TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 18 de enero de 2019
208° y 159°

Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº CA-3081-16VCM
Decisión Nº 010-19

En fecha 13 de septiembre de 2016, mediante Decisión Nº 214-16 fue admitido el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de agosto de 2016 por la ciudadana Arirramy Henrriquez, Fiscala Provisoria Centésima Sexagésima (160º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral, contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, en la cual absolvió al acusado, ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad N° V-20.404.125, por la comisión de los delitos de Violencia física y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Dayana Eulalia Tovar, titular de la cédula de identidad Nº V-17.302.476.

Al respecto, se fijó acto de audiencia en los términos del articulo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el quinto día hábil siguiente contados a partir de la verificación de la última de las boletas de citación emitidas a las partes;

Decisión adversada
Consta a los folios 88-198 de la Pieza II, la apertura, continuación y culminación del debate oral y público, en el asunto seguido contra el ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad N° V-20.404.125., relacionado de la manera siguiente:
Capítulo I

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación, contra el acusado JOSE ANTONIO GOMEZ por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; admitida parcialmente el delito de VIOLENCIA SEXUAL, por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas y Nro 05 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El hecho objeto del proceso y que en consideración del Ministerio Público, es el constitutivo de la infracción punible antes referida, están representados por las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas, en los siguientes términos: “Denuncia formulada por la ciudadana DAYANA EULALIA TOVAR BETANCOUR, Titular De La Cedula De Identidad Nº 17. 302.476, De fecha 31 de mayo de 2014, ante el Comando Regional nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual manifestó entre otros particulares lo siguiente: “El día de hoy siendo aproximadamente las 02:35 horas de la madrugada, Salí del bar restaurante “ La Chispa” ubicada en la Parroquia Altagracia y me dirigía caminando a la casa de un amigo que vivía cerca, cuando un señor se me acerca en la vía publica y me dice “mira mami vamos a salir a tomarnos unos tragos “, respondiéndole “no vale déjame tranquila “, persiguiéndome y acosándome diciéndome nuevamente “vamos a tirar quiero estar contigo vamos a salir” no prestándole atención y caminando rápido, cuando de repente el señor me agarro por el cabello y me halo fuertemente obligándome a darle un beso empujándome a un callejón oscuro y solitario debido a la hora , donde agresivamente me quito la mi cartera y voto todas mis pertenencias personales, igualmente quitándome la ropa y golpeándome la cara con su mano y con el suelo perdiendo un poco el conocimiento viendo borrosamente que se encontraba encima de mi, abusando de mi sexualmente, me golpeo y abuso sexualmente de mi de repente se baja de mi y sale corriendo observando que huye los Guardias Nacionales y a pocos metros es detenido...conoce al ciudadano detenido …no lo conozco es primera vez que lo veo ….fui agredida físicamente porque me golpeo con su mano y me halo el cabello golpeándome con el suelo y abusando sexualmente de mi, verbalmente porque me decía cosas morbosas y psicológicamente porque abuso de mi sexualmente … porque parte de su cuerpo fue agredida…por la cara a nivel de la nariz y boca, cabello y mis partes intimas…”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Representación del Ministerio Público, esgrimió sus argumentos de inicio, quien refirió en forma sucinta que se encargaría de demostrar tanto la comisión del delito como la participación y responsabilidad penal del acusado JOSE ANTONIO GOMEZ, en la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la defensa del acusado, refirió que se encargaría de demostrar en el devenir del juicio oral, la inocencia de su defendido, fundamentado en el estado de inocencia de su defendido.

El Tribunal informó al acusado, JOSE ANTONIO GOMEZ detalladamente cual es el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, incluyendo aquellas de son de importancia para la calificación jurídica, así como las disposiciones legales aplicables contenidas en la Ley, asimismo, impuso al ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ del precepto Constitucional establecido en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 133 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, informándole que su declaración es un medio para su defensa por lo cual tiene derecho a explicar todo cuanto le sirva para ejercer su derecho, así como del contenido del articulo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el acusado JOSE ANTONIO GOMEZ, expuso: “Soy inocente. Es todo.”.

El acto de juicio oral se realizo a puertas cerradas conforme al artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el articulo 316 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluido el lapso de recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el quinto aparte del artículo 343 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso sus conclusiones: “Ciertamente verificado el expediente con las respuestas dadas por el alguacilazgo considera que no se agoto lo mandatos de conducción así como la testigo Irene Betancourt asimismo no le queda dudas al Ministerio Publico de concluir en virtud que este Juzgado Culmino la recepción de pruebas en la causa seguida al ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ por la comisión del delito de violencia sexual perpetrado o en perjuicio a la ciudadana Eulalia Tovar, en virtud de la insuficiencia probatoria solicitare la sentencia absolutoria en virtud de no agorar el acervo probatorio, el testimonio de un funcionario aprehensor Carlos Colina que no me queda duda que José Antonio Gómez es el culpable del delito de violencia sexual y ha pregunta formulada por la misma defensa las lesiones de la victima son producidas por violencia sexual y no que la victima había accedido a un acto sexual consentido y quedo evidente que contaba con lo manifestado por la experto de la manera e inmediata de esta situación no queda mas que pedir la sentencia absolutoria de no haberse agotado la vía de la ciudadana Irene del Carmen Betancourt y a los funcionarios aprehensores, asimismo solicito copias del acta. es todo.

La Defensora Publica expuso sus conclusiones: “Luego de finalizado el desarrollo del debate y la recepción de prueba esta defensa técnica considera que el Ministerio Publico no logro demostrar ni probar que el ciudadano José Antonio Gómez es el autor y participe del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, si bien es cierto que existe en las actas procesales una medicatura forense bajo N° 129-4625-2014, de fecha 01 de julio de 2014, suscrita por el Medico Forense José Gabriel Camejo y ratificada en el desarrollo del debate donde se concluye un traumatismo reciente genital, no es menos cierto que no se logro demostrar la concatenación de otros elementos del delito ni de la acusación, es importante resaltar que se desprende que el frotis vaginal salio con resultado negativo e igualmente no consta la evaluación psicológica de la victima, donde se pudiera evidenciar una afectación ni la victima se presento ante el tribunal para ratificar sus hechos, ni existe una prueba anticipada en el expediente. En cuanto a la declaración de los funcionarios actuantes, Rodríguez Ramos Nieves, Colina Alvarado Carlos, Molina Murcia Ever y Martín Muñoz Jesús, no comparecieron a ratificarlas en el debate, solo fue evacuado el funcionario Montilla Parra Anthony, quien no aporto nada al proceso ya que no tuvo nada que ver con el procedimiento, manifestando que el solo manejaba una moto para transportar a sus compañeros para realizar dicho procedimiento y que el no sabia nada del mismo ni la declaración de la madre de la victima Irene Betancourt. Razón por la cual esta defensa técnica solicita a este digno tribunal que mi representado sea absuelto de toda culpa ya que el Ministerio Publico no logro probar nada en contra de el, que sea absuelto de toda culpa ya que le ministerio publico o rompió esa mantilla que protege a mi representado establecido e la constitución la libertad sin restricciones del mismo y copia del acta.”.

Seguidamente, la ciudadana Jueza da por concluido el lapso de las conclusiones, y se deja constancia que las partes no ejercieron replica ni contrarréplica.

