niña hoy víctima le dijo que le dolía mucho hasta que lo iba introduciendo en su cavidad vaginal, sintiendo que la penetró, el tocaba su pene y le dijo viste ya esta adentro y luego saco el pene y boto los espermatozoide en el baño, luego se sentó al lado de la cama y le dijo que las mujeres tienen una pared en su vagina y que cuando el pene entra en la vagina eso se explota y comienza a sangra por la vagina, la niña manifiesta que bote sangre por mi vagina, llegandola a penetrar con el pene en su cavidad vaginal como seis (06) veces, cada vez que iba para la casa del ciudadano. De aquí claramente se desprende que el hecho encuadra dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente con relación al articulo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA , ACOSO Y HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FICICA (sic), previsto y sancionado en los artículos y 39,40 y 42 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia. 2)La constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 78º el cual expresa “… Los Niños, Niñas y adolescente son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, Órganos y Tribunales especializados, los cuales Respetan , GARANTIZAN Y DESARROLLAN LOS CONTENIDOS DE ESTA CONSTITUCION…” de igual manera la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su articulado desarrolla una serie de principios los cuales son de obligatorio cumplimiento y acatamiento por los órganos del estado, es así como en el articulo 4º- A desarrolla el Principio de Corresponsabilidad el cual señala “… El Estado, las familias y la sociedad son corresponsable en la defensa y garantizas de los derechos de los niños, niñas y adolescentes…” así como en le arrticulo 8º (sic) ejusdem señala el principio de interés superior de Niñas y adolescentes, el cual señala “… El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes…” al igual que es criterio reitera del Tribunal Supremo de Justicia el cual en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 331 de fecha 02 de mayo de 2016 la cual traigo un extracto del texto “… en los delitos que atenten contra la integridad e indemnidad sexual de Niños, Niñas y Adolescentes el juzgamien (sic) libertad esta prohibido…” (negrillas y subrayado de quien suscribe) razón que acertadamente motivo a juez a quo a dictar una decisión que impone la medida de privación judicial privativa de libertad en contra del imputado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes con relación en el articulo 99 del Código Penal, VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FICICA (sic) , previsto y sancionado en los artículos y 39 ,40 y 42 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Evidentemente la acción penal no se encuentra prescrita por cuanto el hecho ocurrió el día 13 de octubre del año 2018, es decir es de reciente data. 3)Como último punto que debe concurrir para que resulte procede la medida judicial privativa preventiva de libertad esta que exista una presunción razonable del peligro de fuga u obstaculizan en la búsqueda Resolución 215 de fecha 19-02-2016. Gaceta Nº 40863 de fecha 07-03-2016de (sic) la verdad, la cual viene dada por los elementos desglosados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta obvio en el presenta caso toda vez que se puede considerar satisfecha con la presunción legal establecida en el parágrafo primero del articulo 237 del mencionado código adjetivo, cuando indica de manera expresa que el peligro de fuga viene dado cuando los hechos en su limite máximo superan los 10 años de prisión, y tenemos que el delito calificado provisionalmente por el Ministerio Público y admitida por el tribunal fue el de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÒN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente con relación al articulo 99 del Código Penal , VIOLENCIA PSICOLOGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y VIOLENCIA FICICA (sic) previsto y sancionado en los artículos y 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual, como se indico en el punto marcado 1, tiene una pena de 10 a 20 años de prisión. Aunado al hecho de que el delito fue cometido en contra de unas niñas llevando intrínseco la magnitud del daño causado, siendo que tenemos derecho a ser protegidas contra el abuso sexual contenido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en base también al interés superior del niño. Sin lugar a dudas los elementos para el decreto de una medida judicial privativa preventiva de libertad están completamente cubiertos con los señalamientos anteriormente realizados, los cuales de igual manera se encuentran satisfechos con la motivación dada por el juez al momento de fundar el auto respectivo. En consecuencia no le asiste la razón al recurrente cuando señala que en tal decisión pronunciada por el tribunal este se extralimito en decretar una medida judicial previtiva (sic) de libertad, siendo el delito realmente evidente que cumple con todos los extremos exigidos por la ley para que esta sea declarada, siendo así realizado este pronunciamiento de oficio por el Juez Competente mediante la audiencia preliminar de fecha 25 de junio de 2018, y así solicito que sea declarado. Muy por el contrario, resultaría absurdo pensar que ante tan graves señalamientos, y ante el cúmulo de elementos de convicción que constan en el