TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2019-2734
En fecha 6 de junio de 2019, la ciudadana MARÍA ISABEL DUARTE MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-5.966.438, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, debidamente asistida por el abogado Carlos Manuel León Villamediana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 156.947, en su carácter de Defensor Público Provisorio Sexto con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en virtud de la suspensión del salario.
Previa distribución efectuada en fecha 6 de mayo de 2019, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior, siendo recibida el día 7 del mismo mes y año quedando signada 2019-2734.
En fecha 12 de junio de 2019, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, declaró su competencia y ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El día 6 de noviembre de 2019, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia que solo compareció la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
El día 16 de diciembre de 2019, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia que sólo compareció la parte querellante.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Alegó, que el 16 de septiembre de 2011, ingreso en un cargo de libre nombramiento y remoción como Jefe de División adscrita a la Dirección General de Salud en el Colegio Universitario de Rehabilitación May Hamilton, según Resolución N° 007999.
Que, en el año 1995, fue intervenida quirúrgicamente y le fue retirada totalmente la glándula tiroides; posteriormente a mediados del año 2014, ha venido presentando hipertensión arterial y actualmente presenta hipotiroidismo. Que, desde el año 2017, su salud se ha deteriorado; que, el 6 de diciembre de 2018, fue diagnosticada con hipertensión arterial, hipotiroidismo primario, obesidad grado I y arritmias cardiacas y le otorgaron un certificado de incapacidad desde el “…06/12/2018 al 04/01/2019, 2) 05/01/2019 al 03/02/2019, 3) 04/02/2019 al 05/03/2019, 4) 06/03/2019 al 04/04/2019 y 5) 05/04/2019 al 04/05/2019…”, que fueron remitidos al correo de su jefe en su oportunidad y el 14 de marzo de 2019, los consignó por requerimiento de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal.
Que, el 6 de diciembre de 2018, consignó la forma 14-08, para su llenado, firmado y sellado por el Director del Colegio Universitario, y fue devuelta al día siguiente.
Posteriormente, el 10 de diciembre de 2018, acudió a consulta y el médico tratante lleno la segunda parte de la forma 14-08, siendo que el 8 de enero de 2019, fue llenada, firmada y sellada por la Dirección General de Recursos Humanos.
Que, mientras estuvo de reposo le cancelaron sus salarios quincenalmente hasta el 13 de marzo de 2019, que no le cancelaron la quincena, acudió a Recursos Humanos y le informaron de manera verbal que había sido removida.
Acudió a la Defensa Pública donde emitieron sendas comunicaciones al Seguro Social y no se obtuvo respuesta.
Que, conforme a la forma 14-08 la Comisión Nacional para Evaluación de la Invalidez resolvió incapacitarla con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67%.
Que, no ha sido notificada sobre alguna Providencia Administrativa de remoción y retiro, actuando la administración en contravención a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violándole su derecho al debido proceso y a la defensa mediante una vía de hecho.
Solicitó, “(…) se ordene que se [le] normalice la cancelación de [su] sueldo, cancelando los salarios dejados de percibir, esto desde el 13 de marzo de 2019, así como todos los beneficios socio-económicos que en razón de [su] condición de Funcionario activo [le] corresponden hasta que se [le] realice el acto administrativo de Incapacidad conforme a la forma 14-08 que resolvió en un sesenta y siete por ciento (67%)… PRIMERO: Que se admita y se declare Con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. SEGUNDO: Que se ordene la cancelación de los sueldos y demás beneficios, más la actualización de los complementos, primas y compensaciones, desde el momento de [su] ilegal desincorporación de la nómina hasta que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) emita la Providencia Administrativa de Incapacidad. TERCERO: Se requiera [su] expediente funcionarial a los efectos de verificar todo lo concerniente a [su] relación funcionarial y ratificar los aspectos fundamentales aquí expuestos. CUARTO: En definitiva pido se [le] reconozca, el tiempo transcurrido desde [su] ilegal desincorporación de la nómina hasta [su] efectiva Providencia Administrativa de Incapacidad, a efectos de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que pudieran corresponder[le] (…)”.
De la contestación:
Visto que el organismo querellado no dio contestación a la querella, se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República. Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”.
Según la norma citada, la querella funcionarial no contestada por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicha, siempre que la parte querellada goce de ese privilegio. En este sentido, se observa que tal privilegio se encuentra estatuido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala que cuando el Procurador General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes.
