REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo (2°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, tres (03) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) 209º y 160º ASUNTO: AP21-R-2018-000552 PARTE ACTORA: ANTONIO RAMON MONTILVA VIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-20.011.633.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO RENGIFO AVADEZ y NURY ESTHER GARCIA SANCHEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros: 61.594 y 95.666, respectivamente.- PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TAPIRO 2009, Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 246-A-Sgdo.- APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: ELISA MARTINEZ CASTEJON y YARILLIS MAYERLIN VIVAS DUGARTE, abogadas en ejercicio e inscritas en el IPSA bajo los Nros: 26.482 y 86.949respectivamente.- MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN. Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso apelación interpuesto en fecha 13 de Noviembre de 2018, por la abogada NURY GARCÍA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 01 de Marzo de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano ANTONIO RAMON MONTILVA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, C.A.. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 11 de noviembre de 2019, a las 11:00 a.m., siendo que la misma se llevó a cabo, siendo suspendida por las partes, y en la que la Juez, quien preside este Juzgado, los instó a someterse a los medios de solución de conflicto, difiriendo el dispositivo del fallo para el día miércoles 20 de noviembre de 2019; oportunidad en la cual se suspende nuevamente la causa, y se fija para el día martes veintiséis (26) de noviembre de 2019, a las 11:00 a.m., la lectura del dispositivo oral del fallo; y celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, esta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes: Que el ciudadano Antonio Ramón Montilva Vivas en fecha 04/08/2011, ingresó a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., (denominación comercial Ristorante Pizzería Balconata Romana), a prestar su servicio personal, permanente e ininterrumpido en la referida entidad, desempeñando el cargo de mesonero, y en fecha 30/11/2014 renunció voluntariamente a la entidad de trabajo demandada, devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque. En cuanto a las horas extraordinarias, el empleador durante la relación laboral no se las pago. Del último salario le fue pagado por el patrono correspondiente del 01/11/2014 al 30/11/2014, fue la cantidad de Bs. 9.553,00 (primera quincena: Bs. 4.172,00+segunda quincena Bs. 5.381,00); los cuales incluía: salario + días de descanso semanal + domingos laborados + días feriados + bono nocturno + propina + comisión por descorche de botellas. En cuanto a la jornada y horario de trabajo fue de la siguiente manera: Desde fecha 04/08/2011 hasta el 30/04/2012 la jornada de trabajo fue de martes a domingo, con día de descanso el lunes con los siguientes horarios de trabajo: De martes a jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:30 pm De viernes a sábado: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:00 pm Los domingos: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm HORARIO DE TRABAJO SEMANAL Lunes. Libre De martes a domingo desde 09:00 am hasta las 07:00 pm HORARIO DE TRABAJO SEMANAL Lunes. Libre De martes a sábado desde 01:00 pm hasta las 07:00 pm; descanso desde 07:00 pm a 08:00 pm ; y desde 08:00 pm hasta las 10:00 pm Domingos desde 12:00 m hasta las 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm a 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 09:00 pm Desde el mes de mayo de 2012 cuando entró en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, la jornada era de miércoles a domingos, con dos (02) días de descanso el lunes y el martes con los siguientes horarios de trabajo: De miércoles y jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El viernes: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El sábado desde 12:00 m hasta 04:30 pm; descanso desde 04:30 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm Los domingos desde 12:00 m hasta 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm HORARIO DE TRABAJO SEMANAL Lunes y martes Libres De martes a domingo desde 09:00 am hasta las 07:00 pm HORARIO DE TRABAJO SEMANAL Lunes y martes Libre De martes a sábado desde 01:00 pm hasta las 07:00 pm; descanso desde 07:00 pm a 08:00 pm; 08:00 pm hasta las 10:00 pm Domingos desde 12:00 m hasta las 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm a 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 09:00 pm Ahora bien, agotada la vía extrajudicial para hacer efectivo el cobro de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es por lo que procede a demandar a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., los conceptos y montos siguientes: • Días de descansos sobre el salario variable por la cantidad de Bs. 35.593,92. • Diferencia pago de bono nocturno por la cantidad de Bs. 46.137,23. • Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno por la cantidad de Bs. 22.895,57. • Horas extraordinarias