TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. 2017-2614

En fecha 8 de junio de 2017, el abogado Daniel Bencomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 209.434, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-20.735.022, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), en virtud del acto administrativo N° 686-15 de fecha 16 de noviembre de 2015, notificado el 13 de marzo de 2017, mediante el oficio N° CPNB-DN. N° 5987-15 del 17 de noviembre 2015, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial que venía desempañando en ese cuerpo policial.
Previa distribución efectuada en fecha 8 de junio de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior, siendo recibida el día 9 del mismo mes y año, quedando signado con el número 2017-2614.
En fecha 14 de junio de 2017, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, asimismo fue admitido el presente recurso y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 24 de octubre de 2017, el sustituto del Procurador General de la República consignó escrito de contestación.
El 14 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 8 de enero de 2018, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de ambas partes.
En fecha 16 de enero de 2018, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que la publicación del fallo se realizara conjuntamente con la sentencia escrita dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes.
El 29 de enero de 2018, se dictó auto para mejor proveer, mediante el cual fueron solicitados a la parte recurrida con carácter de urgencia, los antecedentes administrativos y antecedentes disciplinarios que guardan relación con la causa, siendo ratificados posteriormente en fechas 14 de junio y 20 de noviembre de 2018.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La parte querellante señaló, en su escrito libelar que en fecha 13 de marzo de 2017, mediante oficio N° CPNB-DG. 987-15 del 17 de noviembre de 2015, fue notificado del contenido del acto administrativo N° 686-15, dictado por la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que resolvió su destitución del cargo de Oficial que desempeñaba en ese Cuerpo Policial.
Alegó, que en fecha 13 de julio de 2015, fue “…entrevistado sorpresivamente por su supervisor inmediato…” quien le informó “…que había un procedimiento disciplinario en su contra por presuntamente haber faltado injustificadamente al servicio…”, y “…que en un aproximado de 30 días debía [buscar] un abogado para que lo defendiera en dicho proceso…”.
Indicó, que en ningún momento fue notificado sobre la apertura del procedimiento disciplinario en su contra; que devengó el salario y demás beneficios hasta el mes de febrero de 2017; que en fecha 13 de marzo de 2017 se dirigió a la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana donde fue informado que se llevó a cabo un procedimiento disciplinario en su contra bajo el expediente N° D-Ta-0000-053-15, “…sin haber sido notificado del mismo…”.
Denunció, que la decisión de destitución hoy recurrida violento los artículos 59 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; artículo 62 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como los artículos 49 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó, que el acto administrativo dictado en su contra adolece del vicio del falso supuesto de hecho, pues, según sus dichos la Administración al momento de sustanciar el procedimiento sancionatorio, señaló que “…al determinarse en la decisión que hubo Notificación, en los términos siguientes: Notificación de fecha 28 de agosto de 2015, al OFICIAL (CPNB) YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCÍA…)”, lo cual según sus dichos “…es falso pues NO [fue] NOTIFICADO de dicho procedimiento administrativo…”, por lo tanto denunció la violación del debido proceso, pues -a su decir- el órgano administrativo dictó “…una decisión de un procedimiento disciplinario del cual no fue notificado en ninguna oportunidad…”, violentado normas y principios de rango constitucionales, así como normas de orden público “…quebrantándose u omitiéndose con tal proceder formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa…”.
Denunció, asimismo que el acto administrativo hoy recurrido “…irrespeta el derecho a la defensa, así como el debido proceso…”, ya que el recurrido procedió a dictar decisión en un acto administrativo disciplinario de cual no fue notificado.
Finalmente, solicitó a este Tribunal la nulidad del “ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN N° 686-15”, así como la reincorporación al cargo de oficial “…en las misma condiciones y con los mismos beneficios de los que gozaba para el momento del acto írrito de su Destitución…”, le sean aplicadas todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se haya acordado o se acuerden, se le cancelen salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde el 1 de marzo de 2017, fecha en que dejó de percibir sus salarios hasta la fecha de su efectiva reincorporación, debidamente indexados.
