REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 28 de enero de 2019 208º y 159º Asunto: AP71-R-2018-000573. Demandante: XAVIER XOSE TERUEL BARBOSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No. V-6.916.930. Apoderados Judiciales: Abogados Agustín Iglesia Villar, José Rafael Quintana Rosales, Carlos Eduardo Garrido Peña y Zaida Rengifo de Mijares inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.056, 78.166, 80.560 y 186.890, respectivamente. Demandada: IRADA JOSEFINA ANTÚNEZ CÀCERES, venezolana mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-3.637.266. Defensora Judicial: Abogada Ana Sabrina Salcedo Salcedo, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.129.223. Motivo: Partición de Herencia (Incidencia). Capítulo I ANTECEDENTES En el juicio de partición de herencia que incoara el ciudadano XAVIER XOSE TERUEL BARBOSA, contra IRADA JOSEFINA ANTÚNEZ CÀCERES, ambos identificados en la parte inicial del fallo, mediante sentencia del 19 de julio de 2018, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaro ‘la nulidad de todos los actos procesales que rielan desde el folio veintiséis (26)’ y repuso la causa ‘al estado de que sea reformado el auto de admisión de la demanda de fecha 21 de noviembre de 2016, y sea exigida la fianza correspondiente a la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 36 del Código Civil’. Contra la aludida decisión la representación judicial de la parte actora ejerció recurso procesal de de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada. Mediante auto del 28 de septiembre de 2018, se ordenó darle entrada al expediente fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes, dejando constancia que la parte actora hizo uso de tal derecho mediante la consignación de su respectivo escrito. Mediante auto del 1º de noviembre de 2019, se ordenó recabar del Tribuna origen copias certificadas del fallo recurrido en atención a que no constaba en autos en su totalidad, la cual fue recibida el 16 de enero de 2019. Concluida la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas Infra. Capítulo II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la reposición de la cusa en base a las siguientes consideraciones: “…Establecido como ha quedado el trámite procesal seguido en el presente asunto, esta Juzgadora a los fines de la prosecución del proceso, luego de verificadas las actas procesales, pasa a realizar el siguiente pronunciamiento: El artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes”.- Del análisis de la norma antes señalada, se desprende la facultad que tiene el Juez para revisar de oficio, sin que se requiera el impulso de las partes, a lo cual debe agregarse que el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil). Esto es lo que conocemos como el principio de conducción judicial, que no se limita solo al establecimiento de las condiciones formales del proceso a lo largo de sus etapas, abarcando también la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante.- Así mismo es indispensable referir que constituye principio cardinal en materia procesal aquél conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a los alegado y probado en autos por las partes, “…sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados” (Principio de veracidad o dispositivo, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).- El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.- Lo resaltado constituye también el llamado principio de presentación, según el cual, el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos “quod non est in actis non est in mundo”: “lo que no está en las actas, no existe en el mundo”, limitando el precitado principio la función del Juzgador, ya que su decisión debe basarse en lo alegado y probado en autos por las partes.- El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).- En concordancia con la norma constitucional antes citada, los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, disponen: Artículo 206: “Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.- Articulo 211: “No se declarara la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenara la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de nulidad y renovación del acto irrito”. (Destacado, cursivas y subrayado del Tribunal).- De las normas ut supra trascritas se puede colegir, que el Juez como Director del proceso a objeto de garantizar la estabilidad de los juicios, está facultado para reponer la causa al estado en que se haga necesario la renovación, siempre que éstos no hayan alcanzado el fin para el cual estaban destinados, y consecuentemente, ordenar la reposición de la causa al estado de renovar el acto procesal que dio origen a la inestabilidad del proceso.