por la cantidad de Bs. 53.257,18. • Diferencia en el pago de vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 y vacaciones fraccionadas del periodo 04/08/2014 al 04/1172014 por la cantidad de bs. 36.102,78. • Diferencia en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 hasta el 30/11/2014 por la cantidad de Bs. 59.019,45. • Prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 69.967,64. • Intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 17.023,47. • Intereses de mora sobre prestaciones sociales desde el 01/12/2014 al 15/02/2016 por la cantidad de Bs. 76.961,90. Finalmente estimó la presente demanda por la cantidad de Bs. 416.959,14, de igual manera solicitan el pago de los intereses de mora e indexación monetaria, consagrados en el artículo 92 de la carta magna, costas procesales de conformidad al articulo 59 de la LOPTRA. Por su parte la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación, alegó en líneas generales, que En primer lugar admiten como ciertos los siguientes hechos: 1. Que el ciudadano Antonio Ramón Montilva Vivas prestó sus servicios de manera personal para a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A.. 2. La fecha de ingreso fue el 04/08/2011, y que durante la relación de trabajo el mismo se desempeñaba con el cargo de mesonero. 3. Que devengó como último salario la cantidad de Bs. 9.553,00. 4. Que la fecha de egreso fue 30/11/2014 por retiro voluntario del actor. Asimismo niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: • Que haya devengado como parte del salario “comisión por descorche de botellas”, lo cierto es que su representada pago correctamente el salario devengado por el actor con todos sus integrantes como: propina tasada, feridos trabajados, descansos y horas extras, siempre y cuando hayan sido generados, tal y como consta en los recibos de pagos. • Que su representada no haya pagado durante la relación de trabajo las horas extras, lo cierto es, que su representada pago correctamente y oportunamente, las horas extraordinarias laboradas de acuerdo a las ocasiones en las que el actor excepcionalmente prestó sus servicios. Niega, rechaza y contradice que su representada le deba pagar al ciudadano Antonio Ramón Montilva Vivas los conceptos y montos siguientes: Días de descansos sobre el salario variable por la cantidad de Bs. 35.593,92; Diferencia pago de bono nocturno por la cantidad de Bs. 46.137,23; Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno por la cantidad de Bs. 22.895,57; Horas extraordinarias por la cantidad de Bs. 53.257,18; Diferencia en el pago de vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 y vacaciones fraccionadas del periodo 04/08/2014 al 04/1172014 por la cantidad de bs. 36.102,78; Diferencia en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 hasta el 30/11/2014 por la cantidad de Bs. 59.019,45; Prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 69.967,64; Intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 17.023,47; Intereses de mora sobre prestaciones sociales desde el 01/12/2014 al 15/02/2016 por la cantidad de Bs. 76.961,90. Niega, rechaza y contradice que su representada le deba pagar al ciudadano Antonio Ramón Montilva Vivas la cantidad de Bs. 416.959,14 por conceptos de prestaciones y beneficios demandados Por último señala la representación judicial de la parte demandada que en virtud de las defensas opuestas, solicitan que la presente demanda sea declarada sin lugar en todas y cada una de sus partes. El a-quo, mediante decisión de fecha 19 de diciembre de 2017, en la parte denominada, Motivaciones para Decidir,señaló: (...) ¨MOTIVACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para expresar los motivos tanto de hecho como de derecho que fundamentaron la presente decisión, este Juzgador pasa a realizarlo en los siguientes términos: Primero, se destacan los hechos que no forman parte de lo controvertido en el presente juicio, entre los cuales tenemos: la relación de trabajo, la fecha de inicio, la fecha de culminación, el motivo por el cual termino la relación de trabajo, el cargo, la jornada de trabajo, el horario de trabajo y que el trabajador devengara un último salario por la cantidad de Bs. 9.553,00. En tal sentido, se tiene como cierto que entre el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas y la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., existió una relación de trabajo, la cual inicio el 04 de agosto de 2011y finalizo el 30 de de noviembre del 2014, que esta relación de trabajo termino por renuncia voluntaria del trabajador, que el actor se desempeñaba con el cargo de mesonero, que tenia una Desde fecha 04/08/2011 hasta el 30/04/2012; que la jornada de trabajo fue de martes a domingo, con día de descanso el lunes con los siguientes horarios de trabajo: De martes a jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:30 pm De viernes a sábado: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:00 pm Los domingos: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm Desde el mes de mayo de 2012 cuando entró en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, la jornada era de miércoles a domingos, con dos (02) días de descanso el lunes y el martes con los siguientes horarios de trabajo: De miércoles y jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El viernes: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El sábado desde 12:00 m hasta 04:30 pm; descanso desde 04:30 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm Los domingos desde 12:00 m hasta 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm, Luego de lo anterior, se pasa a señalar que lo que forma parte de lo controvertido en el presente juicio son los siguientes hechos: los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo y por último la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.