expediente, aunado a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado a la niña de tan solo 10 años, el tribunal otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, y haga caso omiso de lo antes expuesto. Con relación al punto esgrimido por el recurrente en cuanto a la falta de solicitud por la parte correspondiente el juez para decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, resulta completamente vago el argumento de la defensa a los fines de atacar la motivación del auto del tribunal Segundo en funciones de Control, Audiencias y Medidas del cirucito (sic) judicial con competencia en delitos contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas por cuanto el texto constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela en el articulo 78º así com (sic) la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente en los artículos 4º,4º-A 7º Y 8º así como las Sentencias con criterios reiterados de carácter vinculante citadas facultan al juez a tomar la decisión correspondiente sin apartarse de los principios y garantías que rigen la materia tan especial por ser las victimas sujetos históricamente vulnerables al tratarse de Niño, Niñas y adolescente. El tribunal en su auto fundado señala que de la revisión de las actas que conforman la investigación se infiere la existencia de un hecho punible el cual merece pena corporal aunado a que no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto el hecho se suscitó el día 13 de octubre de 2014, encontrándose así satisfecho la exigencia del numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De seguidas, el tribunal procede a realizar un análisis del por qué considera que el contenido del numeral 2 del mencionado articulo 236 también se encuentra satisfecho, indicando cuáles son los elementos de convicción que cursan en el expediente de los cuales se desprende la convicción necesaria a los fines de que el juzgador arribe a la decisión de priva de libertad a una persona preventivamente en un proceso penal. Así las cosas la juzgadora señala que en la presente causa está plenamente acreditado el peligro de fuga o de obstaculización debido a la pena que podría llegar a imponerse en este caso la cual es de quince a veinte años de prisión, superando así el límite establecido en al (sic) presunción legal que establece artículo 237 del código adjetivo penal, aunado a la magnitud del daño causado y la conducta predelictual del ciudadano JUNIOS JOSE BARRIOS CEDEÑO, existiendo así plenamente satisfechas las exigencias de la presunción razonable del peligro de fuga, sumado a que el imputado podría influir en testigos o expertos arriesgando la búsqueda de la verdad en la presente investigación, de manera que resulta plenamente ajustado a derecho el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad. En consecuencia, queda claramente evidenciado que no le asiste la razón al recurrente por cuanto se encuentra plenamente cubiertas las exigencias del artículo 236 del código Penal, además de que el tribunal motivó de manera adecuada sin dejar lugar a dudas al justiciable del por qué un tribunal de la República decretó la medida más gravosa del proceso penal, siendo así lo ajustado a derecho declarar el recurso del Defensor Privado SIN LUGAR. Esta representación del Ministerio Público solicita: 1) Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de auto planteado por el Defensor Privado ABG. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS; y 2) Se mantenga la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que fue decretada en contra del ciudadano JUNIOR JOSE BARRIO CEDEÑO…” (Cursiva de la Sala). III DE LA DECISION IMPUGNADA Consta a los folios 232 al 242 del la pieza I del expediente original, el acta relacionada con la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial en Materia en los términos del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 9 de julio de 2018 (folios 263 al 270 de la misma pieza I) cuyo pronunciamiento en cuanto decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es el siguiente: “…Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Audiencia, Control y Medidas del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa. SEGUNDO: Se declara lugar la solicitud de sobreseimiento de la Causa conforme a la previsiones establecidas en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por los delitos Violencia psicológica, Acoso u Hostigamiento y Violencia Física previsto y sancionados en los artículos 39, 40 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente TERCERO: Se imponen las medidas de seguridad y protección contenidas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en., 5º Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de estudio y residencia de la niña agredida y, 6º Prohíbe que por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la niña agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JUNIOR JOSÉ BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.678.541, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1,2 y 3; 237, numeral 2 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO III…” (Cursiva de la Sala). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Al respecto, esta Alzada, a fin de una correcta y efectiva interpretación del escrito recursivo considera necesario analizar el contenido de la apelación en referencia y en este sentido, se procede a transcribir la denuncia realizada por la defensa técnica, quien argumenta: “…La denuncia que hoy se interpone se cimienta en la extralimitación de la juez aquo al decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad de oficio (…) sin que el titular de la acción penal solicitara dicha medida privativa (…) en tal sentido la juez incurrió en el vicio de ultrapetita, (…) la cual indica que debe ser el Ministerio Público por medio de una solicitud, (…) ...Omissis… (…) se evidencia de las disposiciones legales y de la doctrina, que en principio es el Ministerio Público, como titular de la acción penal el facultado por la constitución (sic) y las leyes para solicitar la medida judicial preventiva privativa de libertad, y el juez de control quien se encuentra inseparablemente vinculado a las peticiones de medidas de coerción personal realizadas por el Ministerio Público, en el sentido de que no podrá dictar una medida de esa índole si primero no consta el impulso o solicitud del titular de la acción penal (…) los órganos jurisdiccionales no poseen facultades oficiosas en el ámbito de las medidas de coerción personal, (…). (…) la decisión dictada por el Tribunal Segundo (…) va en franca contradicción a las solicitudes del Ministerio Público que conforme a sus competencias constitucionales y legales le son exclusivas, constituyendo así una clara extralimitación de sus funciones como juzgador, muestra de abuso de poder (…) (…) la juez aquo no realiza la debida interpretación de los elementos de procedibilidad para que proceda la privación de mi representado, toda vez que no tomo en consideración que mi defendido, sin estar sometido a ninguna medida de protección y seguridad, así como tampoco medida (sic) de coerción personal alguna, el mismo ha estado sometido al proceso desde hace tres (03) años, y en ese transcurso de tiempo mi representado ha acudido a los llamados hechos tanto del Ministerio Publico, como los hechos por el tribunal, quedando evidenciado de las actuaciones que conforman el presente expediente que no existe peligro de fuga y desvirtuando así esta defensa la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad por cuanto los requisitos exigidos por el legislador no son concurrentes (…) (…) la recurrida que decide de oficio privar de libertad a mi representado, violentando normas de rango constitucional como lo es el debido proceso, conllevado a que la decisión recurrida este viciada de nulidad absoluta por ultrapetita , ocasionando con esta un gravamen irreparable para mi defendido. ...Omissis… (…) como se indicó anteriormente dicha decisión fue un exceso por parte de la juez aquo, al decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mi representado, sin que la vindicta publico lo solicitara (…) (…) es por lo que solicito de los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR el presente recurso de impugnación, y como consecuencia se anule la audiencia preliminar (…) mediante la cual la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad (…) proferido por el Juzgado Segundo (…) , y en primer lugar se ordene a que sea un tribunal distinto al que dicto el fallo recurrido que celebre una nueva audiencia (…) CAPÍTULO V PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable corte de Apelaciones, que ADMITA (…) la presente apelación, (…) y (…) DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, y en consecuencia se decrete la nulidad de la Audiencia Preliminar (…) , ante el Juzgado Segundo (…), y se ordene (…) la libertad sin restricciones de mi representado; y en segundo lugar ordene a que sea un tribunal distinto al que dictó el fallo recurrido que celebre una nueva audiencia preliminar…” (Cursiva de la Alzada). De lo anteriormente expuesto por el accionante, se puede aprecia que el mismo alega dos denuncias, a saber: La primera: sobre “…la extralimitación de la juez a quo al decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad de oficio (…) sin que el titular de la acción penal solicitara dicha medida privativa…” La segunda: referente a que “…la juez a quo no realiza la debida interpretación de los elementos de procedibilidad para que proceda la privación de mi representado…” En orden a estas dos delaciones, esta Alzada realiza las consideraciones siguientes: Primera denuncia Carácter preferente de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Ahora bien, en relación a la primera denuncia, tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal es de carácter supletorio de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dicha ley especial en el articulo 67 estipula: “…Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas…”, en este orden la ley especial de justicia de género tiene carácter preferente en su aplicación, esta instrumento legal en su artículo 5 establece que “…el Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia…”, de los dispositivos legales anteriormente transcritos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la misma establece la obligación del Estado Venezolano de proteger, atender y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, en este sentido, son los operadores y las operadoras del Sistema de Justicia de la República, como personificación del Estado en materia jurisdiccional, que deben tener el carácter tuitivo y garantista antes