De la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, el abogado Jean Carlos García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.765, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, negó, rechazó y contradijo los argumentos de hecho y de derecho, así como las pretensiones del hoy accionante.
Respecto a la violación del debido proceso alegada, lugar precisó que el debido proceso es el principio jurídico, en virtud del cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del juicio, teniendo oportunidad de ser oído y de hacer valer las pretensiones que considere frente al decidor, mediante la realización oportuna de las actuaciones, a través de sus diferentes fases, en ese sentido invocó decisión N° 429 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 2011 referente al debido proceso.
Alegó, que se aprecia en el expediente disciplinario sustanciado contra el hoy recurrente que “…se le inició averiguación disciplinaria por estar presuntamente incurso en unos hechos contrarios a los de la función policial…”, por lo que “…carece de fundamento que aleguen violación a la defensa y al debido proceso por incumplimiento de trámites esenciales y de un análisis de las actas procesales se desprende que el mismo tuvo la oportunidad de defenderse de presentar sus alegatos en todo el procedimiento de destitución...”.
Señaló, que el recurrente “…fue notificado en fecha 28 de agosto de 2015, tal y como se desprende del acto de destitución hoy impugnado…”.
En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho citó sentencia N° 01117 dictada en fecha 19 de septiembre de 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, e indicó que el falso supuesto de hecho “…es objetivo y está referido al elemento causal del acto que no exige descubrir la intención del autor de éste, sino que por lo contrario, se advierte al contrastar el supuesto el supuesto de la norma, con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión…”.
Con relación al alegato del querellante referido al vicio del falso supuesto de hecho, señaló que: “…se desprende, que el actor, no justificó las faltas de servicio los días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2015, durante el procedimiento disciplinario que se le seguía, por ende quedó encuadrado en la falta prevista en al cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial…”, por tanto consideró que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.
En lo relativo a la solicitud de reincorporación del recurrente al servicio policial, así como la restitución pecuniaria que debió recibir durante la separación del cargo hasta su reingreso, consideró que nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir “…toda vez que la circunstancia de haber dejado de percibir no es más que la consecuencia del acto de destitución, conforme al cual cesó la relación de empleo público que le vinculaba con el Organismo recurrido…”.
Finalmente, solicitó se desestimen todos y cada uno de los alegatos expuestos por el querellante “…toda vez que del estudio realizado, existen suficientes elementos de convicción que permiten demostrar que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Juzgado a decidir el fondo del asunto debatido en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Daniel Bencomo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), en virtud del acto administrativo N° 686-15 de fecha 16 de noviembre de 2015, notificado en fecha 13 de marzo de 2017, y mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial por estar incurso en la comisión de la falta prevista en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al cual le atribuyó el vicio al debido proceso y derecho a la defensa, así como el falso supuesto de hecho.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de la parte actora e hizo énfasis en que la Administración no incurrió en los vicios denunciados por el querellante, por cuanto quedó demostrado el hecho, y le fue respetado su debido proceso y derecho a defensa, lo cual no fue desvirtuado por recurrente.
Del debido proceso y el derecho a la defensa
Se observa que el querellante señaló a los largo de sus escrito libelar que el acto administrativo que recurre “… irrespeta el derecho a la defensa, así como el debido proceso…”, por cuanto, se llevó a cabo un procedimiento disciplinario el cual culminó con su destitución, y él nunca fue notificado; que tuvo conocimiento de ello el día 13 de marzo de 2017, cuando se dirigió a la sede de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, siendo ello rebatido por la representación judicial de la recurrida, al indicar que en el expediente disciplinario sustanciado en contra del querellante se observa que “…se le inició averiguación disciplinaria por estar presuntamente incurso en unos hechos contrarios a los de la función policial…”; que del análisis de las actas procesales se desprende que tuvo la oportunidad de defenderse, de presentar sus alegatos en todo el procedimiento de destitución y que fue notificado en fecha 28 de agosto de 2015.
Cabe acotar que el debido proceso se encuentra establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.