- Establecido lo anterior, este Juzgador pasa a señalar que lo controvertido en el presente juicio se circunscribe principalmente a determinar si las sumas alegadas por la parte actora como salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias, en su demanda, son o no las reales, por cuanto esta reconoció de manera expresa en su contestación que el actor devengaba durante la relación de trabajo un salario fijo o por la casa y que también devengaba unas sumas por concepto de propina, sin embargo negó como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”. Así se establece.- Respecto al punto controvertido que se refiere al salario devengados por el actor durante la relación de trabajo, observa este Juzgador que la parte actora alega que devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -. Posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque. Por otra parte la demandada negó que el actor devengara como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”. En virtud de lo anterior este Juzgador considera pertinente destacar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala lo siguiente: “Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” Así las cosas, de la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, en tal sentido este Juzgador observa que de los recibos de pagos traídos por la parte actora (insertos a los folios 58 al 111) y los recibos de pagos traídos por la demandada (insertos a los folios114 al 186) se evidencia que entre las partes se acordó la tasa de la propina y que la demanda cumplió con la obligación de cancelar correctamente dicho concepto. Así se decide.-, En cuanto a la “comisión por descorche de botellas” era carga de la parte actora demostrar que devengaba dicho concepto, el mismo no logro demostrar el pago de del mismo, aunado a ello no reposa prueba que pudiera inferir que la “comisión por descorche de botellas” formara parte del salario, en consecuencia este Juzgador declara improcedente dicho concepto y determina que el último salario devengado por el actor es por la cantidad de Bs. 9.553,00. Así se decide.- La parte actora alega que si bien fueron cancelados en los mismos no se incluía la comisión por descorche de botellas de las siguientes incidencias Días de descansos e bono nocturno, Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno y Horas extraordinarias, este Juzgador debe declarar la improcedencia de los mismos, en virtud que la “comisión por descorche de botellas” no formara parte del salario, en consecuencia se declara improcedente las diferencias alegadas por el actor. Así se decide.- Con respecto a la procedencia o no de los conceptos reclamados en la presente demanda este Juzgador pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En cuanto a la prestación de antigüedad se condena a la demandada a cancelarle a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá calcular conforme a lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y conforme al artículo 142 literal d de la LOTTT, y se tomara en cuenta el salario supra indicado. Así se decide.- En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy intereses sobre garantía de las Prestaciones Sociales previsto en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem y el artículo 143 subiudice de la LOTTT según corresponda a la fecha de su entrada en vigencia, así mismo el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se decide.- En cuanto a la diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados, En cuanto a las vacaciones fraccionadas desde el 04/08/2014 al 04/11/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece. En cuanto a la diferencias en el pago de las utilidades correspondientes a los periodos 2011, 201 y 2013, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados, En cuanto a las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 al 30/11/2014/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece. De los intereses de mora e indexación: Se ordena el cálculo de la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso al internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo del Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación. Así se establece. Así las cosas, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados causados por su falta de pago, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juez de Ejecución sobre la base de la tasa de intereses activa publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014, hasta el pago efectivo y en el caso de los demás conceptos condenados, desde la notificación de la demanda (24/02/2016) La corrección monetaria, la misma será calculada mediante experticia complementaria de acuerdo al INPC previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014 hasta el pago efectivo, y en relación a los otros conceptos condenados, desde la notificación de la presente demanda (24/02/2016). Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. DISPOSITIVO Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano ANTONIO RAMON MONTILLA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, plenamente identificadas.SEGUNDO:No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral por ante la Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, indicó en líneas generales, que recurre contra la sentencia de fecha 01 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, donde declara parcialmente con lugar la demanda, cuando dicha representación considera que la misma debió ser declarada con lugar, en vista de que el a quo incurre en un supuesto falso de hecho y de derecho, por cuanto para decidir aplica el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dado que la demanda versa sobre un reclamo por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales tales como: diferencias por días de descansos sobre la parte variable, diferencias de bono nocturno, diferencias de vacaciones y bono vacacional, diferencias por utilidades, entre otros, asimismo señaló que las diferencias proceden o superan en derecho por cuanto el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija más una parte variable compuesta por una comisión por descorche, días de descansos semanales, domingos laborados, días feriados, bono nocturno y propinas; por otra parte señaló que el Juez de juicio en su oportunidad para decidir invoca el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referente a la propina y señala que lo recibos de pagos promovidos por ambas partes demuestran que las mismas acordaron una tasa de propina y que la demandada cumplió con la obligación de pagar correctamente dicho concepto; señaló que no entienden de donde el Juez hacer emerger que esa norma y apreciación por cuanto la propina no forma parte ni del planteamiento de la parte actora ni del controvertido, que adicionalmente a eso señala que la sentencia marca que la comisión por descorche y que es el motivo prácticamente por el que se apela, ese elemento de la parte variable del salario, la comisión por descorche, que el Juez de juicio indica que ese concepto es carga probatoria de la parte actora y que no lo demostró, que no hay evidencia que demuestre que forma parte del salario por lo que declara improcedente dicho concepto y las diferencias demandadas; señala que no entiende porque el Juez considera y le impone a la parte actora la carga probatoria de dicho concepto cuanto de acuerdo a la contestación de la demanda y los dichos de la parte accionada fueron señalamientos de forma pura y simple, que en cuanto a dicho punto no fue una contestación especifica de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que por lo tanto es un hecho tácitamente admitido y que no puede considerarse como un hecho negativo por cuanto fue una apreciación, una defensa de la parte demandada de manera vaga y genérica y que por consecuencia tácitamente admitido, que por lo tanto no puede existir una carga probatoria impuesta a la parte actora por el motivo ya señalado; por otra parte señaló que en cuanto a las pruebas cursantes a los folios 87 al 111 de la pieza principal, unos recibos de pagos concatenados con unos cheques expedidos en el año 2014 por la empleadora, a nombre del trabajador que muestran una diferencia en los montos, y que dichos cheques y recibos de pagos fueron expedidos entre el año 2011 y el 2013, y que el concepto de comisión por descorches fueron pagados en efectivos y acordados en forma verbal; que no existe un documento o registro que permita demostrar que dicha comisión hubiese sido acordada entre el patrono y trabajador, que efectivamente en el año 2014 existen unos cheques y recibos que demuestran unas diferencias y que allí está la comisión por descorche pero que el patrono entregaba un cheque al trabajador con conceptos salariales y que en el recibo de pago señalaba otro monto donde no existía el registro de la comisión por descorche, que el alegaba un monto sustancial y que es lo que sirve para su representación plantear el reclamo de las diferencias de los conceptos demandados, como conclusión señaló que observan que el a quo aplica una norma que no tiene nada que ver con el hecho controvertido ni con la pretensión de la parte actora, es decir el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, atinente a las propinas y que desaplica en su lugar una norma que si debió considerarla como lo es el artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que es el principio del in dubio properario y que el cual tiene rango constitucional, consagrado en el texto fundamental de la carta magna, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras, así como en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que