TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2321
FECHA 18/12/2019

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
209º y 160°

Asunto Antiguo N°: 2233
Asunto N°: AF41-U-2003-000028
En fecha 21 de octubre de 2003, las abogadas Carmen Cecilia Rojas Z. y Mirian Sanoja O., Venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.899.649 y V-8.585.523, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.628 y 72.568, también respectivamente, actuando es su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A.”, sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 6 de agosto de 1986, bajo el N° 73, Tomo 38-A-Sgdo, interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución N° GCE/DJT-2003-3154 dictada en fecha 22 de agosto de 2003, por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificada el 9 de septiembre de 2003, a través de la cual declaro Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra las Resoluciones Nros. 11-10-01-3-49-001587, 11-10-01-3-49-001591, 11-10-01-349-001588, 11-10-01-3-49-001589 y 11-10-01-3-49-001590, dictadas en fecha 29 de abril de 2003, por la División de Recaudación adscrita a la prenombrada Gerencia Regional, todas por concepto de multas y intereses moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 87.649.740,17), y que en consecuencia de la reconversión vigente desde la fecha primero (01) de Enero de 2008, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.617 el 01 de febrero de 2007, dicha cantidad posee el valor de OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 87.649,74), y en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el veinte (20) de Agosto de 2018 según Decreto N° 3.548 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.446 del veinticinco (25) de Julio de 2018, actualmente dicha cantidad tiene un valor de OCHENTA Y SIETE CÉMTIMOS (Bs.S 0,87).-
Por auto de fecha 21 de octubre de 2003, fue remitido el recurso contencioso tributario a este Órgano Jurisdiccional, por el Tribunal Segundo que para ese entonces fungía como distribuidor.-
Seguidamente en fecha 29 de octubre de 2003, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario bajo el Expediente N° 2.233, actualmente asignado bajo el Asunto N° AF41-U-2003-000028, y se ordeno notificar a los ciudadanos Contralor, Procurador, Fiscal General de la República y a la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).-
En fecha 30 de octubre de 2003, la representación judicial de la contribuyente consigno los recaudos concernientes al recurso contencioso tributario interpuesto contra las Resoluciones ya identificas.-
A través de Sentencia Interlocutoria N°10, dictada por este Tribunal en fecha 21 de enero de 2004, se admitió el presente recurso, quedando abierta a pruebas la presente causa.-
En este mismo orden de ideas, en fecha 27 de abril de 2004, la representación judicial de la Procuraduría General de la República consigno escrito de informes, asimismo por auto de esa misma fecha este Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en la oportunidad procesal de dictar sentencia.-
A todas luces, en fechas 22/11/2004, 1/02/2006, 9/02/2006, 8/06/2006, 3/05/2007, 23/01/2008, 16/06/2008, 16/06/2008, 13/11/2008, 7/07/2009, 15/04/2010, 19/10/2011, 18/04/2013, 16/10/2014, 16/04/2015, 8/12/2015, 23/02/2017, 2/10/2017, 19/03/2018, 12/06/2018, 9/08/2018, 7/08/2019, las partes que conforman esta relación jurídica tributaria solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.-
En cumplimiento del mandato que se desprende del contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles, la profesional del derecho Yuleima Milagros Bastidas Alviarez, quien fue designada Juez Provisoria del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en reunión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de abril de 2017, y Juramentada Juez de este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2017, y por auto de fecha 16 de septiembre de 2019, se aboca al conocimiento y decisión de la presente causa.-
II
ANTECEDENTES
El acto administrativo in comento, surgen en virtud de las Resoluciones Nros. 11-10-01-3-49-001587, 11-10-01-3-49-001591, 11-10-01-349-001588, 11-10-01-3-49-001589 y 11-10-01-3-49-001590, dictadas en fecha 29 de abril de 2003, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en ocasión a fiscalización realizada en materia de Impuesto Sobre la Renta a la contribuyente DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A., correspondiente a los periodos 08/1998, 10/1998, 10/1999, 11/1999 y 12/1999, las cuales la suma de las mismas hacen un total de SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 62.549.689,50) por concepto de multa y la cantidad de VEINTICINCO MILLONES CIEN MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 25.100.059,67) por concepto de intereses moratorios, quedando así la cantidad total de OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 87.649.740,17) por concepto de multas y intereses.
En fecha 2 de junio de 2003, el ciudadano Simón Sultán Abadí, Venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 4.357.041, procediendo en su carácter de Director General de la contribuyente DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A., debidamente asistido por la abogada Carmen Cecilia Rojas Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 31.628, interpuso Recurso Jerárquico contra los actos administrativos ut supra identificados.
A través de la Resolución Nº GCE/DJT-2003-3154, de fecha 22 de agosto de 2003, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente contra las Resoluciones in comento.
Por disconformidad de la Resolución decisoria del recurso jerárquico, la representación judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 21 de octubre de 2003, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas quien fungía para ese entonces como Tribunal Distribuidor, y que previa distribución le correspondió conocer de la presente causa a éste Órgano Jurisdiccional, quien a tales efectos observa:
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DE LA CONTRIBUYENTE