Dejándose constancia que para el momento del cierre del debate que no se encontraban presentes las niñas victimas ni su representante legal.
Capítulo II

DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Recibida en la audiencia de juicio oral y privada, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 336 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludida audiencia, conforme a las reglas de los artículos 83 de la mencionada ley, en relación con lo establecido en los artículos 181, 182 y 183, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 8, numeral 3º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que:

1.- El testimonio de la ciudadana Anunziata Dambrosio, Medico Forense, titular de la cedula de identidad numero V- 6.964.583, quien fue impuesta del contenido de los artículos 242 del Código Penal, 328 y 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal experticia realizada en fecha 01/07/2014, numero 129-4625-2014, a la ciudadana DAYANA EULALIA TOVAR BETANCOURT, Expediente numero 2265149, expuso: “ Del examen extra genital, Contusión Equimotica en región frontal derecha, región lumbar derecha e izquierda, contusión equimotica son golpes ok, con una contusión externa con coloración violácea que nosotros le llamamos morados, lo que son una lesión externa en la región frontal derecha, con la región lumbar derecha e izquierda, la región lumbar es la parte baja del tórax, en el examen vaginal tenia edema y laceración de labio mayor izquierdo, para su información laceración es una perdida superficial de la mucosa, y la parte vaginal esta conformado por labios mayores labios menores introito, en la cara interna del labio mayor de la parte izquierda tuvo una perdida superficial de la mucosa cuando fue revisada la paciente ha tenido varios cálculos renales por lo que tiene el himen fungiforme y no había otro tipo de traumatismo ni en la región anal, la conclusión de la vagino rectal es primero desfloración antigua de data antigua, traumatismo vaginal reciente y sin signos de traumatismo anal, se tomo muestra hisopo para citología y ADN y se remitió a psiquiatría forense, con lesiones externas en la región lumbar que antes describí que se le dieron con carácter de leve estado de la paciente general es bueno, el tiempo de curación es de cinco días salvo complicaciones, privación de ocupaciones es de dos días, eso es todo, se le cede el derecho de palabra a la representación fiscal a los fines de realizar preguntas: cuando hablo de laceración y edema en el labio mayor izquierdo es que hay una lesión traumática superficial el labio mayor de la vagina, ese edema y laceración lo puede producir en este caso una penetración vaginal con el miembro masculino completo, y cuando hablamos de traumatismo reciente es a esa misma alusión tiene una penetración y su duración es de ocho días y ella fue examinada en el mismo día que supuestamente ocurrieron los sucesos y se verifico como reciente, trajo como consecuencia una penetración sexual pero vaginal. Es todo por parte de la fiscalía del ministerio público. Se le cede el derecho de palabra a la defensa: en referencia a la laceración vaginal en este caso fue una relación sexual con violencia por que ya describí todas las lesiones externas y psiquiatría forense trabajamos un informe mas completo el traumatismo genital es reciente y con laceración leve y el caso se complementa con psiquiatría forense. Y todos los datos que tiene el tribunal que yo desconozco, el traumatismo es reciente y unas lesiones leves por supuesto lo demás lo dirá el tribunal.

2.- El testimonio del ciudadano Anthony Montilla Parra, titular de la cedula de identidad Nº 23.742.641, funcionario adscrito al destacamento Altamira, 432, San Cristóbal, estado Táchira, funcionario de la guardia nacional adscrito al destacamento Altamira, 432, San Cristóbal, estado Táchira, quien fue impuesta del contenido de los artículos 242 del Código Penal, 328 y 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Conforme al artículo 228 y 337 del COPP se exhibe el acta policial de fecha 14 de mayo de 2014 quien expuso: no recuerdo nada, es todo. Se le cede el derecho de palabra al ministerio publico a los fines de realizar preguntas: ¿cual es su nombre? mi nombre es Montilla Parra Antony, si conozco a Rodríguez Ramos Nieves, a Colina Alvarado Carlos, a Molina Murcia Ever Martinez Muñoz Jesús, ¿recuerdas algún procedimiento realizado el 14 de mayo de 2014, esquina la esperanza, parroquia Altagracia? Si, ¿relacionados con hechos de violencia sexual? Si. ¿Cuál es el que se recuerda? Uno que una señora estaba pegando gritos que la habían golpeado, y había dicho que estaban abusando de ella, pero como tenemos fotos, unos guardias de esa comisión tienen que hacer la persecución y otros se quedan cuidando los vehículos, yo no se si ese dia cuide las motos o me fui con ellos en la persecución. ¿Usted recuerda físicamente la persona que lo abordo? No ahorita no, muchos procedimientos. ¿te acuerdas la hora? era en la mañana. ¿ te acuerdas la participación que usted estuvo en el levantamiento del acta? Bueno protegiendo los vehículos tampoco. Es todo. Se le cede le derecho de palabra a la defensa a los fines que formule preguntas: usted manifiesto al ministerio publico que medio se acuerda y al principio que no se acordaba nada, por lo que de acuerdo al articulo 228 del Código Orgánico Procesal Penal se le exhibió las actas policiales y no lo recuerda que si que era una señora que estaba gritando y posteriormente dice que su función era cuidar las motos, ¿tiene o no tiene conocimiento de los hechos que ocurrieron ese día? No. ¿Cuál fue la función específicamente ese día de los hechos, para que usted haya firmado el acta de aprehensión? Yo firmo por que estoy de comisión con todos los funcionarios, por que yo soy motorizado. se solicita se deje constancia que el funcionario no tiene conocimiento de los hechos, que el tenia la función de resguardar los vehículos. Es todo. El tribunal no tiene preguntas.

Ahora bien, es menester destacar que la actividad probatoria debe encaminarse a acreditar la participación del acusado en un hecho delictivo, pero, también debe estar dirigida a comprobar la realidad misma de la infracción penal y la concurrencia de sus elementos constitutivos. Para que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es necesario que la actividad que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación y a la culpabilidad del acusado.

Estrictamente apegado al principio de legalidad, el Tribunal debe iniciar su análisis del acervo probatorio producido en el juicio oral y privado, aquilatando la presencia del tipo penal, es decir, acreditando que los hechos probados se subsumen en todos y cada uno de los elementos previstos en la definición legal y reunir pruebas concluyentes de ello.

La tarea del juzgador o juzgadora lo lleva, en primer lugar, a determinar la tipicidad, luego la antijuricidad y por último la culpabilidad del agente.

Esto se traduce en que previo a cualquier juicio de antijuricidad y culpabilidad debe el juzgador o juzgadora determinar si los hechos sucedieron en la forma como quedaron fijados, para que al subsumirlos en cada uno de los elementos de la norma presuntamente infringida de manera que podamos concluir que fue cometido un delito.

Para determinar la tipicidad debe realizarse un análisis sobre los elementos del tipo e individualizarlos.

Los elementos objetivos del tipo penal están representados por el verbo que forma el núcleo del tipo. Los elementos descriptivos del tipo penal están referidos a las modalidades de la acción, y/o a la forma o medios empleados, que se incorporan al tipo.