Por cuanto la querella funcionarial interpuesta en contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de la vía de hecho, mediante la cual le fue suspendido el salario de la querellante, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela, por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha la querella funcionarial interpuesta; no obstante, tal indiferencia y contumacia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia. Así se establece
-II-
DE LAS PRUEBAS
Con el escrito libelar la querellante consignó las siguientes documentales:
1. Copia del Oficio DGRHYAP-DAPDRC/11 N° 007999 de fecha 12 de agosto de 2011, dirigido a la ciudadana MARIA ISABEL DUARTE MORALES, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual le notifican su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción como Jefe de División. (Vid. Folio cuatro (4) del expediente judicial).
2. Copia de la certificación de reposos otorgados a la ciudadana María Isabel Duarte, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde:
1) 06/12/18 al 04/01/19;
2) 05/01/19 al 03/02/19;
3) 06/03/19 al 05/03/19;
4) 06/03/19 al 05/04/19.
3. Copia simple de la SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL forma 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS. Porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo “…67% Sesenta y Siete…”.
En cuanto a las documentales antes mencionadas, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnados en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
De las pruebas que anteceden, se determinó que la querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio de acto administrativo al cargo de Jefe de División el cual es de libre nombramiento y remoción, a partir del 16 de septiembre de 2011, que ha estado de reposo médico desde el 6 de diciembre de 2018 hasta el 5 de mayo de 2019 y cuenta con una Incapacidad Residual desde el 25 de abril de 2019 de un 67%, por el diagnostico de Hipotiroidismo e Hipertensión Arterial compleja.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto debatido en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por vías de hecho presuntamente incurrida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al suspenderle el salario a partir del 13 de 2019, a la ciudadana María Isabel Duarte Morales, encontrándose de reposo médico, sin que haya “…sido notificada de manera formal sobre alguna Providencia Administrativa de remoción y retiro…”, lo cual a su parecer viola su derecho al debido proceso y a la defensa.
Visto lo anterior, estima necesario quien decide realizar las siguientes consideraciones previas con respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico, o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.
Al respecto, es importante traer a colación la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se pronunció sobre las vías de hecho, y estableció lo siguiente:
“(…) El concepto de vía de hecho (sic) es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1.- Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2.- Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…” (Resaltado de este Tribunal).
Ahora bien, con respecto a la vía de hecho es imperioso para este Tribunal traer a colación lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2012-0689, dictada en fecha 10 de mayo de 2012, en la que estableció lo siguiente:
“…se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.
…Omissis…
En razón de lo anterior, esta Corte observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.
Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, caso: Thais Yulimar Parra)…”.
Se colige de la decisión antes transcrita que, la vía de hecho administrativa es una conducta antijurídica en el ejercicio de las facultades de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar prohibido y lesivo del orden jurídico que afecte la esfera jurídica de los derechos subjetivos del administrado. Que, la vía de hecho se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, ejecuta una actuación material que carece de un acto administrativo previo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular en el cual no se haya seguido el procedimiento administrativo correspondiente.
En ese contexto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prohíbe a la administración realizar actos materiales que afecten los derechos de los administrados sin que haya un procedimiento previo; asimismo la Administración tiene la obligación de no realizar actos que menoscaben los derechos de los funcionarios sin que se lleve a cabo un procedimiento previo que le garantice su derecho a la defensa, en ese sentido el artículo 19 numeral 4 de la Ley Ejusdem, señala que es nulo de nulidad absoluta “…Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.
Asimismo, las vías de hecho eran impugnadas mediante la acción de amparo constitucional, pues entre otros motivos no existía un mecanismo ordinario para tal fin; con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de lo que establece su artículo 65, las demandas contra las vías de hecho se tramitan por el procedimiento breve previsto en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título IV de la mencionada Ley.
No obstante lo anterior, se observa que el thema decidendum en la controversia suscitada con motivo a una relación de empleo público entre la ciudadana María Isabel Duarte Morales, debidamente asistida por el abogado Carlos Manuel León Villamediana, y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y conforme al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tramitarse, como en efecto se hizo, la acción mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial contemplado en el Título VIII Ejusdem.
Precisado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional verificar si en el caso de autos la Administración incurrió en una vía de hecho y, en este sentido, se observa que la vía de hecho denunciada por la parte del querellante se había generado a partir del 13 de marzo de 2019, fecha en la cual le fue suspendido el salario sin acto administrativo previo que justifique tal actuación por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, se observa que no fue consignado a los autos el expediente administrativo de la querellante, a pesar de haberse solicitado en la admisión de la querella, por tanto este Tribunal siguiendo criterios del Tribunal Supremo de Justicia concluye que se invierte la carga de la prueba, teniendo dicha carga la Administración, es decir, que tiene la carga de probar la legalidad de su actuación. Así se establece.-
En ese sentido cabe destacar que la ciudadana María Isabel Duarte Morales, prestaba servicios desde el año 2011, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y para el 13 de marzo de 2019, le fue suspendido el salario, y para esta fecha se encontraba de reposo médico en virtud de sendos Certificados de Incapacidad Temporal emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ello conforme a la certificación realizada por la Jefa de Planificación y Desarrollo del Colegio Universitario May Hamilton, Instituto para el cual prestaba sus servicios., , que reposan en sus archivos.