mencionado, considerando que todos los jueces y juezas de la República son constitucionales, y siendo esta obligación indeclinable, y teniendo esta ley especial de violencia de género aplicación preferente, mal puede un juzgador o juzgadora de la jurisdicción en materia de delitos de violencia de género, torcer esta obligación y solo ceñirse, dentro de su esfera de atribuciones, a lo pedido o solicitado por el Ministerio Fiscal, y circunscribirse a lo dictado por la norma de justicia adjetiva ordinaria como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, que como se indico “es de carácter supletoria”, en este sentido, el órgano jurisdiccional “no puede ser, ni convertirse” en un simple órgano receptor de peticiones, pretensiones o solicitudes realizadas por las partes procesales, y en este caso por parte de la vindicta pública. De las atribuciones y la actividad jurisdiccional de los Tribunales en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la República En referencia a lo anterior, los tribunales de control de la jurisdicción en materia de delitos de violencia contra la mujer, tiene entre sus atribuciones, que los mismos “…son los competentes para autorizar y realizar pruebas anticipadas, acordar medidas de coerción personal, resolver incidencias, excepciones y peticiones de las partes durante esta fase y velar por el cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la presente Ley y el ordenamiento jurídico en general…” (Artìculo. 84 LOSDMVLV), entonces los tribunales de control, de acuerdo a lo antes mencionado, actúan también con el carácter garantista. En cuanto a derechos y garantías constitucionales nuestra Norma Fundamental establece lo que a continuación se transcribe: “…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico (…) la justicia, (…) y, en general, la preeminencia de los derechos humanos (…) (Artículo 2 C.R.B.V.) “…El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (…) (Artículo 3 C.R.B.V.) “…El Estado garantizará a toda persona, (…) el goce y ejercicio (…) de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público (…) (Artículo 19 C.R.B.V.) “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses (…) a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. (Artículo 26 C.R.B.V.) “…El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia. (Artículo 5 LOSDMVLV) Por otra parte, el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone que “…La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica...” Añadiendo el artículo 3, de la citada ley, que la “…Ley abarca la protección de los siguientes derechos: (…) La protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia, en los ámbitos público y privado. (…) y, los demás (derechos) consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los convenios y tratados internacionales en la materia, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará)…” En ilación a lo anterior, la Sentencia N° 91 de fecha 15 de marzo de 2017, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece: (…) “Cabe destacar, que esas conductas delictivas atroces de graves violaciones a los derechos humanos alcanzan un nivel elevado de reproche dentro del mundo jurídico internacional, lo cual ha permitido que la República Bolivariana de Venezuela suscriba, en aras de velar cabalmente por la protección de las víctimas, diversos tratados o convenios internacionales para erradicar la comisión de otros hechos punibles. Tal es el caso del Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños; el Código Penal Internacional; la Convención sobre el Derecho de los Niños y Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta, Prostitución Infantil y Utilización de Niños en la Pornografía y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (…) Quinto: Se establece, con carácter vinculante, que, en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV); 7) explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (artículos 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. Sexto: Se establece, con carácter vinculante, que cuando la víctima agredida de los delitos señalados en el dispositivo anterior, sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad. En el caso de que se produzca la muerte de la víctima, niño, niña y/o adolescente, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad. (…) En razón a lo precedente, se observa el carácter preferencial en la aplicación que tiene la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo el Código Orgánico Procesal Penal de carácter supletorio, tal como lo expresa el artículo 67 de la misma ley de justicia de género, de aquí que la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano imputado, fue dictada actuando dentro de la esfera de atribuciones que tiene dicha juzgadora, quien como operadora de justicia tiene el deber de garantizar: “…la obligación indeclinable que tiene el Estado venezolano de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia”. La exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que la violencia de género constituye una violación a los derechos humanos de la mujer, lo anterior encuentra respaldo normativo en diversos instrumentos internacionales tales como: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém do Pará, 1994), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993). En Venezuela fue promulgada