Realizadas estas consideraciones doctrinarias propias del ámbito del Derecho Sustantivo a aplicar, el Tribunal pasa a apreciar los hechos con las pruebas producidas en el debate según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo exige el artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De las probanzas incorporadas, concluye este Tribunal en base a las afirmaciones de hecho, que vinculan al Ministerio Público con la acusación y las afirmaciones de hecho que vinculan a la defensa con sus alegatos de exculpación, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana critica y con fundamento a la normativa penal actual, considera este Tribunal, de las declaraciones incorporadas al juicio oral y privado, testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, no se demostró que el hoy acusado José Antonio Gomez, realizo el acto de violencia Sexual previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley especial, y si bies es cierto la victima DAYANA EULALIA TOVAR, presento denuncia en fecha 31 de mayo de 2014, no compareció al juicio oral y privado y existiendo múltiples notificaciones a su persona, a los fines de lograr su comparecencia, las mismas fueron infructuosas, agotando la citación por carteles antes las puertas del tribunal con intervalos de cinco días, y siendo que en la fase investigativa y preparatoria no se le tomo declaración bajo la modalidad de prueba anticipada, conforme al articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, es imposible que las actas de entrevistas sean valorados por el Tribunal de juicio.
Ahora bien con respecto a los medios de pruebas evacuados ciertamente se observa que la Dra. Anunziata Dambrosio, interpreto el reconocimiento legal de fecha 01 de Julio de 2016, refiriendo Orificio himerneal permeable al tacto digital sin traumatismo. EXAMEN ANO RECTAL: PLIEGUES ANO RECTALES CONSERVADOS ESFINTER TONICO SIN TRAUMATISMO.DESFLORESTACION ANTIGUA.TRAUMATISMO RECIENTE EN GENITAL. SIN TRAUMATISMO EN ANO RECTAL. SE TOMA MUESTRA CON ISOPO PARA CITOLOGIA Y ADN. SE SUGIERE VALORACION POR PSIQUIATRIA FORENSE. ESTADO GENERAL: BUENO TIEMPO DE CURACION: 5 DIAS SALVO COMPLICACIONES. CARÁCTER: LEVE, demuestra la certeza de un daño de carácter físico, ahora bien este certeza del daño físico debe ir relacionada al verbatum de la victima, lo que no pudo ser confirmado, no existiendo una apreciación psicológica que pudiera determinar indicadores emocionales observados, y si bien es cierto declaro el ciudadano Anthony Montilla Parra, el mismo no aporto suficientes elementos serios para acreditar la comisión del hecho punible acusado, por lo tanto a los fines de acreditar el hecho punible, debe existir una mínima actividad probatoria, que viene dado por la unión de las pruebas subjetivas y objetivas existentes, para poder indicar que no existe una situación de enemistad manifiesta entre los sujetos activos y pasivos; y determinar las circunstancias de credibilidad del testimonio de la victima, lo que se persigue a través de las declaraciones de la propia victima (que no se realizo, por ser inubicable) y las referenciales, para así determinar una constante imputación e incriminación que se realice al acusado, no obstante en el presente juicio oral y privado si bien es cierto comparecieron los ciudadanos Anunciata Dambrosio y Anthony Montilla Parra, dichas declaraciones no son suficientes para acreditar que el hecho quedo demostrado, siendo que el ciudadano Anthony Montilla Parra, aun cuando realizo la aprehensión, en su declaración manifestó no recordar nada con respecto a los hechos, por lo que su declaración no aporta vectores direccionales de la prueba para acreditar el hecho punible por el que acusa el Ministerio Publico.
Con respecto a la declaración de la ciudadana Anunciata Dambrosio, rendida vía conferencia, quien determino según reconocimiento medico legal vàgino rectal que la victima presentaba traumatismos ciertamente comprueba científicamente el estado físico de la victima, no obstante para acreditar el hecho punible se debe valorar la relación de las pruebas en su totalidad, no pudiendo probar la relación de causalidad entre el daño físico sufrido y el hecho punible acusado, en consecuencia no se demostró la materialidad del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , considerando quien suscribe que las declaraciones rendidas ante este Tribunal de Juicio no son suficientes para dar firmeza a la imputación hecha por la vindicta publica, por lo que se carece de elementos contundentes, serios y firmes que lleguen a determinar la culpabilidad del ciudadano José Antonio Gómez y ninguno de los medios de pruebas evacuados en el presente contradictorio prueban que la victima haya sido objeto de alguna violencia sexual, siendo que en el contradictorio no se demostró mediante la declaración de la victima en que consistía los actos sexuales realizados, debiendo quedar debidamente demostrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del delito imputado, siendo la norma técnicamente detallista al prever que se requieren determinadas particularidades en el tipo penal, por lo que se procede analizar si fueron demostrados los hechos que planteo el Ministerio Público, y aun cuando los testigos son sujetos indispensables del proceso penal acusatorio, bastando para ellos que hayan tenido conocimiento de la existencia de un hecho punible, bien porque lo haya presenciado directamente o porque hayan conocido de él de manera indirecta, la ciudadana victima no compareció y al no existir la declaración de la misma, no se puede determinar con precisión y de forma contundente que el acusado ejecuto los referidos actos sexuales, no comprobándose así los actos sexuales que requiere el tipo penal, para su configuración, no evidenciándose la declaración de la victima y de su representante legal, lo que era necesario e indispensable para demostrarse en el contradictorio la coherencia, logicidad de las declaraciones rendidas.

Aun cuando se realizaron todas las citaciones y notificaciones a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y a la comparecencia de la ciudadana Irene del Carmen Betancourt, tal como consta de los acuses de recibos consignados al expediente, no se logro la comparecencia de los mismos, por ende habiéndose agotado el mandato de conducción conforme al articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal prescindió de las pruebas y continuó el juicio oral y privado.

Observa este Juzgado que no ha quedado demostrado la estructura del tipo penal, no se determinó la participación del acusado en los hechos objeto del proceso, ni se determino el medio comisivo, ya que la victimas niñas no comparecieron al contradictorio, ni existió la declaración mediante la prueba anticipada.

De tal forma, que esta jueza deja constancia que apreció y dio el valor probatorio a la declaración de los órganos de la prueba, por cuanto comparecieron los órganos de pruebas, valorándolos completamente en la motiva de la presente sentencia, sobre la base de la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Ahora bien, los anteriores elementos de prueba, constituyen fuentes de prueba, toda vez que son actos de investigación recogidos de manera documentada, vale decir, por escrito, de los cuales dimana un dato conviccional que sirve durante la etapa preparatoria e intermedia para llegar al juicio de probabilidad objetiva sobre la acusación o defensa del acusado.

No obstante, en la etapa de juicio oral, y sobre la base del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del referido Texto Adjetivo Penal. Esto quiere decir que el Del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento legal para la incorporación de los elementos de prueba al debate.