de acuerdo al principio del in dubio pro operario o principio de favor, el Juez cuando tiene dudas sobre la apreciación de los hechos y de las pruebas y que el mismo debe resolver a favor del trabajador, que la comisión por descorche fue negada de forma pura y simple, vaga y genérica, señala que no puede ser considerada ni siquiera como un hecho negativo absoluto y que debió considerarse en consecuencia como parte del salario mixto del trabajador para el cálculo de las diferencias pretendidas, días de descansos sobre parte variable, bono nocturno, diferencia de vacaciones y bono vacacional, diferencia de utilidades, intereses, horas extraordinarias, entre otras. Por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante señaló que en relación a lo planteado por la representación judicial de la parte actora sobre el hecho controvertido de la presente causa, la demandada considera que la contestación de la demanda no fue vaga ni imprecisa ya que se reconoció la relación laboral que sostuvo el trabajador con la empresa, el cargo desempeñado, así como el salario; asimismo señaló que se pudo demostrar mediante los recibos de pagos los cuales quedaron firmes por cuanto la parte actora nunca desconoció ni impugnó dichas documentales donde se demuestra el salario que realmente devengaba el trabajador, que dichos recibos están consignados con los numerales “A1” a la “A10”, con los “B1” a la B17, “C1” a la “C15”, y del 58 al 111, del expediente, que están demostrados el salario que realmente devengaba el trabajador y que no es cierto que la empresa pagara un monto por descorche, que ese concepto no existía; señaló que lo que existía era un pago de propina ya que en el local no se cobra el 10% y que dicho concepto tampoco fue demandado; señaló que en los recibos de pagos quedo demostrado que al trabajador se les pagaba su bono nocturno, sus días feriados y días de descansos y que fue un acuerdo entre las partes tal como lo establece la Ley, tasar la propina la cual aparece reflejada en los recibos y pagos y aceptada por el trabajador; asimismo señaló que en ningún momento el trabajador pudo demostrar que percibía un monto por descorche y en cuanto a las horas extras se puede evidenciar en los recibos de pagos que los mismos le fueron cancelados al trabajador cuando las percibía por lo que considera que la sentencia dictada por el a quo esta completamente ajustada a derecho. En tal sentido, vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita la apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA DOCUMENTALES Marcadas “A1 hasta A10”; “B1 hasta B17”; “C1 hasta C15”, insertas a los folios 58 al 111 del expediente, contentivo copias al carbón de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago de los años 2012, 2013 y 2014, el pago de los siguientes conceptos: días trabajados; días de descanso (no trabajados); recargo del 150% por días domingos trabajados; Bono nocturno (30%) ; propina dada por clientes valor diario Bs. 30,00 según acuerdo; días feriados. En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS La parte actora solicito mediante prueba de exhibición que la empresa demandada presentara en originales marcadas con las letras “A.1 al A.10, B.1 al B.17 y C.1 al C.15”, Durante el desarrollo de la audiencia oral el Juez insto a la representación judicial de la parte demandada para que realizara la exhibición correspondiente y esta manifestó que los recibos de pagos cursan a los autos del expediente. Ahora de una revisión hecha por este sentenciador de los autos este Tribunal efectivamente determina que los recibos de pagos de salario se encuentran en los autos del presente expediente y fueron controlados por la parte actora, siendo analizados en el presente fallo. A estas documentales exhibidas se les da pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBA DE INFORMES La parte actora promovió prueba de informes dirigida a: 1) BANCO CORP BANCA, C.A. y al 2) BANCO DE VENEZUELA En cuanto a las prueba al BANCO DE VENEZUELA cuyas resultas constan al folio 220 y vuelto del expediente, del cual se evidencia lo siguiente: A continuación se detallan datos del beneficiario de los cheques el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas V-20.011.633, cargados a la cuenta corriente N° 0102-0105-54-00-00085698, perteneciente a la Sociedad Mercantil Inversiones Tapiro 2009, C.A.,, identificada con el Rif J-29847343-6: SERIAL FECHA MONTO 40003013 31/03/2014 4.098,00 21003138 29/04/2014 4.508,00 86003068 15/05/2014 3.492,00 33003093 30/05/2014 4.823,00 36003275 14/07/2014 4.403,00 84003317 15/08/2014 4.172,00 21003415 15/09/2014 4.022,00 Adicionalmente les indicamos que de acuerdo a la información suministrada por el área de archivos inactivos los cheques detallados a continuación no fueron localizados, por lo que no es posible suministrar datos del beneficiario de los mismos SERIAL FECHA MONTO 16002955 01/03/2014 4.082,00 11003552 18/11/2014 4.172,00 En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece. En cuanto a las prueba al BANCO CORP BANCA, cuyas resultas constan al folio 127 y 128 del expediente, del cual se evidencia lo siguiente: Al respecto le informo que