- Por otro lado es de observar que es criterio sostenido por nuestro más alto Tribunal en sus constantes y reiteradas Jurisprudencias, el cual acoge este Órgano Jurisdiccional, acerca de la teoría sobre las nulidades procesales, que consisten en indagar si el acto sometido a impugnación satisface los fines prácticos que persigue, y en caso afirmativo es inoficioso acordar la reposición; toda vez que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso en Puridad de Derechos y cuando se hayan dejado de llenar en el acto procesal formalidades esenciales a su validez. Mediante la nulidad se tiende a invalidar solamente los actos ejecutados para que vuelvan a efectuarse, enmendando los defectos que tenían.- En armonía con lo antes señalado, cabe destacar que la nulidad y consecuente reposición que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil en su artículo 206, sólo puede ser decretada si se cumplen los siguientes extremos: • Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos; • Que l nulidad esté determinada por la Ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; • Que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado, y ; • Que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público.- De tal forma, puede afirmarse que la reposición no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr finalidades procesalmente útiles, y un recurso para corregir faltas, errores o vicios, que no es posible subsanar de otra manera.- Al respecto, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 14 de abril de 2005, ponente Magistrado Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA, incoada por ROMAN EDUARDO REYES, en recurso de nulidad, Exp. N° 03-1380, Sentencia N°1851, estableció: “…Del análisis sistemático de la norma supra transcrita (Art. 206, 212 y 214 C.P.C.) se infiere, por interpretación en contrario cuales son los extremos establecidos por el legislador adjetivo, a los efectos de, una vez advertido el error “in procedendo” o vicio en el proceso, pueda el juez anular el acto o subsanar la omisión producida, que dio lugar al defecto de actividad del juzgador. En este orden de idas, cabe destacar que son cinco (5) los requisitos concurrentes que deben ser observados, a los fines de dictar la nulidad de un acto procesal írrito, a saber: i) que se haya quebrantado u omitido alguna formalidad esencial para la validez del acto; ii) que el acto no haya alcanzado el fin para el cual estaba destinado; iii) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella; iv) que la parte afectada no haya consentido expresa o tácitamente la falta; y por último, v) que se le haya causado indefensión a la parte contra quien obre el acto…”.- Asimismo, establece el artículo 245 de la Norma Adjetiva Civil vigente, lo siguiente: “Salvo lo dispuesto en el artículo 209, la sentencia podrá limitarse a ordenar la reposición de la causa, por algún motivo legal, al estado de que en la propia sentencia se determine”.- En el sistema venezolano, en relación con las nulidades de los actos de procedimiento, ha establecido que el Juez sólo en dos casos puede declarar la nulidad de un acto procesal, a saber: a) Cuando la nulidad se encuentre establecida expresamente en la ley, y, b) Cuando se haya dejado de cumplir en el acto, alguna formalidad esencial para su validez.- Es así como conforme a la Doctrina, en el primer caso, es de obligatorio cumplimiento para el Juez declarar la nulidad, por imponérselo así la propia ley. En el segundo caso, el Juez deberá declarar la nulidad del acto procesal cuando se hubiere dejado de llenar un requisito esencial a su validez.- La consecuencia de la declaratoria de la nulidad de un acto es la REPOSICION DE LA CAUSA al estado que en la misma sentencia se señale, tal y como lo establece la norma supra citada, pero ésta, por los efectos que produce en los actos consecutivos del acto írrito, y muy especialmente a la economía procesal, por obra de la jurisprudencia, ha ido adquiriendo contornos cada vez más limitados, y así se tiene sentado tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia patria, como rasgos característicos de la reposición los siguientes: 1°) La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo, pero no se declara la nulidad del acto y la reposición, si esta a alcanzado el fin al cual estaba destinado; 2°) Con la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales, que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces en error alegado, caso de existir, se corrige por la interpretación y aplicación que el Tribunal de Alzada de, a las disposiciones legales que se pretendan violar; 3°) Las reposición no puede tener por objeto subsanar desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten al orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.- Por lo que conforme al criterio del procesalista patrio Aristides Rengel Romberg, la reposición sólo seria justificada cuando el acto procesal viciado fuese esencial para la validez de los actos consecutivos.- Es así como la doctrina de la Sala de Casación Civil ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo según el principio establecido en la parte in fine del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.