De los referidos numerales anteriormente transcrito se colige, que el debido proceso es un derecho que lleva implícito el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, y que se aplicará tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales, teniendo como premisas insoslayables: I.- la defensa y la asistencia jurídica se garantiza en todo estado y grado de la investigación o causa; II.- derecho a ser notificado de los cargos por los cuales es investigado, acceso a las pruebas, así como la disposición del tiempo y medios para ejercer el derecho a su defensa; III.- la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, IV.- derecho a recurrir la decisión y V.- todos se presumen inocentes mientras no se demuestre lo contrario.
En ese sentido cabe acotar que la denuncia de violación del debido proceso en especial con respecto a la violación del derecho a la defensa se requiere que se demuestre que de alguna manera se le impidió o menoscabó su derecho a la defensa, tal y como que no fue debidamente notificado, no le fue permitido la alegación y propuesta de defensa, así como la demostración que le fue dado un trato de culpable o de infractor sin previamente haber sido sancionado.
En ese orden, se hace imperioso traer a colación el criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2014, en el expediente Nro. 12-1180, estableció al respecto, lo siguiente:
“…Asimismo, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y el debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.205 del 16 de junio de 2006, sostuvo que: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”
De la sentencia anterior, tenemos entonces que, el derecho a la defensa envuelve además el respeto al principio de objeción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso.
Cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el debido proceso y el derecho a la defensa, en dicha norma constitucional se evidencia que en nuestro Estado Social de Derecho, tanto el derecho a la defensa como el debido proceso han sido el esquemas fundamentales, ya que suponen la garantía del ejercicio de los derechos garantizándose de manera plena y sin detrimento alguno los derechos de los justiciables que notoriamente son inviolables.
El derecho al debido proceso, como ya se dijo antes ha sido entendido como el trámite por el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley, y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; resultando evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, siendo que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión; o como en el presente caso que se denuncia la falta de notificación en el procedimiento disciplinario instaurado.
De igual forma, es necesario traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2010-0517 (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), estableció lo siguiente:
“(…)acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración. Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia Nº 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social…” (Subrayadas del Tribunal).
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras tales como ser oído y ser debidamente notificado de la decisión administrativa.
Cabe considerar, por otra parte el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial el cual reza lo siguiente:
“Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente...”
Ahora bien, y por cuanto la remisión expresa del artículo antes citado tenemos que cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no es más que el “Procedimiento Disciplinario de Destitución” de los funcionarios y funcionarias Públicos. En el caso en concreto es importante señalar el contenido del artículo 89 de la mencionada Ley específicamente en su numeral tercero el cual reza:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria Público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse su notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública, deberá indicar una sede dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicaran todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”
Siendo así y en virtud de la remisión expresa de las mencionadas normas, en el presente caso quien decide pasa a analizar a la luz de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la conducta de la administración en referencia a la notificación del hoy recurrente durante el inicio, la sustanciación y decisión final del procedimiento disciplinario llevado en su contra, ello en razón de las denuncias del recurrente.
En atención a lo expuesto, se hace necesario revisar el debido proceso conforme a los documentos que corren insertos en el expediente disciplinario, a los fines de determinar si hubo o no violación al derecho a la defensa y debido proceso por parte de la Administración, en ese sentido se observa:
- Al folio 53 del expediente disciplinario cursa “AUTO DE INICIO DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO” de fecha 8 de junio de 2015, mediante el cual se acordó iniciar el correspondiente expediente disciplinario en contra del Oficial Yorman Maximino Piña García.
-Al folio 58 del expediente disciplinario riela oficio N° CPNB-OCAP 1033-15 librado en fecha 28 de agosto de 2015, dirigido al Oficial Yorman Maximino Piña García, mediante el cual se le notifica que “…en fecha miércoles (08) de julio de 2015, por ante esta Oficina se inició Procedimiento Administrativo de carácter Disciplinario…”; la cual fue recibida en fecha 7 de octubre de 2015 por el ciudadano identificado como “Adrián Piña titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043”.