Ahora bien, corresponde en primer lugar dilucidar si un funcionario, tal y como ocurre en el presente caso encontrándose en periodo de incapacidad, se le puede o no suspender el salario, en ese contexto tenemos que los funcionarios públicos en cuanto a la tutela de los permisos y licencias, se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cabe acotar, que los permisos (certificados de incapacidad) y licencias son autorizaciones otorgadas a los funcionarios para no asistir a sus labores a causa justificada por un tiempo determinado; asimismo estos se clasifican en naturaleza obligatoria o potestativa, con o sin carácter remunerativo o no.
En ese orden de ideas, se destaca que el artículo 70 de la referida Ley, considera de servicio activo al funcionario público que se encuentra de permiso o licencia. Asimismo, establecen los artículos 50 y 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que esos permisos o licencias “son remunerados”.
Dentro de los permisos clasificados como obligatorios tenemos, fallecimiento de un familiar (ascendientes, hijos y cónyuge), matrimonio, por maternidad, paternidad, dirigencia sindical, comparecencia obligatoria ante autoridades (legislativas, administrativas o judiciales), participación en eventos deportivos, alistamiento militar, enfermedad o accidentes, ejercicio de cargos académicos, docentes o asistenciales, lactancia materna.
De lo antes mencionado, se colige que el permiso por enfermedad o Certificado de Incapacidad Temporal, es de obligatoria concesión, y remunerado, el cual según la Ley del Seguro Social tiene límite máximo de tiempo, como lo es cincuenta y dos (52) semanas o un (1) año; siendo que el funcionario se encuentra de servicio activo, y por ende acreedor de los beneficios laborales, ya que su ausencia es plenamente justificada.
En ese sentido, se que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con esa actuación (suspender el salario) violó derechos de la querellante, por cuanto esta estando de reposo médico, se considera un funcionario activo y no cobró sus remuneraciones correspondientes, según lo establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 23 de le Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración haya podido probar en autos que su actuación no fuera violatoria de tal derecho.
No obstante, esa suspensión del salario de la cual fue víctima la querellante no se encuentra prevista en el Título VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de tal modo que no puede ser calificada como legal dicha actuación, ya que se practicó fuera de un procedimiento administrativo previo, sin notificación previa a la querellante, ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual se configura el requisito de no ajustarse a derecho la actuación de la Administración por no mediar el debido procedimiento administrativo, lo cual deviene en la nulidad absoluta de la actuación conforme al artículo 19 numeral 4 de Ley Ejusdem.
En virtud de lo anteriormente expuesto, concluye este Tribunal que la actuación cometida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, consistente en suspender el pago del salario a la ciudadana MARÍA ISABEL DUARTE MORALES, configura una vía de hecho, lo cual es violatoria del derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el artículo 49 constitucional, por cuanto no consta que para tomar tal decisión se haya dado cumplimiento a un procedimiento previo, por tanto se configura la total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido, incurriendo así en la causal de nulidad absoluta que establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Como consecuencia de esto último, este Juzgado Superior, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de lo contemplado en el artículo 259 del Texto Fundamental, ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que restablezca la situación jurídica infringida y cese en la actuación material violatoria desplegada contra de la ciudadana MARÍA ISABEL DUARTE MORALES, por tanto se le ordena al organismo querellado que proceda a la inclusión en nómina así como a la reincorporación al cargo que desempeñaba la querellante en dicho Instituto, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber desde el 13 de marzo de 2019) hasta la efectiva reincorporación de la querellante, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir que correspondan al cargo que desempeñaba como Jefe de División, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
De la providencia Administrativa de incapacidad
Cursa al folio 6 y su vuelto del expediente judicial, “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08)”, emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) elaborado en fecha 25 de abril de 2019, emitido a nombre de la ciudadana María Isabel Duarte Morales, en la cual señala que la hoy querellante tiene un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de “67%. SESENTA Y SIETE POR CIENTO”, lo cual a todas luces la incapacita para reintegrase a sus labores habituales en su puesto de trabajo.
En virtud del porcentaje de incapacidad elevado que detenta la querellante, ello sugerido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esta Sentenciador ORDENA que una vez reincorporada en el cargo que desempeñaba se realicen inmediatamente los trámites administrativos a los fines de que le sea otorgada la incapacidad. Así se decide.
Conforme a la solicitud de la parte querellante referida a la “…actualización de los complementos, primas y compensaciones…”, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligado la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe niega dicho pedimento. Así se decide.