- Desde la vigencia de esta disposición legal es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad de los actos procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil.- Ahora bien, de las actas procesales que integran el presente asunto, quien se pronuncia puede apreciar que en el libelo de la demandada la representación judicial de la parte actora, señalo lo siguiente: “…ciudadano XAVIER XOSE TERUEL BARBOSA, venezolano, mayor de edad, con domicilio en 17026 NW 22 nd Street Pembroke pines, Estado de la Florida 33028, de los Estados Unidos de Norteamérica, titular de la cedula de identidad N° v-6.916.930.- Al respecto, se hace imperativo para quien se pronuncia señalar lo establecido por el Legislador en el artículo 36 del Código Civil, que textualmente reza: “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”.- Como puede apreciarse claramente de la letra de la norma citada, que el Legislador señala como deber de afianzar que tiene el demandante no domiciliado en la República y sin bienes en cantidad suficiente.- Con respecto a esta exigencia, es imperante citar el criterio que sostiene el autor Aníbal Dominici, en sus Comentarios al Código Civil de Venezuela, Tomo I, Tercera Edición, Librería Destino, 1982, pp. 77, quien opina lo siguiente: “…Refiérese tanto a los venezolanos, como a los extranjeros. La prevención establecida sólo se aplica en materia civil: en el Código de Comercio está expresamente abrogada, articulo 945 (en la actualidad 1102).- La caución judicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vinculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado.- Este beneficio debe solicitarse del Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en el bienes suficientes (…).- Todo demandante no domiciliado está sujeto a la caución dicha, aunque sea un embajador, soberano o Estado extranjero…”.- De todo lo antes narrado, observa éste tribunal que la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que en las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del jugador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución.- En armonía con los anteriores señalamientos, se observa, que la finalidad de la garantía para que procesa la demanda instaurada por aquel que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, es la de responder al demandado los posibles daños y perjuicios que le puede causar la misma, en caso de que declarada sin lugar en la sentencia que le puede causar la misma, en caso de que sea declarada sin lugar en la sentencia definitiva.- En otro orden de ideas, se considera importante señalar que la fianza ordinaria es una obligación de carácter accesoria que es asumida por un individuo en garantía de que otro brinde a una deuda que tiene la satisfacción debida. Quien la sume responde de ella pecuniariamente; bien con todo su patrimonio o con ciertos bienes específicos. Puede adquirirse en virtud de un contrato o pacto, por una disposición legal, o de un mandato judicial. Todas las obligaciones pueden ser objeto de una fianza, que puede estipularse en razón de la naturaleza de lo debido y de las condiciones del fiador. Asimismo, tenemos que la fianza judicial, la cual no ocupa, es la garantía exigida por un juez o un tribunal a un individuo involucrado en un proceso ya sea de naturaleza civil o criminal. La fianza ordenada puede ser personal, o como prenda de un bien mueble o inmueble.- En el mismo orden, nos encontramos sobre el tema de la fianza, establecen los artículos 1.804, 1827, 1828 y 1829 del Código Civil, que rezan: Artículo 1.804: “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.- Artículo 1.827: “El fiador que haya se darse por disposición de la Ley o de providencial judicial, deberá tener las cualidades exigidas en el artículo 1.810”.- Artículo 1.828: “El obligado a dar fiador en los casos del artículo anterior, podrá dar en su lugar una prenda o una hipoteca que a juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crédito”.- Artículo 1.829: “El fiador judicial no podrá pedir la excusión del deudor principal. El subfiador, en el mismo caso, no podrá pedir ni la de deudor ni la del fiador”.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa el vicio en la presente causa, radica en el hecho de que, el demandante ciudadano XAVIER XOSE TERUEL BARBOSA, se encuentra domiciliado en 17026 NW 22 nd Street Pembroke Pines, Estado de la Florida 33028, de los Estados Unidos de Norteamérica lo que trae como consecuencia la existencia de la violación flagrante y a la tutela judicial efectiva de los que son titulares los demandados, derechos estos que son de jerarquía constitucional, en virtud que el deber de afianzar que tiene el demandante no domiciliado en la república y que no posea bienes suficiente, con lo cual se le garantizaría o aseguraría al demandado los posibles daños y perjuicios, en caso que la demandada sea temeraria.