-Consta al folio 59 del expediente disciplinario comunicación dirigida al Comisionado Agregado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), suscrita por el ciudadano “Adrián Piña, titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043”, ello a los fines de solicitar tramitar en nombre del hoy recurrente ante la Dirección de General de la Defensa Pública y Acceso a la Justicia la designación de un defensor público con el fin de asistirlo y representarlo judicialmente. Dicha solicitud fue remitida mediante oficio N° CPNB-OCAP-TA 0809-15 de fecha 15 de octubre de 2015 y recibida en la misma fecha.
-Que cursante a los folios 61 al 63 del expediente disciplinario, se observa la FORMULACIÓN DE CARGO, de fecha 15 de octubre de 2015, la cual fue recibida por el ciudadano “Adrián Piña titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043” y en cuanto a los hechos expone lo siguiente:
“… Se notificó al funcionario OFICIAL PIÑA GARCÍA YORMAN MAXIMINO, Titular de la Cédula de Identidad V-20.735.022, sobre la apertura del procedimiento Disciplinario a través del memorándum CPNB-OCAP-1033-15. El cual firmo en señal de recibido en fecha 07 de octubre de 2015…”.
-Al folio 64 del expediente disciplinario cursa “AUTO DE APERTURA DE LAPSO DE PROMOCIÓN DE ESCRITO DE DESCARGO” de fecha 16 de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia que el día 16 de Octubre de 2015, se procede a dar inicio al auto de apertura de lapso de promoción de escrito de descargo…” para el hoy recurrente dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-Cursante al folio 65 del expediente disciplinario corre inserto “AUTO NO CONSIGNACIÓN ESCRITO DE DESCARGO”, de fecha 22 de octubre de 2015 mediante el cual se dejó constancia de la comparecencia de la Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB) la ciudadana Cacique María, así como de la incomparecencia del ciudadano Yorman Maximino Piña García, antes identificado, por si ni por medio de defensor alguno a los fines de realizar el acto de descargo correspondiente.
-Corre inserto al folio 66 “AUTO DE CIERRE DE LAPSO DE PROMOCIÓN DE ESCRITO DE DESCARGO”, de fecha 22 de octubre de 2015, mediante el cual se dejó constancia que “… siendo las cinco (05:00) horas de la tarde, se procede al cierre del lapso de PROMOCIÓN DE ESCRITO DE DESCARGO, previsto en el numeral 6to del Artículo 89° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se aperturó en fecha dieciséis (16) del mes de Octubre del año dos mil Quince (2015), correspondiente al Expediente Disciplinario signado con el número D-TA-000-053-15, instruido al OFICIAL PIÑA GARCÍA YORMAN MAXIMINO, Titular de la Cédula de Identidad V-20.735.022, quien no consigno escrito de descargo a este despacho…”.
-Igualmente en el folio 67 del expediente disciplinario se evidencia que en fecha 23 de octubre de 2015, fue dictado el “AUTO DE APERTURA DE LAPSO DE PROCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS”, el cual indicó “…se acuerda abrir el lapso de cinco días hábiles; para que el funcionario investigado promueva y evacue las pruebas pertinentes para su defensa, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
-Se observa al folio 68 del expediente disciplinario que en fecha 29 de octubre de 2015, fue dictado “AUTO NO EVACUACIÓN Y PROMOCIÓN DE PRUEBA”, mediante el cual se dejó constancia de la comparecencia de la Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB) la ciudadana Cacique María, así como de la incomparecencia del ciudadano Yorman Maximino Piña García, antes identificado, por si ni por medio de defensor alguno al acto de consignación de pruebas.
-Al folio 69 del expediente disciplinario consta “AUTO DE CIERRE DE LAPSO DE PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS”, mediante el cual se dejó constancia del cierre del lapso de promoción y evacuación de pruebas según lo previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-Riela al folio 70 del expediente disciplinario “AUTO DE REMISIÓN” de fecha 30 de octubre de 2015, mediante el cual se indicó que una vez cumplidas las formalidades establecidas en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicadas en el expediente disciplinario N° D-TA-000-053-15 instruido al hoy recurrente, se acordó su remisión a la “…Oficina de Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial, a los fines que elabore el Proyecto de Recomendación correspondiente…”.