la numeración actual de la cuenta 0121-0127-99-0011626500, es 116-0420-01-0011626500, cuyo titular efectivamente es la Sociedad Mercantil Inversiones Tapiro 2009, C.A., Con relación al cheque N° 380048999, de fecha 15 de enero de 2014, por el monto de Bs. 2.916,00, girado contra la cuenta N° 116-0420-01-0011626500, le indico que fue depositado en el Banco Venezuela, el 16 de enero de 2014, sin embargo, luego de una búsqueda exhaustiva en nuestro sistema no fue posible ubicar la imagen del referido instrumento, a fin de verificar quien fue el beneficiario. En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece. PRUEBAS DE LA DEMANDADA DOCUMENTALES. Marcadas “A”; “B”; “C” y “D”, insertas a los folios 114 al 186 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, correspondientes a los años 2011; 2012; 2013 y 2014. En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece. Marcadas “E”, insertas a los folios 187 al 191 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago por concepto de utilidades correspondientes a los años: 2011, 2012 y 2013. En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcadas “F”, insertas a los folios 192 al 194 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago por concepto de vacaciones correspondientes a los años: 2013-2014; 2012-2013 y 2011-2012 En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Marcadas “G”, insertas a los folios 192 al 194 del expediente, contentivo copia simple de sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, emanada del Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, publicada en fecha 27 de julio de 2015, en el asunto signado con el N° AP21-L-2015-001701; la misma se desecha por cuanto no guardia relación con los hechos controvertidos. Y así se establece. Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”. El articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- Así mismo, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen: Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”. Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad. En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”. Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”. (…). El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”. “Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”...”. Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Ahora bien, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y visto que la apelación se circunscribe esencialmente al pago de diferencias de prestaciones sociales, que a decir de la parte actora le corresponden, ya que la demandada no pago las incidencias concomitantes al pago de la comisión por descorche que devengó durante el vinculo laboral; señalando que dicho pago fue pactado de forma verbal y pagado en efectivo y luego mediante cheques girados a su nombre, siendo que al respecto la demandada negó que realizara tal pago, aduciendo que el pago al cual tenía derecho la demandada era el que se desprendía de los recibos de pago que cursaban al expediente, es decir, un pago mensual fijo, por lo que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico procesal laboral, la carga de probar que la demandada pagaba comisiones por descorche corresponde a quien lo alega, en este caso al actor, lo cual no cumplió, toda vez que no se demostró con pruebas idóneas y conducentes que existiera un pacto de forma verbal entre la demandada y su persona para establecer el pago de comisión por descorche, ni demostró el pago en efectivo de dicho concepto, ni se evidencia en autos al observar las resultas de las pruebas de informes que los cheques en referencia sean producto del pago de la pretendida comisión, por lo que al no cumplir con su carga procesal este pedimento se declara improcedente, confirmándose lo establecido por el a quo, siendo en tal sentido sin lugar la presente apelación. Así se establece. Para mayor abundamiento vale traer a colación lo establecido por el a quo al respecto: “Respecto al punto controvertido que se refiere al salario devengados por el actor durante la relación de trabajo, observa este Juzgador que la parte actora alega que devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -. Posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque. Por otra parte la demandada negó que el actor devengara como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”. En virtud de lo anterior este Juzgador considera pertinente destacar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala lo siguiente: “Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” Así las cosas, de la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, en tal sentido este Juzgador observa que de los recibos de pagos traídos por la parte actora (insertos a los folios 58 al 111) y los recibos de pagos traídos por la demandada (insertos a los folios114 al 186) se evidencia que entre las partes se acordó la tasa de la propina y que la demanda cumplió con la obligación de cancelar correctamente dicho concepto. Así se decide.