De tal forma que esta jueza deja constancia que apreció y dio el valor probatorio a la declaración de los órganos de la prueba de experto e investigadores relacionados con los informes y dictámenes periciales que anteceden, en la motiva de la presente sentencia, sobre la base de la sana critica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Este Tribunal observa que el delito de Violencia Sexual, no se comprobó, por cuanto no quedo demostrado la conducta desplegada por el ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ, requiriendo el tipo penal circunstancias específicas, por lo que se considera que no se obtuvo mínima actividad probatoria, ya que de los testimonios obtenidos, no se demostró la materialidad del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia este fallo ha de ser de no CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia ABSOLUTORIA, en consecuencia, se ABSUELVE al acusado JOSE ANTONIO GOMEZ

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a establecer la dispositiva del presente fallo y constituye texto íntegro del dispositivo dictado en la sala de audiencia en la finalización del acto de juicio oral, en los siguientes términos:
Capítulo III
PARTE DISPOSITIVA

Este Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ABSUELVE al acusado José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad Nº V-20.404.125, 34 años de edad, fecha de nacimiento 30-01-1982, hijo de Ubirma del Carmen Gómez (F) y Juan Melchor González (F), profesión u oficio: albañil, residenciado en Caracas, Avenida Panteón frente ala Biblioteca Nacional, Casa S/N, teléfono: 0414-271.29.72 / 0414-305.33.12 / 0416-599.83.25, de la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por supletoriedad del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión se acuerda el cese de cualquier medida impuesta al ciudadano PEDRO ALEJANDRO PÉREZ MARTÍNEZ, específicamente las descritas en los numerales 5, 6 y 13 de la Ley Especial y del articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: EXONERA al acusado el pago de las costas procesales a las cuales hace referencia los numerales 1º y 2º del artículo 252 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la naturaleza de le presente sentencia. Regístrese y Publíquese. El tribunal se reserva el lapso establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia respecto a la publicación del texto íntegro de la sentencia, no obstante la Jueza, dio las razones de hecho y de derecho en la audiencia. Quedaron los y las presentes notificados y notificadas con la lectura y firma del acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso de apelación
En fecha 02 de agosto de 2016, la representante Fiscal Centésima Sexagésima (160º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral, con fundamento en el articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 444 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 53 ordinal 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito recursivo contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, en los términos siguientes:

Del titulo relacionado con la EXPRESIÓN CONCRETA Y SEPARADA DE CADA MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE, esta instancia infiere que la pretensión de la recurrenta esta dirigida a cuestionar lo relacionado con el incumplimiento de los artículos 168 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal relativos a la citación personal de la victima, experto o experta, interpretes o testigos, alegando al respecto lo siguiente:

“….las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente: de lo cual se evidencia en el presente caso una errónea aplicación de la norma jurídica y como consta en fechas 02/05/2016 como en fecha 06/07/2016 una Nota Secretarial donde deja constancia haber realizado llamada telefónica a la ciudadana Irene del Carmen Betancourt Herrera madre de la victima no siendo efectiva la misma. Aunado a que en fecha 21/07/2016 se libro oficio a la División de Captura de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de conducir con la fuerza pública a la ciudadana IRENE Betancour donde consta la resulta bajo el oficio Nro 017-2016 de fecha 26/07/2016 que dicho organismo no funciona como cuerpo de Localización y Búsqueda, solo reciben orden de captura, conjuntamente también libro una boleta de notificación a la mencionada ciudadana la cual tiene como resulta por el alguacilazgo imposible localización a pesar que existe la dirección exacta de la mencionada testigo

En lo que se refiere a los funcionarios RODRIGUEZ RAMOS NIEVE, COLINA ALVARADO CARLOS ; MOLINA MURCIA EVER; MARTINS MUÑOS JESUS, solo existe en la presente causa un oficio signado con el Nro 220-16 de fecha 21/06/2016 dirigido al Jefe del Comando de Zona 43 Distrito Capital de la Guardia Nacional Bolivariana para que se sirva hacer comparecer a los mencionados funcionarios, el cual no contiene sello de recibido, aunado a llamada telefónica realizada al mencionado comando sonde dejan constancia con Nota Secretarial que no fue efectiva dicha llamada telefónica, es decir que dichas CITACIONES Y NOTIFICACIONES no pueden considerarse como haberse realizado por cuanto no consta las resultas de las mismas así como haber agotado dicha via de notificación para hacer comparecer al juicio a la ciudadana IRENE BETANCOUR madre de la victima como los funcionarios actuantes del procedimiento, tal como lo expresa el artìculo 340 COPP, porque de tal disposición se colige, que el juez o jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar las ordenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicarles con el fin de que el juicio sea realizado con mayor fluidez (…)

La recurrenta una vez citar abundante doctrina relativa a la materia del recurso, alega además “que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso.
Sobre el particular resulta importante citar el criterio sostenido por esta Sala en Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012, sobre la interpretación de los artículos 357 y 171 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy artículos 340 y 155, en la que estableció sobre el Mandato de Conducción lo siguiente:
(…)
De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que le o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de prueba restantes y presentes en cada audiencia (…)
PETITORIO
Por lo que con base a los argumentos expuestos esta Representación Fiscal, solicita a esta alzada anule el Juicio en el marco del cual fue emitida la decisión impugnada y ordene la celebración de uno nuevo ante un Juez o Jueza distinta al recurrido.

Contestación del recurso.
Alega en contrario la ciudadana María Gabriela Peña Nácar, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera (13º) en materia Penal Especial de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensa del ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad Nº V-20.404.125, que:
(…)
CAPITULO I
DE LA CONTESTACIÓN
DEL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Aun cuando los argumentos esgrimidos por esta Defensa refuerzan de manera invencible la tesis de inadmisibilidad del recurso, dados los obstáculos que impiden la impugnación de la recurrida por el incumplimiento de las exigencias legales para su formalización, que a nuestro criterio, incurre el Recurso de Apelación, en el supuesto negado de que sea negado, pasamos a contestar el fondo del medio impugnatorio, para hacer valer a todo evento, la Sentencia recurrida que absolvió a mis defendidos (sic) de las imputaciones que les (sic) fueron hechas durante las fases investigativa, preliminar y de juzgamiento; y tal conducta procesal se exige en virtud de defender una Sentencia que se basta asimismo, por cuanto no deja dudas en cuanto a lo debatido y probado durante el juicio.

Argumenta la Fiscal 160 del Ministerio Público dos Denuncia que a continuación señalo y refuto separadamente de la siguiente manera:

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUSITOS DE FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA,
el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal 160º del Ministerio Público, en contra de la Sentencia emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de julio del presente año, que ABSUELVE al ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ, no cumplió con las exigencias establecidas en el articulo 444 numeral 5º y 445 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículos (sic) 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en lo concerniente a que el mismo deberá expresar en forma concreta y separada cada motivo, con su fundamentos (sic) y la solución que se pretende.