En este orden de ideas, la parte querellante solicitó que “…se [le] reconozca, el tiempo transcurrido desde [su] ilegal desincorporación de la nómina hasta [su] efectiva Providencia Administrativa de Incapacidad, a efectos de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año …”.
En tal sentido es necesario para este Tribunal traer a colación Sentencia Nº 437 dictada en fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:
“(…) En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. (…)” (Negrillas de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que en los casos que exista una demanda judicial, donde su pretensión sea la nulidad de un acto administrativo o vía de hecho que interrumpa la consecución de la prestación de servicio en la relación funcionarial, en la cual resulte la declaratoria de la nulidad de la actuación impugnada, el tiempo que dure el juicio deberá ser computado para la condenatoria de indemnización del pago de los salarios caídos, así como para el cálculo de la antigüedad del funcionario, asimismo la duración del juicio podrá sumarse a los años de servicio y/o años de edad, si el querellante es acreedor de la jubilación.
Visto que, se declaró la nulidad de la vía de hecho proferida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual le fue suspendido el salario de la querellante encontrándose de reposos médico, esta Juzgadora con apego al criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, ordena incluir el tiempo que dure el presente juicio, en el cálculo de las de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, de la hoy querellante dentro la Administración. Así se decide.
De la indexación
La parte querellante solicitó que se condene a la demandada a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas. Resulta importante para este Tribunal reiterar, que el pago de la indexación derivaría en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecido hasta el pago de la obligación monetaria.
En este sentido, debe precisar esta Juzgadora que no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues es un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó la hoy querellante durante muchos años. Razón por la cual, en aras de garantizar el interés social que amerita la presente querella, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia y con el fin de proteger la calidad de vida de la ciudadana María Isabel Duarte Morales, esta Juzgadora ordena realizar el cálculo de la indexación reclamada, esto es, a partir del 12 de junio de 2019, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial “inclusive” el cual cursa a los folios 8 al 9 del expediente judicial, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, ello de conformidad con lo previsto en la Sentencia 391 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo de 2014, (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga), y N° 517 de fecha 8 de noviembre de 2018 de la Sala de Casación Civil, dicho calculo se realizará sobre los sueldos dejados de percibir desde la ilegal exclusión del pago de los salarios y demás beneficios, derivados de la prestación efectiva de las funciones hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, mediante la designación de un (1) sólo experto, siendo la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su exclusión de nómina, esto es, desde el 13 de marzo de 2019 (exclusive) hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Visto todo lo anterior, y en consecuencia es forzoso para esta Sentenciadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial por vías de hecho interpuesta por la ciudadana María Isabel Duarte Morales contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana MARÍA ISABEL DUARTE MORALES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-5.966.438, debidamente asistida por el abogado Carlos Manuel León Villamediana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 156.947, en su carácter de Defensor Público Provisorio Sexto con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- Se DECLARA la configuración de una vía de hecho por la actuación material del organismo querellado consistente la suspensión del salario y exclusión de nómina sin mediar acto administrativo alguno a la ciudadana María Isabel Duarte Morales, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
3.- Se ORDENA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, restablezca la situación jurídica infringida y cese en la actuación material violatoria desplegada contra la ciudadana María Isabel Duarte Morales, asimismo se le ordena que se proceda a la reincorporación de la querellante en el cargo que desempeñaba, es decir Jefe de División o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración e inclusión en la nómina del Instituto, y consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber desde el 13 de marzo de 2019) hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva del cargo que desempeñaba.
4.- Se ORDENA que una vez reincorporada en el cargo que desempeñaba se realicen inmediatamente los trámites administrativos a los fines de que le sea otorgada la incapacidad a la ciudadana María Isabel Duarte Morales.
5.- Se ORDENA incluir el tiempo que dure el presente juicio, en el cálculo de “…la antigüedad para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, jubilación…”, de la ciudadana MARÍA ISABEL DUARTE MORALES, dentro la Administración
6.- Se NIEGA la“…actualización de los complementos, primas y compensaciones…”, por genéricos e indeterminados.
7.- Se ORDENA realizar el cálculo de la indexación de los salarios dejados de percibir suma reclamada, esto es, a partir del 12 de junio de 2019, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial “inclusive” el cual cursa a los folios 8 al 9 del expediente judicial, conforme a la motiva de ésta decisión.
8.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo expuesto Ut-Supra.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente (a) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), al Procurador (a) General de la República y al Ministro (a) del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, a los fines legales consiguientes
Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021 del 14 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularan los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan en concordancia con el Acta N° 2019-232 de fecha 6 de marzo de 2019, levantada por este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA V.,

En esta misma fecha, siendo las _____________ (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-

LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA V.,

Exp.Nº 2019-2734/MRCH