Respecto a la procedencia de las multas impuestas a la contribuyente, la representación judicial de la recurrente arguyó lo siguiente:
Según lo establece nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, en su artículo 24 “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto imponga menor pena”. Por su parte, el Código Orgánico Tributario, de fecha 17 de Octubre de 2001, dispone “Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor. Estas normas consagran el principio general y universal de la irretroactividad de la ley, según el cual, como bien señala la propia Resolución GCE/DJT-2003-3154A, “las normas jurídicas rigen para el futuro, son obligatorias desde el momento en que son o pueden ser conocidas, por lo que no podrían alterar o modificar los hechos producidos antes de su vigencia, en razón de que no pueden aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad”.
…Omissis…
Pase a este reconocimiento que hace la Administración acerca de la irretroactividad de las leyes, encontramos que las Resoluciones impugnadas están referidas a la infracción de deberes formales por parte de “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A.”, por no retener y enterar oportunamente el Impuesto Sobre la Renta de los periodos 08/1998, 10/1998, 10/1999, 11/1999 y 12/1999. Ahora bien, de acuerdo a la fecha en que se produjeron estas omisiones la (sic) normas vigentes para este momento eran las contenidas en el Código Orgánico Tributario del 27 de mayo de 1994, por lo que la multa correspondiente debió ser fijada por la Administración con fundamento a lo establecido en dicho Código. (…)
…Omissis…
(…) no solo se evidencia el reconocimiento por parte de la Administración Tributaria de la aplicación retroactiva del Código Orgánico Tributario del 17 de octubre de 2001, sino además nos muestra como la Administración tergiversa el supuesto de las normas sobre irretroactividad, cuando sostiene que la aplicación que hace el artículo 133 “ningún momento desfavorece al contribuyente”. (…)
…Omissis…
Al respecto, debemos señalar que no se trata de que la norma aplicada no desfavorezca y/o perjudique al contribuyente, de lo que se trata es que de la aplicación de la norma dictada con posterioridad al momento en que sucedieron los hechos, favorezca al contribuyente, y sólo bajo esta premisa la ley permite y autoriza la aplicación, como se pretende hacer en caso de marras, que para justificar la errónea aplicación de la ley, ésta pueda manipular la norma actual, sin que le sirva excusa haber adaptado la norma del Código Orgánico Tributario vigente a las previsiones contenidas en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario del 1994. Se trata de una prohibición expresa en la ley, que sólo autoriza la aplicación retroactiva de una norma en cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor, de no darse el supuesto, a la Administración no le está permitido reducir, manipular y/o ajustar la consecuencia jurídica de la norma actual (las sanciones) a unos hechos sucedidos con anterioridad a su errada en vigencia. (Negrillas de la contribuyente)
Asimismo, en sintonía con lo anterior, la contribuyente rechazo los intereses de mora calculados por la Administración, alegando que:
(…) insistimos en señalar que de proceder el cálculo de los intereses moratorios en contra de “Distribuidora Algalope, C.A.”, el artículo 66 Código Orgánico Tributario de 2001, no sería la norma que le sería aplicable a nuestra representada, pues para el momento en que se produjo la infracción por parte de nuestra representada, como ya se dijo, estaba vigente el Código Orgánico Tributario de 1994, en cuyo artículo 59 establecía como sanción el pago de interese de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigente, mientras que el Código actual exige el pago de interese moratorios, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. Como se puede observar claramente, la aplicación de la norma vigente, artículo 66 del Código Orgánico Tributario, en ningún caso favorece a la contribuyente, supuesto este bajo el cual la Ley autoriza y/o permite a la Administración aplicar retroactivamente la norma vigente. En consecuencia, no siendo mas (sic) favorable para “Distribuidora Algalope, C.A.” la sanción prevista en artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, su errónea aplicación constituye sin lugar a dudas una violación flagrante del principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, que lesione los derechos e intereses de nuestra representada. (Negrillas y subrayado por la contribuyente)