Así las cosas, la recurrente en su denuncia relativa a la expresión concreta y separada de cada motivo de impugnación expresa textualmente lo siguiente:
(…)

En lo que se refiere a los funcionarios RODRIGUEZ RAMOS NIEVES, COLINA ALVARADO CARLOS, MOLINA MURCIA EVER Y MARTINS MUÑOZ JESUS, solo existe en la presente causa un oficio signado con el Nº 220-16 de fecha 21-06-16 dirigido al jefe del comando de zona 43 Distrito Capital de la Guardia Nacional para que sirvan hacer comparecer a los mencionados funcionarios, el cual no contiene sello de recibido, aunado a la llamada telefónica realizada al mencionado comando, donde dejan constancia en una nota secretarial que dicha llamada no fue efectiva…

Con respecto a la denuncia formulada por la recurrente observa esta Defensa, que esta la señalo conjuntamente e igualmente aplico equivocadamente la fundamentación del recurso subsumiéndolo en violación de la ley por inobservancia o errónea interpretación de la norma; al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que “cuando se trate de varios motivos, estos deben alegarse en denuncia separada, tal como lo exige el 445 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no hacerlo, trae como consecuencia la desestimación del recurso por incumplimiento de la técnica requerida para su debida fundamentación (…) Mientras que la errónea aplicación de la norma de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron erróneos

Es evidente que, la denuncia planteada por la recurrente carece absolutamente de la técnica requerida para su debida fundamentación, por cuanto omite señalar detalladamente si se refiere a inobservancia o errónea interpretación de la ley. Igualmente, la recurrente incumplió lo establecido en el articulo 444 numeral 5 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en falta formal, al no promover medio probatorio alguno para demostrar el vicio demostrado y al no señalar la solución pretendida para la referida denuncia, dejando su salida a un limbo de incertidumbres por cuanto se desconoce si la misma debe ser resuelta retrotrayendo la causa a la etapa de la replica o a la de clausura o inicio del debate (…)

PETITORIO

En el supuesto negado que esta Corte de Apelaciones, decida admitir el recurso de apelación interpuesto por interpuesto (sic) por la Fiscal Centésima Sexagésima del Ministerio Público Dra. Arirramy henriquez en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio en delitos contra la mujer de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de julio del presente año, SOLICITO muy respetuosamente sobre la base de todo lo antes expuesto se sirva DESESTIMAR POR INFUNDADAS cada una de las Denuncias contenidas en el Recurso de Apelación DECLARANDOLO SIN LUGAR y en consecuencia CONFIRME la Sentencia mediante la cual se ABSUELVE conforme a lo dispuesto en el articulo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ plenamente ya identificado de la imputación que a través de la acusación interpuesta por la Fiscal 160 del Ministerio Público, le hiciera el estado venezolano por considerarlos (sic) autor en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Consideraciones para decidir
Esta Instancia Revisora en su función tuitiva considera necesario conocer las distintas actuaciones jurisdiccionales contenidas en el expediente original cuyo estudio nos ocupa, y de esta manera constatar la infracción delatada: y al efecto, se tiene que:
En fecha 31 de mayo de 2014, la ciudadana Dayana Eulalia Tovar Betancourt, titular de la cédula de identidad Nº V-17.302.476, formuló ante el Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana. Centro de Comando Parroquia Altagracia-Distrito Capital denuncia contra una persona por presunta violencia sexual. (Folios 07 y 08 de la Pieza I de las actuaciones originales)

El 01 de junio de 2014, la Fiscalìa Centésima Novena del Área Metropolitana de Caracas Para la Defensa de la Mujer, ordenó el inicio de investigación (Folio 18 de la misma Pieza).

El 02 de junio de 2014, el ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad N° V-20.404.12 fue presentado ante el órgano jurisdiccional, realizando audiencia en los términos del artìculo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acreditándose la calificación fiscal del delito de .Violencia Sexual, previsto en el articulo 43 eiusdem, por consecuencia, se decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano.( Folios 25-48 de la referida Pieza I)
En fecha 09 de julio de 2104, la representación fiscal presentó como acto conclusivo -acusación- contra el ciudadano José Antonio Gómez, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Folios 61-70 de la pieza antes mencionada)

El día 07 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar conforme las previsiones del artìculo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual se admitió la acusación y los medios de prueba promovidos por el Ministerio Pùblico, sin embargo, al no admitir los hechos el imputado, se ordenó la apertura del juicio oral y pùblico, modificando la medida judicial privativa preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva, como fue, la contenida en el artìculo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo las medidas de protección y seguridad.( Folios 334-355 Pieza I del Asunto Principal)

Al respecto, se verifica al folio 02 de la Pieza II que en fecha 05 de agosto de 2015, se fijó el inicio del debate para el día lunes 31 de agosto de 2015, librándose las respectivas Boletas de Notificación.

Se advierte que no consta actuación administrativa-jurisdiccional alguna durante los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015)

Así, en fecha 27 de enero de 2016, se acordó diferir el acto para el 23 de febrero de 2016, librando Boletas de Notificación a la víctima, su progenitora, la representación fiscal, el acusado y su defensa, evidenciándose notas por parte del alguacilazgo en cuanto aseverar: “ se consigna debido a que no aparecen el sistema…” (Folios 20 -31 de la Pieza II)

El 23 de febrero de 2016, ante la incomparecencia del acusado y de la victima, se difiriò la apertura del debate para el viernes 04 de marzo de 2016, fecha en la cual no compareció la victima, fijando el debate para el día 11 de abril de 2016, no verificándose el cumplimiento de lo acordado en el auto anexo al folio 35, en cuanto la solicitud al Consejo Nacional Electoral y el Sistema de Administración de Migración y Extranjería relativo a la ubicación de la ciudadana victima, Dayana Eulalia Tovar Betancourt, titular de la cédula de identidad Nº V-17.302.476.

En fecha 12 de abril de 2016, como consta al folio 51 de la Pieza II, la ciudadana jueza, informa a la Coordinadora de los Tribunales de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el acto de Audiencia correspondiente al presente Asunto, se encuentra fijado para el lunes 18 de abril de 2016,

El 30 de mayo de 2016, como se verifica al folio 52 de la misma Pieza, se libró Boleta de Notificación a la ciudadana, notificándole que se acordó diferir el acto de juicio oral para el día martes 14 de junio de 2016, colocando a las puertas del tribunal dicha Boleta en virtud de no constar la dirección de la victima, ello conforme lo dispone el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal.

En data 17 de junio de 2016, el órgano jurisdiccional libra Boleta de Notificación a los órganos de prueba identificados en la misma, notificando que se acordó diferir el acto de juicio oral para el 27 de junio de 2016, fecha en la cual se difiriò para el día miércoles 06 de julio del mismo año, cuando dicha Boleta, como se lee al pie de página, “se retira de las puestas del tribunal habiendo pasado un lapso de dos semanas. (Folio 64 de la Pieza II)

Es necesario resaltar que las Notas secretariales y boletas de notificación contienen observaciones como: “agotada la via telefónica”, “no trabaja allí”, “agotado el mandato de conducción” “dirección imprecisa, imposible localización”; asimismo, se advierte, que el Oficio Nº 261-16 de fecha 21 de julio de 2016, dirigido a la División de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, no se ejecuto (efectivo) tal como se lee al dorso de los folios 83 de la Pieza II del Asunto Principal:
“…Se consigna la presente boleta por cuanto: A que ya el Cuerpo de Aprehensión del CICPC ya no trabaja como cuerpo de Búsqueda y Localización solo esta recibiendo ordenes de captura Sin Efectos. Firma hector Perozo. (las ordenes de Búsqueda y localización deben ir dirigidas al Cuerpo de Búsqueda del CICPC ubicado en parque Carabobo, Piso ocho)

Cabe resaltar que la ciudadana jueza, mediante Oficio Nº 271-16 de fecha 26 de julio de 2016, solicitó al Jefe del Cuerpo de Localización y Búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (Parque Carabobo) el traslado de la ciudadana Irene del Carmen Betancourth en su condición de testigo ante el órgano jurisdiccional para el día 28 de julio de 2016, y en este particular, se evidencia al dorso de Boleta de Notificación anexa al folio 87: En el día de hoy 27 de julio a las 10:00 am, se consigna la boleta negativa , esto es debido al que este cuerpo Policial no la acepto, notificando que ellos no reciben este tipo de actuaciones, que le corresponde a el Cuerpo Policial Captura. Alguacil Wilman González; no obstante nos trasladamos y no se localizó el sitio, por ende se entrega. …