-, En cuanto a la “comisión por descorche de botellas” era carga de la parte actora demostrar que devengaba dicho concepto, el mismo no logro demostrar el pago de del mismo, aunado a ello no reposa prueba que pudiera inferir que la “comisión por descorche de botellas” formara parte del salario, en consecuencia este Juzgador declara improcedente dicho concepto y determina que el último salario devengado por el actor es por la cantidad de Bs. 9.553,00. Así se decide.- La parte actora alega que si bien fueron cancelados en los mismos no se incluía la comisión por descorche de botellas de las siguientes incidencias Días de descansos e bono nocturno, Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno y Horas extraordinarias, este Juzgador debe declarar la improcedencia de los mismos, en virtud que la “comisión por descorche de botellas” no formara parte del salario, en consecuencia se declara improcedente las diferencias alegadas por el actor”. Por las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior establece la declaratoria de parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO RAMON MONTILVA VIVAS contra INVERSIONES TAPIRO 2009, C.A., en los términos expuestos en la decisión recurrida, la cual se procede a reproducir, ello en acatamiento del principio de autosuficiencia del fallo. Que ¨...Primero, se destacan los hechos que no forman parte de lo controvertido en el presente juicio, entre los cuales tenemos: la relación de trabajo, la fecha de inicio, la fecha de culminación, el motivo por el cual termino la relación de trabajo, el cargo, la jornada de trabajo, el horario de trabajo y que el trabajador devengara un último salario por la cantidad de Bs. 9.553,00. En tal sentido, se tiene como cierto que entre el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas y la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., existió una relación de trabajo, la cual inicio el 04 de agosto de 2011y finalizo el 30 de de noviembre del 2014, que esta relación de trabajo termino por renuncia voluntaria del trabajador, que el actor se desempeñaba con el cargo de mesonero, que tenia una Desde fecha 04/08/2011 hasta el 30/04/2012; que la jornada de trabajo fue de martes a domingo, con día de descanso el lunes con los siguientes horarios de trabajo.¨ Y así se establece. Que ¨De martes a jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:30 pm De viernes a sábado: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 11:00 pm Los domingos: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm¨ . Y así se establece. Que ¨..Desde el mes de mayo de 2012 cuando entró en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, la jornada era de miércoles a domingos, con dos (02) días de descanso el lunes y el martes con los siguientes horarios de trabajo: De miércoles y jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El viernes: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm El sábado desde 12:00 m hasta 04:30 pm; descanso desde 04:30 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 12:00 pm Los domingos desde 12:00 m hasta 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm hasta 07:00 pm ydesde 07:00 pm hasta las 10:30 pm,¨. Y así se establece. Que ¨..Luego de lo anterior, se pasa a señalar que lo que forma parte de lo controvertido en el presente juicio son los siguientes hechos: los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo y por último la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-¨.Y así se establece. Que ¨...Establecido lo anterior, este Juzgador pasa a señalar que lo controvertido en el presente juicio se circunscribe principalmente a determinar si las sumas alegadas por la parte actora como salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias, en su demanda, son o no las reales, por cuanto esta reconoció de manera expresa en su contestación que el actor devengaba durante la relación de trabajo un salario fijo o por la casa y que también devengaba unas sumas por concepto de propina, sin embargo negó como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”. Así se establece.-¨¨. Y así se establece. Que ¨...Respecto al punto controvertido que se refiere al salario devengados por el actor durante la relación de trabajo, observa este Juzgador que la parte actora alega que devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -. Posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque. Por otra parte la demandada negó que el actor devengara como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”.¨Y así se establece. Que ¨...En virtud de lo anterior este Juzgador considera pertinente destacar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala lo siguiente: “Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” Que ¨..Así las cosas, de la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, en tal sentido este Juzgador observa que de los recibos de pagos traídos por la parte actora (insertos a los folios 58 al 111) y los recibos de pagos traídos por la demandada (insertos a los folios114 al 186) se evidencia que entre las partes se acordó la tasa de la propina y que la demanda cumplió con la obligación de cancelar correctamente dicho concepto. Así se decide.