- Así las cosas, siendo que acoge esta Juzgadora el criterio sostenido por nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sus constantes y reiteradas Jurisprudencias antes señaladas, y en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 11 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de salvaguardar el derecho a la defensa, un derecho fundamental, autónomo, ligado al debido proceso, ya que la Ley procesal es fiel intérprete de los Principios de la Constitución, siendo los derechos antes referidos de orden público, que no pueden ser convalidados, ni resquebrajados, so pena de invalidación de todo lo actuado, estando el Juez en la obligación de cumplir y hacer cumplir en cualquier estado y grado d la causa, corrigiendo todas aquellas faltas que puedan alterar la validez del procedimiento y mantener el equilibrio procesal, con el fin de lograr una sana administración de justicia, en conformidad con los establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 15 y 212 del Código de Procedimiento CIVIL, CONSIDERA IMPRESCINDIBLE CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 206 Eiusdem, declarar la Nulidad de las actuaciones que rielan desde el folio veintiséis (26), al folio ciento dieciséis (116) ambos inclusive; en consecuencia, ordena la Reposición de la causa al estado que sea reformado el auto de admisión de la demanda de fecha 21 de noviembre de 2016 y sea exigida la fianza correspondiente a la parte actora conforme a los establecido en el artículo 26 del Código Civil, ASI SE DECIDE…”. Capítulo III DE LOS ALEGATOS DE ALZADA Sostuvo la representación judicial de la parte actora, que el Tribunal de la causa en fecha 19 de julio de 2018, dictó auto por el cual repuso la causa al estado de reformar el auto de admisión de fecha veintiuno 21 de noviembre de 2016, para que fuera exigida la fianza correspondiente a la parte actora conforme a los establecido en el artículo 36 del Código Civil, declarando previamente la nulidad de todas las actuaciones posteriores al auto de admisión. Que el auto repositorio tuvo como fundamentos el principio de conducción judicial establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en lo que se fundamentó para actuar de oficio, así como los artículos 12, 261 y 211 del mismo Código y 257 de la Constitución. En concreto, el hecho de que la parte actora tenga su domicilio en el Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, se hacía obligatoria la presentación de fianza para responder de las resultas del juicio, invocando doctrina y jurisprudencia, como se verá infra, de manera contraria al verdadero sentido a la misma. En esencia él A quo hace referencia de manera reiterada, al hecho de que la parte actora no posee bienes en el país y que por ello se requiere exigir la fianza a que se refiere el artículo 36 del Código Civil, como se dijo, invocando doctrina y jurisprudencia patria. Que en el análisis de los vicios y falsos supuestos contenidos en el auto recurrido dictado por el A quo en fecha 19 de julio de 2018, y que motiva el presente recurso, se hizo alusión a la doctrina invocada, concretamente a la del jurista Aníbal Dominico, quien en su obra “Comentarios al Código Civil de Venezuela”, tomo I, Tercera Edición, 1982, página 77, trata el contenido y alcance del artículo 36 del Código Civil, norma que no merece mayor análisis, salvo por dos (2) situaciones, una de hecho y otra de derecho y que el Tribunal de la primera instancia de conocimiento desatendió en su totalidad. Que cuando se dio contestación a la demanda resulto en un rechazo puro y simple al fondo de la misma, es decir, no fue opuesta la cuestión previa relativa al numeral 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la falta de caución o fianza necesaria para procesar al juicio, ni fue invocado el artículo 36 del Código Civil bajo análisis, lo cual se evidencia de la narrativa del auto recurrido. Que tal como enseña el mismo tratadista invocado por él A quo, “Este beneficio debe solicitarse ante el Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en el bienes suficientes.” (Dr. Anibal Dominici, obra citada). Que en lo adjetivo, (I) no fue opuesta la cuestión previa pertinente, por lo cual el Tribunal colocó a las partes en un evidente plano de desigualdades, y en violación al debido proceso, ya que no le estaba dado actuar de oficio y, por otra parte, (II) tratándose como se trata de una demanda de participación, donde no está reprochada la condición de heredero y comunero de la parte actora, la misma también tiene bienes, y suficientes, para responder de las resultas en el presente juicio, y la circunstancia de no estar domiciliado en Venezuela le hace estar bajo el supuesto de hecho de la norma sustantiva civil. Que los supuestos de excepción del artículo 36 del Código Civil, que regulan la obligación de prestar la llamada cautio iudicatum solvi, han sido también objeto de análisis por la doctrina patria, y en tal sentido el profesor Arístides Rengel Romberg ha analizado dicho instituto procesal en su conocida obra titulada “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (Tomo III, p.76), indicando literalmente lo