El 28 de julio del año 2016, presentes la representación fiscal Centésima Sexagésima (160ª) del Ministerio Pùblico del Área Metropolitana de Caracas y el acusado, ciudadano José Antonio Gómez asistido por la Defensora Pública Décima Tercera (13ª) una vez verificar lo infructuoso de las resultas de los mandatos de conducción y las llamadas telefónicas, el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, acordó prescindir de los medios de prueba y continuar el juicio oral y privado, concluyendo con absolver al referido acusado, por considerar “que no ha quedado demostrado la estructura del tipo penal, no se determinó la participación del acusado en los hechos objeto del proceso, ni se determinó el medio comisivo ya que las victimas niñas no comparecieron al contradictorio, ni existió la declaración mediante la prueba anticipadas (se infiere un error material), exponiendo además que apreció y dio valor probatorio a la declaración de los órganos de prueba de experto e investigadores relacionados con los informes y dictámenes periciales que anteceden, en la motiva de la presente sentencia, sobre la base de la sana críptica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias; decisión esta .publicado el texto integro en la misma fecha …”

Es oportuno mencionar que con ocasión de la audiencia realizada el día 10 de octubre de 2018, en los términos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la representante fiscal, reiteró que “el Juzgado Primero de Juicio, no agotó la vía de citación ni de la victima ni de los testigos ni de los funcionarios aprehensores, omitiendo la obligación de hacer comparecer a los testigos interpretes y expertos a través de la citación personal, evidenciándose una nota secretarial de fecha 2 de mayo de 2016, donde se deja constancia que la citación de la testigo y madre de la victima no fue efectiva, por lo que y el Tribunal libró oficio al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, para la efectiva comparecencia mediante el uso de fuerza publica. En este sentido, el Ministerio Público considera que se ha violado el derecho de probar la responsabilidad del acusado, solicitando que se anule el juicio objeto de la presente apelación, toda vez que se violentó el derecho del Ministerio Público de probar la responsabilidad del acusado en los hechos señalados…”

Ahora bien, en atención a las precedentes consideraciones, este Tribunal Colegiado debe precisar los puntos de la decisión recurrida impugnados por la apelante, recurriendo para ello a la jurisprudencia, entre ellas la sentencia N°. 198 del 18 de junio de 2010 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual asentó:

“….Para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal , se trata de un derecho inherente a la condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la audiencia ante la Corte de Apelaciones oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción), para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente. (…)
Artículo 179. Principio general. Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, a menos que el juez disponga un plazo menor.
Artículo 180. Notificación a defensores o representantes. Los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado
.Artículo 181. Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo
.Artículo 185. Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser citados por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto de los de investigación penal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán presentarse a declarar espontáneamente.
En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
(…)
Artículo 186. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia.
El funcionario encargado de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla
.Artículo 187. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.
Artículo 188. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre”.
El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.
(…)
Ahora bien, la Sala observa que, contrariamente a lo que decidió la Corte de Apelaciones, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación, no cumplió con las formalidades esenciales que la ley establece para ello.
(…)
Asimismo, se evidencia de la boleta de citación a nombre de los representantes de la .(...) que al momento de consignar dicha boleta, se limitaron a copiar al dorso de la misma, lo siguiente:”… Se deja constancia que se ha visitado en diversas oportunidades la presente dirección procesal y no se obtiene respuesta al llamado ni tampoco al toque del timbre, vecinos…”. Tal circunstancia implica una práctica irresponsable del ciudadano alguacil, que tiene la obligación de cumplir con las atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando dicho funcionario con su conducta no proba, el debido proceso y los derechos de la víctima querellante, en la presente causa.
Con la práctica irrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega copia de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, a quien allí se encuentre, debiendo expresar la misma la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.
Aunado a lo anterior, observa la Sala, que la Corte de Apelaciones una vez que tuvo conocimiento a través del ciudadano Alguacil, que la víctima querellante, no había sido localizada, no podía concluir que la misma había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual, si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación de la víctima querellante.
Más aún, si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada los órganos de investigación penal, para que la citación fuera practicada donde quiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
(…)
.De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte de la Corte de Apelaciones no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal , para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos contenidos en su recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la audiencia antes indicada, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la
(…)
Por todos los argumentos antes expuestos, y por lo constatado por la Sala, respecto a que la entrega de la citación por parte de la Corte de Apelaciones no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.(…).
Al respecto, es criterio de la Sala Penal, en jurisprudencia reciente, lo siguiente:
…cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados (…) y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan (…), a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo…”
Al respecto, la misma Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 04 de abril de 2016. Expediente AA30 O-2015-00484, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, determinó:
“….A tal efecto, y en estrecha relación con el origen del recurso que se examina, vale recordar que el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que el experto, experta o testigo que haya sido ofrecido como medio de prueba por el Ministerio Público para declarar en juicio, podrá ser conducido al estrado a través del uso de la fuerza pública; a cuyo efecto el tribunal podrá suspender por una sola vez el juicio, conforme con lo previsto en los artículos 318 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de ordenar y hacer efectivo el mandato de conducción; y si el experto, experta o testigo no concurriera al segundo llamado o no hubiese podido ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará, prescindiéndose de la evacuación de dicho medio de prueba.

Es necesario aclarar que el juez o jueza en Función de Juicio, como director o directora del debate, debe procurar la comparecencia de los órganos de prueba, bien sea a través de la citación por cualquier medio o por la vía del mandato de conducción a los efectos de rendir su declaración; asimismo, es deber del Ministerio Público, entre otros, como promovente del medio de prueba, aportar los datos precisos para la ubicación de los expertos, expertas y testigos; es decir, que dicha tarea no recae solamente en el juez o jueza de instancia, pues la finalidad del debate oral y público es determinar, con los órganos de prueba que hubiesen sido evacuados, la culpabilidad o la inocencia del procesado.

De igual modo, debe enfatizarse que el Juez o Jueza de Juicio, al ordenar el mandato de conducción de los expertos, expertas o testigos que no hayan comparecido al juicio oral y público, podrá suspender por una sola vez el juicio, tal como lo dispone el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, la Sala de Casación Penal verificó que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, cumplió con dictar los referidos mandatos, e incluso podría decirse que se excedió en cuanto a lo previsto en la regulación mencionada, pues suspendió el debate en más de una ocasión con el solo propósito de que se pudiera lograr la asistencia de los testigos-víctimas.

Ciertamente, corresponde al Juez o Jueza en Función de Juicio sustanciar administrativamente el expediente en esta fase, comprendiendo entre estas funciones la de librar las correspondientes boletas de citación a través de cualquier medio, indicando la fecha y hora en que habría de comparecerse ante el tribunal; empero, ello no es óbice para que las partes, como integrantes del sistema de justicia, hagan comparecer ante los órganos judiciales a los testigos, expertos y expertas que hayan sido ofrecidos por ellos como medios de prueba, debiendo dichos oferentes colaborar con el sistema de administración de justicia penal en el sentido de asegurar la asistencia de aquéllos, pues no en vano el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que forman parte de dicho sistema, el Ministerio Público y la Defensa Pública entre otros.