-, En cuanto a la “comisión por descorche de botellas” era carga de la parte actora demostrar que devengaba dicho concepto, el mismo no logro demostrar el pago de del mismo, aunado a ello no reposa prueba que pudiera inferir que la “comisión por descorche de botellas” formara parte del salario, en consecuencia este Juzgador declara improcedente dicho concepto y determina que el último salario devengado por el actor es por la cantidad de Bs. 9.553,00. Así se decide.-¨. Y así se establece. Que ¨..La parte actora alega que si bien fueron cancelados en los mismos no se incluía la comisión por descorche de botellas de las siguientes incidencias Días de descansos e bono nocturno, Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno y Horas extraordinarias, este Juzgador debe declarar la improcedencia de los mismos, en virtud que la “comisión por descorche de botellas” no formara parte del salario, en consecuencia se declara improcedente las diferencias alegadas por el actor. Así se decide.-¨.Y así se establece. Que ¨...Con respecto a la procedencia o no de los conceptos reclamados en la presente demanda este Juzgador pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En cuanto a la prestación de antigüedad se condena a la demandada a cancelarle a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá calcular conforme a lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y conforme al artículo 142 literal d de la LOTTT, y se tomara en cuenta el salario supra indicado. Así se decide.-¨Y así se establece. Que ¨...En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy intereses sobre garantía de las Prestaciones Sociales previsto en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem y el artículo 143 subiudice de la LOTTT según corresponda a la fecha de su entrada en vigencia, así mismo el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se decide.-Y así se establece. ¨Que ¨...En cuanto a la diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados,¨.Y así se establece. Que ¨...En cuanto a las vacaciones fraccionadas desde el 04/08/2014 al 04/11/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece.¨. Y así se establece. Que ¨..En cuanto a la diferencias en el pago de las utilidades correspondientes a los periodos 2011, 201 y 2013, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados,¨.Y así se establece. Que ¨...En cuanto a las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 al 30/11/2014/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece.¨.Y así se establece. Que ¨...De los intereses de mora e indexación: Se ordena el cálculo de la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso al internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo del Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación. Así se establece.¨Y así se establece. Que ¨...Así las cosas, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados causados por su falta de pago, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juez de Ejecución sobre la base de la tasa de intereses activa publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.¨. Y así se establece. Que ¨...En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014, hasta el pago efectivo y en el caso de los demás conceptos condenados, desde la notificación de la demanda (24/02/2016)¨.Y así se establece. Que ¨...La corrección monetaria, la misma será calculada mediante experticia complementaria de acuerdo al INPC previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.¨.Y así se establece. Que ¨...En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014 hasta el pago efectivo, y en relación a los otros conceptos condenados, desde la notificación de la presente demanda (24/02/2016). Así se decide.¨.Y así se establece. Que ¨...En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.¨¨Y así se establece. Que ¨,,,DISPOSITIVO Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano ANTONIO RAMON MONTILLA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, plenamente identificadas.SEGUNDO:No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.¨.Y así se establece. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de Noviembre de 2018, por la Abogada NURY GARCÍA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nr. 95.666, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 01 de Marzo de 2017, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano ANTONIO RAMON MONTILVA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009: SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO RAMON MONTILVA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar los conceptos y cantidades condenados en la presente decisión. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. Se deja constancia que la presente decisión será publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en el sitio denominado regiones. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo (2º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres ( 03 ) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º y 160º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- LA JUEZ NEREIDA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ LA SECRETARIA KARELYS GUDIÑO En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la presente decisión. LA SECRETARIA KARELYS GUDIÑO