-Cursa a los folios y uno 71 al 74 del expediente disciplinario, “ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN N° 686-15” dictado en fecha 16 de noviembre de 2015, el cual en el capítulo denominado “RECOMENDACIÓN VINCULANTE” señaló que al ciudadano Piña García Yorman Maximino, se le imputó la causal contenida en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se transcribe a continuación:
“… RECOMENDACIÓN VINCULANTE
Visto los hechos objeto de investigación, las diligencias que constan en el expediente mediante las cuales se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la vinculación del funcionario OFICIAL (CPNB) PIÑA GARCÍA YORMAN MAXIMINO, Titular de la Cédula de Identidad V-20.735.022 con los mismos, y habiéndose cumplido y respetado el debido proceso durante la sustanciación de la causa, así como debidamente valoradas las pruebas incorporadas en el expediente disciplinario, aspectos todos que permiten a esta Instancia Colegiada arribar a la convicción que la conducta del funcionario en marras, se subsume perfectamente en el supuesto de derecho causal de destitución previsto en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
-Finalmente se observa cursante al folio 75 del expediente disciplinario el oficio N° CPNB-DG. N° 987-15, de fecha 17 de noviembre de 2015 dirigido al hoy recurrente a los fines de notificar sobre la Decisión Administrativa N° 686-15 de fecha 16 de noviembre de 2015, en la cual se recomendó su destitución del cargo de Oficial que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB). Se desprende de dicha notificación que fue recibida y firmada por el ciudadano “Yorman Maximino Piña García”, el 13 de marzo de 2017 según consta de la firma y huellas dactilares plasmadas al vuelto de dicho oficio.
Del cumulo de pruebas antes transcritos se puede concluir que en fecha 8 de julio de 2015, se inició Procedimiento Administrativo de carácter Disciplinario en contra del Oficial Yorman Maximino Piña García, lo cual fue notificado por medio del oficio N° CPNB-OCAP 1033-15, librado en fecha 28 de agosto de 2015, mediante el cual se le notificó al ciudadano “Adrian Piña titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043”, el 7 de octubre de 2015; que este mismo ciudadano solicito al Comisionado Agregado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), la designación de un profesional del derecho; asimismo le notificaron la formulación de los cargos, al ciudadano “Adrian Piña titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043”,“en fecha 15 de octubre de 2015; en ese mismo orden se observa que el hoy querellante, es decir, Oficial Yorman Maximino Piña García, no consignó escrito de descargos, ni promovió ni evacuó pruebas.
Asimismo, se desprende de las documentales anteriormente señaladas que durante el procedimiento disciplinario se le imputó la causal contenida en los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al hoy recurrente, es decir al Oficial Yorman Maximino Piña García y que luego de la investigación administrativa realizada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial se llegó a la conclusión que la conducta del funcionario investigado se encuentra subsumida en la causales antes mencionadas, es decir, inasistencia injustificada al trabajo durante más de tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
De los elementos antes señalados y que conforman el procedimiento disciplinario llevado a cabo en sede administrativa, se observa por una parte la total inactividad del investigado durante la sustanciación del procedimiento de destitución, ya que el funcionario investigado no consignó escrito de descargos ni pruebas que desvirtuaran los cargos formulados -folio 65 expediente disciplinario-; asimismo se debe indicar que dicha inactividad estuvo vinculada al hecho que la notificación del investigado no fue llevada a cabo según lo establecido en la norma adjetiva antes mencionadas, es decir al artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función pública por remisión expresa de la Ley del Estatuto de la Función Policial, sino que en todo momento se dio por notificado el ciudadano “Adrian Piña”, tal y como se desprende de la notificación de apertura y de la formulación de los cargos. Por lo que mal podría la Administración haber llevado a cabo un procedimiento disciplinario sin haber sido notificado el investigado.
En ese caso para esta Juzgadora es importante señalar que, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una clara vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo contraviene a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perjudiciales de un acto administrativo .