Además, si los actores del proceso forman parte del Poder Público, como es el caso del Ministerio Público o de la Defensa Pública, están en el deber de prestar la colaboración institucional a que se refiere el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “[c]ada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”.
(…)

Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia núm. 722, del 5 de abril de 2006, señaló lo siguiente:

‘Claro está que el Poder Público Nacional en nuestro país se fundamenta en el tradicional esquema de división de poderes, el cual si bien es cierto acoge el principio de cooperación entre los mismos a fin de alcanzar los fines del Estado, de ninguna forma puede ser entendido como la posibilidad de intervención de alguno de los Poderes Públicos en otro. De forma tal, que resultaría a todas luces inconstitucional cualquier injerencia -no regulada expresamente- en las funciones propias de cada órgano del Estado que atente contra su autonomía’.

Es por ello, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la colaboración que se deben los órganos del Estado, en este caso el Ministerio Públicocomo miembro del Poder Público Nacional y el Poder Judicial debe estar en sintonía con lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando estipula en el artículo 136 que ‘los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí’.

En el presente caso, el Ministerio Público debió observar con diligencia el requerimiento del tribunal de juicio, ya que fue éste quien llevó la investigación, es decir, quien aportó toda la información acerca de los medios de prueba que se evacuarían en la fase de juicio; por lo que debió brindar toda la colaboración como órgano del Estado, pues así lo establece el transcrito artículo adjetivo penal, cuando dispone que se le solicitará colaboración a la parte que haya propuesto a los testigos, expertos o expertas, para que colaboren con el tribunal en la tarea de lograr que se presenten al juicio.

Ello en garantía, además, del principio de celeridad procesal, el cual hace parte del derecho a una tutela judicial efectiva”.

OBITER DICTUM

En el entendido de que todos los intervinientes en un proceso judicial forman parte del sistema de justicia, tal como lo dispone el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunque esta intervención se propicie de manera eventual, surge de ello a modo de carga procesal, ética, moral, ciudadana y, en su caso, institucional, colaborar con la administración de justicia para la consecución de sus fines.
(…)

Así pues, cuando las partes ofrezcan como medios de prueba a testigos, expertos o expertas, deben colaborar con el órgano jurisdiccional a fin de hacer comparecer ante los estrados judiciales a aquéllos o aquéllas que deban rendir declaración conforme fueron promovidos o promovidas; lo que no exime al órgano judicial de cumplir con el deber de librar las correspondientes citaciones indicando la fecha y hora en que deba comparecer el citado, extendiendo a tal efecto, y adicionalmente, copia de dichas boletas de citación a las partes para que coadyuven con la comparecencia de los medios de prueba ofrecidos, o alcanzar el mismo fin mediante la citación verbal, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal (…).

En base a esto, es apropiado traer a colación lo que el legislador instaura en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se acopia una manifestación procesal de seguridad jurídica:

“Artículo 163. Principio general. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”.

Aquí el legislador no deja dudas de la obligación que tiene todo juez, de notificar sus autos y sentencias, no sólo a los sujetos procesales, sino en general a todos aquellos a quienes en el caso, pudieran resultar afectados y tengan ese llamado interés legítimo sobre las decisiones.

El omitir las notificaciones de las decisiones judiciales, no es más que una violación al debido proceso, así como del derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva. Y es lógico ya que se les estaría impidiendo a los que están legítimamente interesados, tener acceso a las actas procesales, lo que traería consigo el que se le cercene el hecho de interponer los recursos –en los términos establecidos- que la ley consagra para impugnar aquellos fallos, como muy bien pudiera ser, en el caso sub examine.

En relación con el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo está siendo vulnerado en el caso que nos ocupa, pues ya desde su encabezamiento nos dice aquel derecho/garantía “… se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, es decir, lo que ha concebido la Sala Constitucional, como el principio de las formas procesales, y no es otra cosa que los fallos que se obtengan deben resguardar lo prescrito en las leyes, y con la constante seguridad jurídica a que se deben los operadores a la hora de actuar.
(…)
Por lo que es innegable que no se enalteció el derecho de igualdad entre las partes, para así evitar desequilibrios, lo que ha conllevado que en el presente proceso no se diriman en orden y con seguridad los intereses controvertidos, para lo cual todos deben tener acceso en idénticas condiciones.

Teniendo además, este derecho su asidero en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone en su texto:

“Artículo 12. Defensa e Igualdad entre las Partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas”.

Ciertamente en nuestro proceso penal esta disposición legal alude a una dualidad del derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, previéndose lo que configura la formación de ese juez investido para ejercer la función jurisdiccional, de ser quien garantice un trato a todos por igual en el ejercicio de la defensa de las partes. Distinto a lo que hoy se muestra, ya que no se les permitió -a excepción del condenado y su defensa- enterarse de lo resuelto por la Corte, en consecuencia no se les ha permitido que participen en el avance del proceso
(…)
De la norma se desprende, el adecuado actuar que deben tener los Tribunales, es decir, en todas las boletas de notificación que vayan a ser extensibles, tendrá que indicarse, entre otros aspectos, la decisión dictada, teniendo como soporte un resguardo que firmará el notificado o la persona que recibe la notificación en lugar suyo; dicho recibo quedará como comprobante que tendrá este alguacil o el funcionario autorizado dando cuenta en el expediente de la actuación.(..)
En esta última expresión legal es notable la presencia de que ante el arribo de la gestión anuladora se debe mirar hacia los principios que indefectiblemente constituirán un norte, dependiendo de lo que verse el proceso. Y en esta ocasión estamos en presencia de aquellos principios como el de la trascendencia aflictiva, basándose en que no puede haber nulidad si antes no es constatado el perjuicio.

Sólo se permite declarar la nulidad, cuando el acto procesal esta infeccionado, apartándose o impidiendo que se genere el propósito que se busca con la aplicación de las formalidades o que se excluya los requisitos del debido proceso, lo que trae consigo que se perturbe las garantías de todo sujeto procesal….”
(..)
Por otra parte, la misma Sala de Casación Penal en Sentencia N° 172 de fecha 11 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Maikel José Moreno Pérez, se pronunció en los términos siguientes:
“…En base a esto, es apropiado traer a colación lo que el legislador instaura en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se acopia una manifestación procesal de seguridad jurídica:

“Artículo 163. Principio general. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”.
(..)

En relación con el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo está siendo vulnerado en el caso que nos ocupa, pues ya desde su encabezamiento nos dice aquel derecho/garantía “… se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, es decir, lo que ha concebido la Sala Constitucional, como el principio de las formas procesales, y no es otra cosa que los fallos que se obtengan deben resguardar lo prescrito en las leyes, y con la constante seguridad jurídica a que se deben los operadores a la hora de actuar.
(…)
(…)
Por lo que es innegable que no se enalteció el derecho de igualdad entre las partes, para así evitar desequilibrios, lo que ha conllevado que en el presente proceso no se diriman en orden y con seguridad los intereses controvertidos, para lo cual todos deben tener acceso en idénticas condiciones.

Teniendo además, este derecho su asidero en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone en su texto:

“Artículo 12. Defensa e Igualdad entre las Partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas”.