En cuanto a la incongruencia negativa, la contribuyente esgrimió que:
(…) debemos señalar que la Administración Tributaria determinó que “Distribuidora Algalope, C.A.” era susceptible de aplicarle la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, sin siquiera pronunciarse sobre los alegatos de hecho y derecho que la empresa presentó en su Recurso Jerárquico. En efecto, conforme señalamos en nuestro escrito de fecha 2 de Junio de 2003, “Distribuidora Algalope, C.A.” en fecha 29 de Abril de 2003, procedió a pagar las cantidades dejadas de enterar y que el SENIAT indicó en sus distintas Resoluciones y Liquidaciones. (…)
…Omissis…
(…) nuestra representada señaló que la multa no se ajustaba a derecho por cuanto “el Código Orgánico Tributario que estaba vigente para la fecha en que se debieron enterar los impuestos no retenidos por mi representada es el publicado la G.O. Extraordinaria N° 4727, del 27 de mayo de 1994. (…) (Negrillas y subrayado por la contribuyente)
…Omissis…
(…) “Distribuidora Algalope, C.A.” siempre alegó que si bien los impuestos correspondientes no fueron enterados, tampoco fueron retenidos por ella. De allí que además de alegar que la normas sancionatorias de su conducta eran las contenidas en el Código Orgánico Tributario de 1994, especificara que la sanción que se le debe aplicar es la contenida en el artículo 99, porque está referida a aquellos casos en que los agentes de retención o percepción no retengan o perciban los correspondientes tributos. (Subrayado por el contribuyente)
…Omissis…
(…) la Administración señala que la Resolución N° 11-10-01-3-49-001587, Resolución N° 11-10-01-3-49-001591, Resolución N° 11-10-01-349-001588, , (sic) Resolución N° 11-10-01-3-49-001589, y la Resolución No.11-10-013-49-001590, correspondientes a los períodos periodos (sic) 08/1998,10/1998, 10/1999, 11/1999 y 12/1999, evidencian contravención de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, (…)
…Omissis…
Del contenido del artículo 113, se observa que a pesar de que “Distribuidora Algalope, C.A.” alegó que NO HIZO las retenciones señaladas, la Administración sin decir nada al respecto, decidió aplicar una norma con supuesto distinto a los hechos ocurridos, cuando lo correcto era haberse pronunciado acerca de todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho incorporados por la empresa al problema debatido, es decir, la pretensión y contradicción de las partes. Esta conducta observada por la Administración, desconoció los principios de congruencia y de exhautividad (sic), que consagran la obligación de resolver todos los alegatos que integran el “tema decidendum”. (Subrayado por la contribuyente)
…Omissis…
De allí que la Administración Tributaria incurre en el vicio de incongruencia negativa, pues en la Resolución nada dice sobre argumento que “Distribuidora Algalope, C.A.” sometió a su consideración en el Recurso Jerárquico. Se trata de un elemento de hecho y derecho que incorporó “Distribuidora Algalope, C.A.” expresamente al problema debatido, y necesariamente obligada a la Administración a considerarlo y resolverlo en su decisión, y al no hacerlo violentó de manera flagrante los principios de exhaustividad (sic) y congruencia, (…)
Con respecto al falso supuesto por tergiversación de los hechos, la contribuyente alego que:
El vicio de falso, supuesto, que en el presente caso nos afecta directamente, consistió en tergiversación de la Administración en la interpretación de los hechos. Este error en la apreciación y calificación de los hechos en el presente caso llegó a su modalidad extrema, pues su errónea interpretación configuró al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley “abuso de poder”. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
…Omissis…
En efecto, cuando la Administración Tributaria, decide que la norma que se debe aplicar es el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, sin determinar y comprobar debidamente el presupuesto de la norma (la retención), incurre en un falso supuesto, que vicia el elemento causal del acto administrativo y acarrea su nulidad absoluta. En efecto, como acabamos de ver, el supuesto previsto en dicho artículo supone que el contribuyente no entere las cantidades retenidas o percibidas por la contribuyente. No obstante, en el presente caso sucedió un hecho distinto, pues “Distribuidora Algalope, C.A.” en ningún momento efectuó las retenciones a que se refieren la Resoluciones y Liquidaciones.
Asimismo la contribuyente Distribuidora Algalope, C.A. invoco un falso supuesto en la aplicación de la pena, esgrimiendo lo siguiente:
Esta determinación surge como consecuencia de que la administración tributaria, decidió que la norma que se debía aplicar era el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que hubiera determinado y comprobado debidamente el presupuesto de la norma (la retención), por lo que incurrió en un falso supuesto, que vició el elemento causal del acto administrativo, tal como vimos en el punto anterior.
En efecto, según ya lo expresamos, de acuerdo a la infracción en la que incurrió nuestra representada, la norma aplicable al presente era el artículo 99 Código Orgánico Tributario de1994, por ser esta la disposición que prevé la consecuencia jurídica para los casos en que el agente de retención no haya efectuado las retenciones de los tributos. (…)
Ahora bien, como es lógico la potestad sancionadora no escapa de la aplicación de alguno de estos principios generales legalidad, proporcionalidad y “non bis in idem”, y su funcionamiento y aplicación se encuentra suplida en muchos casos por una remisión general a los principios del orden penal. Por ello afirmamos en nuestro escrito de fecha 2 de junio de 2003 que la Administración Tributaria necesariamente debía remitirse a las previsiones del artículo 37 del Código Penal, (…)
Esta conducta demostrada por “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A.” a lo largo del procedimiento, constituyen circunstancias atenuantes de la sanción prevista en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario, que como vimos es la norma aplicable al presente caso. Por ello, cuando la Administración Tributaria manifiesta que en el presente caso no procede la graduación de la pena pues el supuesto de la norma no lo permite, también incurre en un falso supuesto, lo que se traduce en un perjuicio para nuestra representada además de viciar de nulidad la Resolución impugnada y así solicitamos sea declarado.
Asimismo la contribuyente en con relación a la prescripción de las sanciones alego que:
De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, alegamos la prescripción de las sanciones correspondientes a las Resoluciones y Liquidaciones N° 11-10-01-3-49-001587 y N° 11-10-01-3-49-001591, correspondiente a los periodos 08/1998 y 10/1998, respectivamente, por cuando desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción, transcurrieron más de cuatro (4) años. En efecto, conforme le establecen las Resoluciones mencionadas las fechas de vencimiento del término para el cumplimiento de la obligación son: Resoluciones y Liquidaciones N° 11-10-01-3-49-001587 el 4/9/1998 y de la Resoluciones y Liquidaciones N° 11-10-01-3-49-001591 era el 5-11-1998. Ahora bien, desde el 1° de Enero de 1999 hasta el 1° de Enero de 2003, transcurrieron cuatro (4) años, tres (3) meses y 28 días. (Subrayado por la contribuyente)

IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO
EN SU ESCRITO DE INFORMES

En cuanto al vicio de falso supuesto incoado por la contribuyente, la representación judicial del fisco alega lo siguiente:
“Luego de haber dejado en claro que la administración Tributaria no incurrió en retroactividad y que se entendiera que si aplicó las normas de manera retroactiva, tendría que inferirse que se le aplicó una sanción más benigna al aplicar el Código Orgánico Tributario de 1994, (…)
Ahora bien, en el caso de autos señala la recurrente que su representada señaló que la multa no se ajustaba a derecho por cuanto Distribuidora Algalope siempre alegó que si bien los impuestos correspondientes no fueron enterados, tampoco fueron retenidos por ella. De allí que además, de alegar que las normas sancionatorias de su conducta eran las contenidas en el artículo 99, porque están referida justamente a aquellos casos en que los agentes de retención o percepción no retengan o perciban las correspondientes tributos.”
Con respecto al supuesto vicio de incongruencia negativa, el fisco esgrimió lo siguiente:
“En primer lugar cabe señalar, que del análisis de las resoluciones impugnadas se refiere de manera clara e indubitable que la empresa recurrente si retuvo las cantidades de dineros objetadas y, que sin embargo no procedió a enterarla dentro de los plazos legalmente establecidos.
…Omissis…
Tenemos así, que en cada una de las resoluciones impugnadas se determinó el período de mora correspondiente, a saber Planilla de Liquidación N° 11-10-01-3-49-001587, 1698 días; 1591, 1636 días de mora; 1588, 1272 días de mora;1589,1237 días de mora; 1590, 1208 días de mora, aplicando en consecuencia lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, referente a enterar las cantidades retenidas fuera del plazo; es forzoso concluir que la empresa retuvo las cantidades debidas, sin embargo no procedió a enterarlas.”
En vista del falso supuesto hecho alegado por la contribuyente, la representación judicial del fisco alego que:
“De lo expuesto, queda claro que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración autora del acto administrativo , exterioriza su voluntad habiendo apreciado erráticamente los hechos, el derecho, o ambos sobre los cuales sustenta su actuación, por lo que el elemento causa se encuentra perturbado en su legalidad, lo cual da origen a la anulabilidad de dicho acto, cuyo efecto puede ser subsanado en cualquier momento por la Administración, haciendo uso de la potestad convalidatoria, expresamente consagrada en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Dicho lo anterior, corresponde precisar si en el caso de autos estamos en presencia del aludido vicio de falso supuesto, a cuyo efecto debemos partir por ratificar lo señalado en el punto anterior denominado “Falso Supuesto vicio de Incongruencia Negativa”, con respecto al incumplimiento del deber formal por parte de la recurrente, en virtud que como se dejó asentado en ese punto la contribuyente procedió a enterar con retardo las retenciones efectuadas, y no a no retenerlas como sostiene la recurrente, a lo largo de su escrito contentivo del recurso. (Resaltado y Subrayado por el Fisco)
Continúo alegando que:
“En primer lugar cabe señalar, que la recurrente no solicitó expresamente la procedencia de las atenuantes establecidas en el Código Orgánico Tributario, articulo 85, numerales 2 y 5, ni en la fase sumarial ni en la vía jerárquica.(…)”
…Omissis…
“Siendo pues, que la atenuante de responsabilidad penal contenida en el numeral 2°, del segundo aparte, del artículo 85, del Código Orgánico Tributario de 1994, se identifica con “la preterintencionalidad, prevista igualmente como circunstancia atenuante, en el artículo 74, ordinal 2, del Código Penal es necesario, para que ésta pueda operar como tal dentro del ámbito del régimen sancionatorio tributario, que se verifiquen los siguientes supuestos: i) que la acción u omisión observada como infracción derive en un hecho dañoso más grave, es decir, que el acto antijurídico tipificado como un delito de menor gravedad derive en uno de mayor gravedad, y ii) que exista un nexo causal, entre el hecho infraccional que se origina por efecto de la acción u omisión del agente y el resultado más grave que causa el mismo”
Asimismo arguyo que:
Por último, en cuanto a la solicitud de la recurrente que se aprecie en su favor la atenuante prevista en el numeral 5, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, que determina “Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicios de los juzgadores. En el proceso se apreciará el grado de culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismo efectos, el grado de cultura del infractor”, es preciso indicar, que este dispositivo no hace más que otorgar al aperador jurídico la posibilidad de atenuar la responsabilidad del sujeto infractor con fundamento en los elementos que se aprecien en el expediente administrativo que no se identifiquen con la causas establecidas en los demás numerales de la mencionada norma. Sin embargo, del examen de los documentos que conforman el caso de autos, no se aprecia ninguna circunstancia que a juicio de esta Representación atenúe la responsabilidad del recurrente en el hecho infraccional que se le imputa y así solicito sea declarado.
Con respecto a los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria, esgrimió lo siguiente:
“En cuanto a los intereses moratorios, calculados por la Administración Tributaria esta representación, tiene a bien señalar que la Administración Tributaria mediante la Resolución de Jerárquico impugnada, calculó los intereses moratorios a partir de la fecha en, que habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente aquel en que se termina el ejercicio respectivo”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por la representación legal de la recurrente DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A.”, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) Irretroactividad de la Ley ii) Falso supuesto de Hecho, iii) Atenuantes, y iv) Prescripción de las sanciones.
Delimitada la litis en los términos expuestos, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos invocados por la Recurrente en su escrito recursorio de la siguiente manera:
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente “DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A” en fecha 21 de octubre de 2003, contra la Resolución N° GCE/DJT-2003-3154, dictada en fecha 22 de agosto de 2003 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que cursan en autos, este Tribunal observar que no consta en autos el expediente administrativo que permita revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria, aún cuando en fecha 12 de noviembre de 2003 a través de oficio Nro. 373/2003 dirigido al ciudadano Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se solicitó la remisión de las copias certificadas del expediente administrativo con ocasión de la Resolución N° GCE/DJT-2003-3154 ut supra identificada.
En este sentido, es importante traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:
“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…(Vid. Sentencia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y N° 1.257 de 12 de julio de 2007). (Negrillas de este Tribunal)
Dilucidados lo antes expuesto, es importante destacar la importancia que revisten en el proceso los antecedentes administrativos. Así, la doctrina patria ha establecido que el expediente administrativo es un medio de prueba especial y esencial, que debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al sentenciador, “pruebas estas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo”. (BLANCO URIBE, A. Libro homenaje a la Memoria de Ilse Van Der Velde, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.426).
Por otro lado, también destaca la doctrina patria que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).
Ciertamente la presentación de los antecedentes administrativos, constituye el cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a la Administración Tributaria, considerándose que ante su incumplimiento se hacen operativas a favor del solicitante de la exhibición, las presunciones señaladas o los alegatos esgrimidos.
Al respecto, la sostiene el autor FRAGA PITTALUGA; ha señalado:
“...en el caso de autos, la instancia inferior sancionó a quien no debía, es decir, quien incumplió una obligación que la ley le impone fue a la Administración y sin embargo con tal proceder se castigó al recurrente quien, por cierto, la ley no le exige que tenga -como lo sostiene el fallo apelado- que ‘provocar la actuación del sustanciador del proceso a fin de recabar’ el expediente administrativo, sino que es el Tribunal a quien la ley le otorga la facultad de poder solicitar el envío de dicho expediente y es, igualmente, la ‘autoridad administrativa’ la que tiene la obligación de atender a tal solicitud (orden); por ende si ésta –la administración- incumple tal deber, además de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento tanto de obligación legal como de requerimiento judicial, debe también soportar, en consecuencia, los efectos negativos que su inactividad produjo y no cargárselos a la parte recurrente como equivocadamente hizo la sentencia apelada....”. (CPCA, 25/03/80). (FRAGA PITTALUGA, L., La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.203)
Visto que no consta en autos el expediente administrativo, este Tribunal se encuentra imposibilitado para revisar la legalidad del acto, por lo que resulta insoslayable para quien decide considerar como ciertos los alegatos y en consecuencia declararlos procedente, en vista de que la representación del Fisco Nacional no consignó el expediente administrativo donde consta dicho acto y en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo. Así se declara.
VI
DECISIÓN

Cónsono a lo anteriormente expuesto, éste Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A, en consecuencia:
I) Se ANULA la Resolución N° GCE/DJT-2003-3154, dictada en fecha 22 de agosto de 2003 por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).-

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente DISTRIBUIDORA ALGALOPE, C.A de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal, conforme al Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de más quinientas (500) unidades tributarias, asimismo, dada la naturaleza del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano jurisdiccional remitirá en consulta la presente causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2019. Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.-
La Juez,

Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.
El Secretario,

Abg. Jesús E. Frías Díaz.
En el día de despacho de hoy dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2019, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó la anterior sentencia.
El Secretario,

Abg. Jesús E. Frías Díaz.

Asunto Antiguo N° 2233
Asunto Nº AF41-U-2003-000028
YMBA/JEFD/YMSM.-