Ahora bien, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones han reiterado que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana, aplicables a todos los procedimientos. En efecto, ha señalado la máxima instancia que el derecho al debido proceso es complejo, pues le son inherentes un conjunto de garantías para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, tales como: la presunción de inocencia, el acceso a la justicia, el derecho al ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a ser oídos por un tribunal o una autoridad competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, a la existencia de un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias.
Igualmente, este derecho incluye la notificación del particular tanto del inicio del procedimiento como de la decisión administrativa en la que este culmine, para acceder al expediente y examinar sus actas en cualquier estado de la causa, así como presentar los alegatos pertinentes en su defensa y tener la posibilidad de desplegar una actividad probatoria con la finalidad de desvirtuar los argumentos esgrimidos por la Administración en su contra.
Así las cosas, tenemos que el procedimiento administrativo contiene presupuestos procesales de obligatoria aplicación; siendo además la sede administrativa, la vía preparatoria para ejercer los mecanismos de defensa por ante la instancia contencioso administrativa. En este sentido, la notificación de los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento, admite el mecanismo de comunicación de la actividad de la Administración, la cual podría afectar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados; constituyendo dicho acto (notificación) una formalidad esencial del procedimiento en sede administrativa. Aunado a esto, tenemos que, la ausencia o defecto de dicha notificación conlleva a la nulidad absoluta desde el principio del procedimiento apertura do, en razón a que el afectado no pudo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso; esto es conforme a lo dispuesto en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el procedimiento disciplinario concluyó en la emisión del un acto administrativo definitivo en ausencia del procedimiento establecido en la Ley.
En el caso de marras, esta Juzgadora observó que, en el procedimiento tramitado en sede administrativa contra el hoy recurrente, no se realizó la formalidad que implica el acto de la notificación; es decir, la notificación de la apertura de dicho procedimiento disciplinario -folio 58 del expediente disciplinario- ni la librada para la formulación de cargos -folio 61 al 63-. Ello, en base a que no se realizó la notificación personal del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-20.735.022, pues, no existe en las actuaciones que conforman el expediente administrativo, la constancia de un recibo firmado por éste; sino que dichas constancias de recibo fueron firmadas por el ciudadano identificado como “Adrián piña, titular de la cédula N° V-9.265.043”.
Así las cosas, tenemos que, el órgano administrativo que instruyó el expediente, disciplinario debió advertir de la circunstancia antes referida, y haber tramitado la notificación de acuerdo al procedimiento establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, debió haber agotado la notificación personal del funcionario investigado en su domicilio, residencia; y de ocurrir la imposibilidad de la notificación personal, debió librar carteles de notificación en prensa según la norma in comento.
Aunado a lo antes expuesto, esta Juzgadora se permite reproducir lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1801 del 17 de diciembre de 2014, caso: Enfrailo C.A., contra la decisión N° 03 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado Superior Primero en la Civil, Mercantil, Bancario y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, la cual indicó:
“…La notificación personal constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el conocimiento de los actos procesales a una determinada persona, y al que hay que acudir cuando se conoce el domicilio de la misma, ya que de esta manera se garantiza el real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución procesal…”.
Al analizar el presente caso, tenemos que si bien es cierto del auto de apertura de la averiguación de carácter administrativo disciplinario contra el Oficial Yerman Maximino Piña García; se libró la notificación, signada con el N° CPNB-OCAP1033-15, de fecha 28 de agosto de 2015 emitido por la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, también es cierto que, dicha notificación fue recibida y firmada por el ciudadano identificado como “Adrián Piña titular de la cédula de identidad N° V-9.265.043” quien no es el hoy recurrente. Dicha circunstancia conlleva al Tribunal a considerar que, la notificación personal no materializó es inexistente; y en tal sentido, el órgano administrativo que instruyó el expediente, debió advertir tal hecho y aplicar el procedimiento establecido en normativa legal, en los casos cuando la notificación personal resulta fallida o de imposible cumplimiento; cosa que no ocurrió, contraviniendo además no solo lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que supedita la validez de la notificación personal a la constancia de un recibo firmado por el administrado, particular o afectado por la actuación de la Administración.