siguiente: “No procede la excepción, aun tratándose de demandante no domiciliado en Venezuela, si éste tiene bienes en cantidad suficiente; y corresponde al demandante la carga de la prueba para excluir la fianza. La doctrina generalmente sostiene que basta con que no haya motivo fundado para temer que el demandante dejara de cumplir la sentencia en caso de resultar condenado en el pleito, y que no se requiere que sean inmuebles los bienes que posea en Venezuela, si tiene otra clase de bienes, intereses o negocios que justifiquen su solvencia.” Las circunstancias previamente expuestas, hicieron que el auto recurrido en apelación deba declararse contrario a derecho y consecuencialmente declararse su revocatoria, ordenarse la continuidad del proceso en la fase que tenia para su fecha, a saber, el 19 de julio de 2018. Que el A quo invocó jurisprudencia de la Sala Político Administrativa para fundamentar su decisión, concretamente la No. 1851 del 14 de abril de 2005, sentencia que expresamente hace referencia a que los requisitos que deben examinarse y llenarse para la declaratoria de las llamadas “nulidades procesales” y su consecuencia, esto es, las reposiciones de causa. Dicha sentencia ilustra en que dichos requisitos deben ser “…concurrentes…” asunto que el Tribunal desconoció, ya que dentro de los requisitos a que se refiere la sentencia tenemos el de que: “…iv) que la parte afectada no haya consentido expresa o tácitamente la falta;…”, asunto ante el cual estaríamos en presencia, ya que la demandada no opuso la cuestión previa relativa a la falta de presentación de caución o fianza a que se refiere el numeral 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 del Código Civil, lo cual se evidencia de la narrativa del auto recurrido. Que con ello no estamos amparándonos exclusivamente en la falta de invocación de la cuestión previa tantas veces aludida y el actuar de oficio del A quo, sino que tampoco se dan los supuestos de hecho a que se refiere la jurisprudencia para la declaratoria de una nulidad procesal y consecuente repositoria, y peor aún, como ya se dijo, se estaba en presencia de una demanda de partición donde no fue objetada la condición de heredero ni comunera de la parte actora y teniendo dentro de la masa hereditaria una extensión de terreno y casa sobre él construida, en una de las zonas de la ciudad de Caracas de mayor valía, hace que el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 36 del Código Civil, no sea aplicable en lo que respecta a la presentación de la fianza, toda vez que la actora se encuentra en el supuesto de excepción de dicho artículo, esto es, “…a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente…”. Que esta última circunstancia aludida, que la actora posea bienes suficientes en el país, no fue permitida demostrar por parte del Tribunal, quien, en caso de tener interés, más allá del evidente en cuanto a la naturaleza de la acción (Participación de Comunidad Hereditaria), a pesar de la no oposición de la cuestión previa pertinente, debió él A quo en garantía de los derechos procesales y constitucional de la actora, solo en el supuesto negado de poder actuar de oficio, echar mano al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y permitir la alegación y demostración en contrario pertinente, todo lo cual hace que el auto recurrido en apelación deba declararse contrario a derecho, declararse su revocatoria y por vía de consecuencia, ordenarse la continuidad del proceso en la fase que tenia para su fecha, a saber, 19 de julio de 2018, y así pido de esta alzada, respetuosamente, lo decida. Que finalmente y como corolario de todo lo argumentado contra el auto repositorio de fecha 19 de julio de 2018, el A quo debió tener presente el principio pro actione, según el cual se exige que los órganos judiciales al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimiento de fondo del asunto, vulnerando así, además, las exigencias del principio de proporcionalidad. Que por todas las consideraciones que anteceden, pide, siempre respetuosamente a este Tribunal Superior de concomiendo, se sirva declarar el auto repositorio recurrido contrario a derecho, declararse su revocatoria y por vía de consecuencia, ordenarse la continuidad del proceso en la fase pertinente, antes referida. Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión dictada el 19 de julio de 2018, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de todos los actos posteriores y consecutivos al auto de admisión, y repuso la causa al estado que sea reformado el auto de admisión de la demanda de fecha 21 de noviembre de 2016, siendo exigida la fianza correspondiente a la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 36 del Código Civil. Para resolver se observa: La reposición de la causa ocurre cuando el juez durante el iter procesal o en la oportunidad de dictar sentencia, interrumpe el curso normal del proceso por considerar que no se ha cumplido algún acto del proceso esencial para su validez, anulando las actuaciones realizadas y ordenando a su vez que se renueve el acto quebrantado. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos, ad exemplum en sentencia del 05 de noviembre de 2010, caso: Inversiones Paraguaná C.A., que para poder decretar la reposición ésta debe perseguir un fin útil, lo cual significa que debe estar justificada por el quebrantamiento de un acto o de una forma esencial del proceso, ya que, de lo contrario, se considera que una decisión repositoria sin tomarse en cuenta su utilidad menoscaba a una o ambas partes del juicio, porque dicha decisión vulnera flagrantemente el derecho de defensa de las partes y causa además un retardo procesal que contraría los principios de economía y celeridad procesal establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Vid. Sentencia No. 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra SCC). En el sub iudice el A quo ordenó la reposición de la causa por considerar violentada la tutela judicial efectiva de la parte demandada, ello en virtud de no haberse exigido fianza al actor por el hecho de residir fuera del país tal como lo dispone el artículo 36 del Código Civil, el cual prevé que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado cuya disposición admite dos excepciones a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales. En tal sentido, estima esta Alzada que dichas excepciones no tienen carácter concurrente, subsumiéndose el sub exámine en la primera excepción en cuyo caso correspondía a la parte demandante probar que tiene bienes suficientes en el país que le eximan de presentar la fianza siempre y cuando su insolvencia hubiese sido alegada por la parte demandada mediante la interposición de la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de caución o fianza para proceder en juicio. En efecto, las cuestiones previas son los medios que la Ley pone a disposición de la parte demandada para diferir, impedir, enervar o destruir la acción propuesta por el actor, y en tal sentido, precisa quien juzga reiterar que el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, efectivamente prevé que el juez es el director del proceso, pero esta preceptiva legal debe interpretarse de forma restrictiva, pues, si bien es cierto que este mandato legal constriñe al jurisdicente a estimular y garantizar la marcha del proceso, de modo que éste no se paralice, no es menos cierto que estando regido el procedimiento por el principio dispositivo en atención a lo dispuesto en el artículo 11 eiusdem, la actividad del juez de poder actuar de oficio constituye una facultad discrecional y, por ende, no tiene carácter imperativo. En base a ello, concluye quien juzga que resultaba una actividad encomendada a la demandada oponer, en la oportunidad prevista para ello cual era el acto de la contestación de la demanda, la defensa que hoy pretende controlar el A quo bajo el amparo de la conducción procesal; puesto que tal defensa constituye una cuestión previa de las preceptuadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y estas sólo pueden ser opuestas y alegadas por los demandados, ya que en ellas no está interesado el orden público ni las buenas costumbres que faculten a los jurisdicentes a actuar de oficio, aclarando esta Alzada, que también es potestativo de los querellados promoverlas o no, en razón del vocablo “podrá” utilizado por la norma señalada. Por consiguiente al no haber sido opuesta la cuestión previa contenida en el artículo 346.5º del Código Adjetivo, mal pudo él A quo ordenar la reposición por resultar inútil, lo que conlleva a esta Alzada de declarar con lugar el recurso de apelación ejercido, revocándose el fallo recurrido, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Capítulo IV DECISIÓN Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2018, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenara la reposición de la causa al estado en que se reformara el auto de admisión exigiéndose fianza al actor, en el juicio de partición de herencia que incoara el ciudadano XAVIER XOSE TERUEL BARBOSA, contra IRADA JOSEFINA ANTÚNEZ CÀCERES, ambos identificados en la parte inicial del fallo. Segundo: SE REVOCA la sentencia dictada el 19 de julio de 2018, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando el presente juicio en el estado en que se encontraba para fecha en que se produjo la referida decisión. Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas. Cuarto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Adjetivo se ordena la notificación de las partes. Quinto: Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo ordenado en el artículo 248 eiusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 28 días del mes de enero de 2019. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez Provisorio Raúl Alejandro Colombani El Secretario Leonel Rojas En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se publicó y registro la anterior decisión. El Secretario Leonel Rojas RAC/lr* Asunto: AP71-R-2018-000573.