Ciertamente en nuestro proceso penal esta disposición legal alude a una dualidad del derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, previéndose lo que configura la formación de ese juez investido para ejercer la función jurisdiccional, de ser quien garantice un trato a todos por igual en el ejercicio de la defensa de las partes. Distinto a lo que hoy se muestra, ya que no se les permitió -a excepción del condenado y su defensa- enterarse de lo resuelto por la Corte, en consecuencia no se les ha permitido que participen en el avance del proceso

(…)
De la norma se desprende, el adecuado actuar que deben tener los Tribunales, es decir, en todas las boletas de notificación que vayan a ser extensibles, tendrá que indicarse, entre otros aspectos, la decisión dictada, teniendo como soporte un resguardo que firmará el notificado o la persona que recibe la notificación en lugar suyo; dicho recibo quedará como comprobante que tendrá este alguacil o el funcionario autorizado dando cuenta en el expediente de la actuación.

Por otro lado, pudiera ser también el duplicado o copia al carbón de la boleta original, que al igual como se dijo en el párrafo de arriba, realizada la notificación, tendrá que incorporarse este documento como comprobante de haberla practicado.
(…)
De cara a las actuaciones, la Sala de Casación considera que en el presente caso debido a las aquiescencias producidas como es lógico dentro de todo proceso, se instauró la ineficacia de un acto que de acuerdo a la ley adjetiva penal se encuentra establecida en forma clara, no pudiendo alcanzar la subsanación jurídica, pues incide en el legitimado que tenga interés para recurrir contra la sentencia.

Lo que amerita la nulidad absoluta de todas las actuaciones concerniente a los actos de notificación del fallo dictado (…) de acuerdo con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

(..)

Ahora bien, previo a decidir el presente recurso, esta Alzada una vez mas, insiste que la naturaleza de la materia de violencia de género, y esto no admite interpretación, exige que los y las operadores de justicia garanticen los derechos humanos de las mujeres victimas-tutela judicial efectiva-, recibir medidas de protección, conocer la verdad de lo sucedido y en resumen, se materialice la igualdad real (equidad) consagrada en el artículo 21 numeral 2 de la Republica Bolivariana d Venezuela.

En tal sentido, es oportuno señalar como lo han afirmado destacadas feministas, nuestra sociedad está estructurada sobre el supuesto: biológico, político, jurídico y económico de que las mujeres estamos subordinadas a los hombre y en la cual se ha dado como su-puesto histórico que nuestro papel natural es prestar servicios sexuales y domésticos, mereciendo especial referencia que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos establece como premisa esencial para la defensa de los derechos de las mujeres víctimas de violencia, el acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos, siendo así el principio de igualdad y no discriminación el eje central de los instrumentos vinculantes y aplicables a la problemática que nos ocupa; protección reforzada en la Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. Convención de Belem do Pará

Así, tal y como quedó evidenciado de la cronología realizada, esta Instancia Revisora con fundamento en la normativa y jurisprudencia citada advierte que si bien la jueza practicó (libró) Boletas de Notificaciones a las partes, en lo que respecta a la victima, ciudadana Dayana Tovar y a la ciudadana Irene del Carmen Betancourt en su condición de testiga (victima indirecta-progenitora) no se encuentra acreditado que las mismas, hayan sido efectivamente notificadas, sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 940 del 14 de julio de 2009 (caso: Francisco José Escalona Montes), reiterado en decisiones Nos. 624 del 3 de mayo de 2001 (caso: Jhon Alexander Jiménez Medina) y 1536 del 20 de julio de 2007 (caso: José Luis Rincón R.), determinó lo siguiente:
(…) el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; (…)
Entonces, como lo ha reiterado la jurisprudencia patria, la notificación debe entenderse como la intención de poner en conocimiento de las partes, cualquiera sea su índole, la ocurrencia de actos de procedimiento suscitados en el transcurso de una causa, que las orienten a efectuar las actuaciones pertinentes, con el propósito de que se cumplan los postulados referidos al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva,
En otros términos, la notificación de la ciudadana victima y de la testiga Irene del Carmen Betancourt no fue concretada como requisito esencial de validez del acto, pudiendo afirmarse que la ciudadana Jueza, no evaluó ( nexo de causalidad) la conducta, el hecho delictuoso con el resultado de la acción en este caso voluntaria y constatada por medio del Dictamen Pericial en el cual se determinó científicamente que la victima presentaba “..Traumatismo reciente en genital.(…) sugiere valoración por psiquiatría forense. estado general: bueno tiempo de curación: 5 días salvo complicaciones. carácter: leve…”, condicionando su decisión a la “inubicabilidad-inasistencia de la victima a las diferentes continiacuiones del debate y concluir prescindiendo de su testimonio”; cuando precisamente, repetimos en ningún momento se comprueba que las notificaciones se hicieron efectivas, como expresamente lo establecen los fallos jurisprudenciales antes citados. En consecuencia, infiere esta Alzada el vicio de incongruencia entre la decisión tomada, y la prueba física forense practicada a la víctima, y la violación del derecho de la defensa y debido proceso de la víctima, y por ende, de la tutela judicial efectiva, previstos en su orden en el 49 y 26 constitucional.

Por las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en cumplimiento del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con fundamento los artículos 26 y 49 constitucional 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, anula de oficio la actuación jurisdiccional individualizada como, decisión dictada por el del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Carcas, en fecha 28 de julio de 2018, mediante la cual dictó sentencia absolutoria a favor del ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.522.615, por el delito de Violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, advirtiendo que la nulidad decretada se extiende a los actos consecutivos que de el emanen, manteniendo su vigencia los actos anteriores y los documentos presentados por las partes, y en este particular, se ordena la realización de nuevo debate de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con prescindencia de los vicios señalados en el presente fallo, por consecuencia, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre las infracciones denunciadas. Así se declara

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de agosto de 2016 por la ciudadana Arirramy Henrriquez, Fiscala Provisoria Centésima Sexagésima (160º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral, contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, en la cual absolvió al acusado, ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad N° V-20.404.125, por la comisión de los delitos de Violencia física y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Dayana Eulalia Tovar, titular de la cédula de identidad Nº V-17.302.476.

SEGUNDO: Anula la sentencia dictada el 28 de julio de 2016, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, en la cual absolvió al acusado, ciudadano José Antonio Gómez, titular de la cedula de identidad N° V-20.404.125, por la comisión de los delitos de Violencia física y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Dayana Eulalia Tovar, titular de la cédula de identidad Nº V-17.302.476; y en consecuencia a ello, se anulan todos los actos de la fase de juicio, con el objeto de que se inicie nuevamente. Se mantienen válidos todos los actos anteriores a la fase de juicio.

TERCERO: Ordena retrotraer el proceso al estado en que el mismo Tribunal de Juicio, en vista de que actualmente es regentado por otro Juez, convoque a las partes para la apertura del nuevo juicio, y realización de este.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia de la presente decisión, a su vez se acuerda la remisión del presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 22 días del mes de enero de 2019.

EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE

OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE
Ponenta

LA SECRETARIA,

WILMAIRI VELOZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

WILMAIRI VELOZ

FACL/ODC/CJSO/w.v.
Asunto N° CA-3081-16VCM
AP01-R-2016- 000100