Entonces, dado que, a partir del momento en que la Administración se manifiesta a través del acto definitivo que pronuncia, éste será írrito y afectado de nulidad absoluta, cuando se evidencie la ausencia absoluta del procedimiento, o sea, sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la Ley; determinando una inmediata contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, que no puede ser reparada, subsanada o convalidada mediante intervenciones posteriores del propio afectado, pues dicha intervención no puede modificar ni reparar, de modo alguno, el daño que previamente se le ha ocasionado, siendo ello así y conforme a lo antes expuesto, quien aquí decide declara que el acto administrativo de destitución N° 686-15 del 16 de noviembre de 2015, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana violó de manera flagrante el debido proceso y derecho a la defensa legítimos del recurrente, al no haberse notificado la apertura del procedimiento administrativo ni la formulación de cargos, por tanto es nulo de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Finalmente en relación al falso supuesto de hecho denunciado, se indica que vista la decisión anteriormente proferida resulta inoficioso para este Juzgado Superior pronunciarse al respecto. Así se decide.
Como consecuencia inmediata de la anterior declaratoria de nulidad, se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-20.735.022, al cargo de Oficial que venía desempañando en el cuerpo policial querellado con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 13 de marzo de 2017 fecha en la cual fue notificado de su destitución, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
A los fines de realizar el cálculo con respecto al pago de los salarios dejados de percibir desde el 13 de marzo de 2017, fecha en la cual fue notificado de su destitución, (exclusive) hasta la efectiva reincorporación, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En relación a la cancelación de “…todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden…”, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte recurrente en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Juzgado al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe niega dichos pedimentos. Así se decide.

De la Indexación
En ese contexto, se observa que la parte actora solicitó la indexación de la suma de dinero que se ordene cancelar, este Juzgado toma como base para dicho cálculo el índice inflacionario del área Metropolitana de Caracas, fijado por el Banco Central de Venezuela, ello en virtud que existe la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo, concepto este que puede ser acordado aún de oficio (Vid. Sentencia 576 de fecha 20 de marzo de 2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia). Resulta importante reiterar, que el pago de la indexación derivaría en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecido hasta el pago de la obligación monetaria.
Razón por la cual, en aras de garantizar el interés social que amerita la presente querella, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia y con el fin de proteger la calidad de vida del recurrente, esta Juzgadora ordena realizar el cálculo de la indexación esto es, a partir del 14 de junio de 2017, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial “inclusive” la cual cursa a los folios 15 y 16 del expediente judicial, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, ello de conformidad con lo previsto en la Sentencia 391 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo de 2014, (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga), sobre los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 13 de marzo de 2017, (exclusive) fecha en la cual fue notificado de su destitución, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En razón de ello, resulta imperioso para este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declarar Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Daniel Bencomo, Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 209.434, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-20.735.022, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB) en consecuencia:
1.1 Se declara NULO el Acto Administrativo dictado por Consejo Disciplinario del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB) contenido en la decisión N° 686-15 de fecha 16 de noviembre de 2015, notificado el 13 de marzo de 2017 y que ordenó la destitución del hoy recurrente del cargo de Oficial que venía desempeñando.
1.2 Se ORDENA al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB) la inmediata reincorporación del ciudadano YORMAN MAXIMINO PIÑA GARCIA al cargo de Oficial que venía desempañando en el cuerpo policial querellado.
1.3 Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 13 de marzo de 2017, fecha en la cual fue notificado de su destitución, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación.
1.4. Se ORDENA realizar el cálculo de la indexación sobre los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 13 de marzo de 2017, fecha en la cual fue notificado de su destitución, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación.
1.5 Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva que antecede.
1.6 Se NIEGA “…todas las mejoras sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden…”, por ser conceptos genéricos e indeterminados, conforme a la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, al Director General del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y a la parte recurrente a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abog. CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2019-________.-
LA SECRETARIA,
Abog. CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2017-2614/MRCH/CV/Ag