la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, el cual dispone que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna la preeminencia de los derechos humanos. En tal virtud, a fin de garantizar la protección de la mujer, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia debe ser aplicada de forma real y efectiva, razón por la cual esta Alzada Colegiada considera que la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano imputado fue ajustada a derecho con el objeto de garantizar los derechos humanos de la mujer víctima de violencia en la presente causa. Y ASI SE DECLARA. En ilación a lo anteriormente expuesto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un instrumento legal que compete a la presenta causa, ya que en el escenario sometido a análisis la víctima es una niña, en este sentido, esta ley contiene disposiciones que igualmente garantizan la obligación que tiene el Estado Venezolano de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y el disfrute pleno, real y efectivo de dichos derechos; el Estado, mediante los órganos de administración de justicia, entre otros, debe garantizar el interés superior que tienen los mismos y mismas, en tal sentido dicha Ley Especial expone: “Artículo 1° Objeto. Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.” “Artículo 2° Definición de Niño y de Adolescente. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad. (…)”(Negrilla y Subrayado de esta Alzada) “Artículo 4° Obligaciones Generales del Estado. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías. (Negrilla y Subrayado de esta Alzada) “Artículo 8° Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. (…)”(Negrilla y Subrayado de esta Alzada) “Artículo 10 ° Niños y Adolescentes Sujetos de Derecho. Todos los niños y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquéllos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.” (Negrilla y Subrayado de esta Alzada) “Artículo 12° Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles. (Negrilla y Subrayado de esta Alzada) De acuerdo a las disposiciones legales precedentes, contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que dicha norma especial ordena garantizar a todos los Niños, Niñas y Adolescentes, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, siendo esta obligación una responsabilidad del Estado, los órganos de administración de justicia están igualmente obligados a cumplir dicha responsabilidad, de aquí que los jueces y juezas de la República deben velar por el cumplimiento de este deber. El tribunal de instancia, en la personificación del Estado en materia jurisdiccional, actuó tomando en consideración las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que son, y fueron necesarias y apropiadas en su momento procesal, para asegurar que la niña víctima de violencia en la presente causa disfrute plenamente y efectivamente de sus derechos, esto se circunscribe dentro del principio del Interés Superior que tienen todos los niños y niñas de la República, este principio es la base para la toma de cualquier decisión, bien sea persona natural o jurídica, pública o privada, órgano jurisdiccional o administrativo, concerniente a estos y estas, el mismo está dirigido a asegurar el desarrollo integral de la persona desde su nacimiento, así como el disfrute real y efectivo de las garantías contenida en la Norma Fundamental y en las leyes, considerando que los derechos de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son inherentes a la persona humana, y en consecuencia son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, e indivisibles. Por consiguiente el órgano jurisdiccional actuó ajustado a Derecho y en fiel cumplimiento de la obligación constitucional y legal, de garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, y el disfrute pleno y efectivo de los mismos, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en orden a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano imputado en la presente causa. Y ASI SE DECLARA. Segunda denuncia En este mismo orden, en la segunda denuncia, el apelante alega que “…la juez a quo no realiza la debida interpretación de los elementos de procedibilidad para que proceda la privación de mi representado, toda vez que no tomo en consideración que mi defendido, sin estar sometido a ninguna medida de protección y seguridad, así como tampoco medida (sic) de coerción personal alguna, el mismo ha estado sometido al proceso desde hace tres (03) años, y en ese transcurso de tiempo mi representado ha acudido a los llamados hechos tanto del Ministerio Publico, como los hechos por el tribunal, quedando evidenciado de las actuaciones que conforman el presente expediente que no existe peligro de fuga y desvirtuando así esta defensa la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad por cuanto los requisitos exigidos por el legislador no son concurrentes…”, en razón a esta exposición por parte del accionante se realizan las consideraciones siguientes: En referencia a esta segunda denuncia, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, fue acordada al ciudadano presunto imputado en orden a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, el delito de abuso sexual a niña con penetración está estipulado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo expone que: “…Quien realice actos sexuales con niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de 15 a 20 años. (…)” En concordancia y aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, el cual dispone que: “…Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…”, en este caso la pena a imponer por la comisión del delito abuso sexual a niña con penetración, sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes del presente caso, sería de 17 años y 6 meses. Siguiendo con el tema motivo de estudio, y en relación directa con lo precedente, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad está contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a continuación se procede a transcribir los mismos, y se realiza el análisis de procedencia de la medida en referencia, entonces tenemos que: Articulo 236: “…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: Numeral 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Análisis de Procedencia: de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 37 del Código Penal Venezolano, el delito de abuso sexual a niña con penetración, sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes del presente caso, tiene una pena de 17 años y 6 meses, es decir, que el hecho punible en referencia merece pena privativa de libertad; y la acción penal en la presente causa no se encuentra prescrita, ya que los hechos motivo de la investigación y el posterior acto de imputación formal, tienen su origen en una denuncia realizada por la representante de la víctima en fecha 14 de enero de 2015. Numeral 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Análisis de Procedencia: en el caso de marras se observa que el Ministerio Publico celebro el acto de imputación formal por el delito de abuso sexual a niña con penetración en grado de continuidad, al ciudadano imputado, en fecha 23 de septiembre de 2015, de acuerdo a los fundados elementos de convicción que estimaron que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible en referencia. Numeral 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Análisis de Procedencia: por la magnitud de la posible pena a imponer existe una presunción razonable del peligro de fuga del presunto imputado, y de que este pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad respecto a la investigación desarrollada; este numeral tiene estrecha relación con el parágrafo primero del artículo 237, el mismo expone que “…se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...”, como se menciono supra el delito de abuso sexual a niña con penetración, sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes del presente caso, tiene una pena privativa de libertad de 17 años y 6 meses, es decir, superior a diez años. Articulo 237: “…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: (…) Numeral 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Análisis de Procedencia: este numeral se concatena con el numeral 1 del artículo 236, por cuanto el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 37 del Código Penal Venezolano, establece que el delito de abuso sexual a niña con penetración, sin considerar las circunstancias agravantes o atenuantes del presente caso, tiene una pena privativa de libertad de 17 años y 6 meses, en este sentido esta es la pena que podría llegarse a imponer. Numeral 3. La magnitud del daño causado. Análisis de Procedencia: en orden al daño causado por parte del presunto imputado a la víctima, en la exposición realizada por la representación fiscal con motivo de la audiencia preliminar de la presente causa, el mismo expone que “…en virtud de los hechos denunciados el 14 de enero de 2015 por la representante legal de la niña (…), toda vez que la misma manifiesta que el ciudadano acusado (…) comenzó a tocar sus partes (…) la lanzo en la cama de la mama de este a la fuerza (…) y ahí coloco su pene en la vagina de la niña, (…) negándose la misma e implorándole que no quería (…) posteriormente el ciudadano (…) agarro su pene y lo puso en su vagina, la niñahoy victima manifestaba que le dolía demasiado, hasta que lo iba introduciendo en su cavidad vaginal, sintiendo que la penetro… el tocaba su pene y le decía “viste ya esta adentro”, la niña manifiesta que bota sangre por su vagina, posteriormente el la tocaba en la casa de su abuela por sus senos y partes intimas, el la obligo a realizarle sexo oral escupiendo su sustancia eyaculada en la boca de la niña, el ciudadano (…) la hostigaba imponiéndole varias reglas, (…) esas reglas cuando no las cumplía era agredida con una correa o palo en los brazos o piernas (…) ocasionando violencia física (…) cuando la niña salía con su progenitora el ciudadano (…) le pegaba y le decía que se iba a volver loco, la amenazaba que iba a matar a la mama, causándole un daño a nivel emocional (…) así como cuando el imputado se molestaba (…) la agredía ocasionándole lesiones en su cuerpo…” , de lo expuesto, se puede presumir que la magnitud del daño causado abarca el aspecto físico, emocional y psicológico de la víctima. (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. (Articulo. 237COPP) (…) Articulo 238: “…Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: (…) 2.Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Análisis de Procedencia: en razón a la presunta magnitud del daño causado a la víctima, y haciendo referencia a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, aunado a la entidad del delito, existe una presunción de que el imputado pueda influir para que la víctima o los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad de los hechos que se investigan. Visto el análisis de los supuestos de procedencia ut supra realizados en la presente causa, con motivo del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, en orden a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña con penetración, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que la juzgadora actuó apegada a Derecho, y en razón a lo dispuesto en los referidos artículos, ya que se acredita la existencia de los mismos, puesto que “…el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…” (Art. 13 COPP), y siendo que la protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia, son una obligación indeclinable del Estado Venezolano, (Art. 5 LOSDMVLV) se declara que la juzgadora decidió conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, observando los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal atendiendo a los objetivos de protección de las mujeres víctimas de violencia (Art. 96 LOSDMVLV), y como jueza en la fase de control está obligada a velar por el cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Código Orgánico Procesal Penal, y el ordenamiento jurídico en general. (Art. 84 LOSDMVLV). Y ASI SE DECLARA. En fortalecimiento a lo anterior, la Sentencia Nº 331, Exp. N° 16-0069, de fecha 02/05/2016, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, determino lo siguiente: “…Visto entonces que el hecho generador del amparo sub lite gira en torno a la falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es la libertad condicional otorgada, mediante una medida cautelar sustitutiva, al ciudadano (…), quien fue imputado en la audiencia oral de calificación de la flagrancia; esta Sala declara que en los procedimientos por la comisión de los delitos de violencia contra la mujer, es aplicable la señalada disposición al procedimiento en flagrancia, previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así también, resulta pertinente para esta Sala Constitucional declarar también aplicable la excepción a la libertad, prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los procedimientos seguidos en fase de juicio por la comisión de delitos de violencia contra la mujer, a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé la aplicación supletoria del ordenamiento penal ordinario. El referido artículo 430 es del tenor que sigue: “Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. (…) De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad. (…) El presente amparo, cuya apelación conoce esta Sala Constitucional, se fundamentó en la libertad condicional otorgada, mediante una medida cautelar sustitutiva, al ciudadano (…), imputado en la audiencia de flagrancia por delitos que no admiten otorgamiento de libertad, a tenor del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo 67, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; de modo que el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no admiten prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público, cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes. (…) De acuerdo a lo argumentos anteriormente expuestos, esta Corte Colegiada, sensibilizada en materia de delitos de violencia contra la mujer, no otorga la razón al accionante en la presente causa, por cuanto el mismo expone, de forma desatinada, que la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decreto la privación judicial preventiva de libertad al imputado Junior José Barrios Cedeño, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña con penetración, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue acordada por “…la extralimitación de la juez a quo al decretar la medida (…) sin que el titular de la acción penal solicitara dicha medida…” y que la juzgadora en referencia “…no realizo la debida interpretación de los elementos de procedibilidad para que proceda la privación…” judicial preventiva de libertad del imputado, siendo tales afirmaciones incorrectas, y de acuerdo a lo analizado y expuesto en los párrafos supra indicados lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente apelación. Y ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. FRANCISCO JESUS HERNANDEZ ARIAS, con el carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, contra la decisión dictada, en fecha 25 de junio de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en orden a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: SE RATIFICA la medida de privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo establecido en los artículos 236. 1. 2. 3., 237. 2. 3. y 238. 2, del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado JUNIOR JOSE BARRIOS CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.678.541, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas los 07 días del mes de agosto de 2019. LA JUEZA Y LOS JUECES INTEGRANTES FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ Juez Presidente OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE Jueza Integrante Juez Ponente LA SECRETARIA ARACELYS AGUIRRE Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.- LA SECRETARIA ARACELYS AGUIRRE FACL/ODC/CJSO/aa/av. ASUNTO: AP01-S-2015-004861. ASUNTO: AP01-M-R-2018-000032.