TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 12 de febrero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-M-2018-000118
ASUNTO : AP01-R-2018-000003
ASUNTO : CA-3529-18 VCM.

Decisión Nro.: 021-19

PONENTE: CARLOS JULIO SISO ORENCE
IMPUTADO: EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.247.173
DEFENSA PRIVADA: Abogado. RENE HERNANDEZ BERMUDEZ.
FISCALÍA 115º DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Corresponde a este Tribunal de Alzada emitir pronunciamiento con relación al fondo del asunto signado con la nomenclatura CA-3529-18 VCM, en virtud de la admisión del escrito recursivo incoado por el ciudadano RENE HERNANDEZ BERMUDEZ, quien funge como Defensor Privado del ciudadano imputado EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.247.173, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2018, en la audiencia para oír al imputado efectuada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, se acordó la calificación del delito ut supra mencionado.

Corre inserto al folio 15 del presente cuaderno de apelación el auto emitido por esta Alzada, en fecha 31 de mayo de 2018, en el cual se deja constancia del ingreso de la presente causa, cuya nomenclatura alfanumérica es AP01-R-2018-000003, siendo asignada la ponencia del presente asunto a la Jueza Integrante Cruz Marina Quintero Montilla.

Al folio 16 del mismo cuaderno consta auto de fecha 04 de junio de 2018, acordando solicitar al Tribunal de Instancia, las actuaciones originales relacionadas con el presente recurso de apelación, siendo recibidas las mismas en fecha 08 de junio de 2018. (Folio 20 del cuaderno de apelación).

Al folio 24 del referido cuaderno se observa anexo auto, de fecha 25 de junio de 2018, mediante el cual se acordó remitir las actuaciones originales al Tribunal de Instancia, a fin de realizar la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 107 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Entre los folios 27 al 29 se verifica el auto, de fecha 20 de julio de 2018, en relación a la admisión del presente recurso de apelación.

En virtud del acta Nº 057-18, de fecha 24 de agosto de 2018, levantada con ocasión a la toma de posesión del cargo como Juez Integrante de esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, del Abogado. CARLOS JULIO SISO ORENCE, en sustitución de la Abogada. CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, el mismo se aboca al conocimiento de la presente causa en calidad de ponente como en efecto así la suscribe.

En fecha 11 de septiembre de 2018 se reciben actuaciones originales AP01-S-2018-000118 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia), las cuales se encuentran relacionadas con la presente causa, según se deja constancia en el auto inserto en el folio 40 del presente cuaderno de apelación.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En data 21 de marzo de 2018, se interpuso escrito recursivo por parte del ciudadano RENE HERNANDEZ BERMUDEZ, quien se abroga el carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.- 13.247.173, en el cual fundamenta los aspectos que a continuación se transcriben, a saber:

“…Mi representado de manera clara, precisa, segura y sin ambigüedades en la audiencia de presentación, señaló que el día jueves quince (15) de Marzo de 2.018 como es costumbre desde hace varios años, en horas de la tarde se dirigió a la casa de su mamá ubicada en el sector La Vega. Posteriormente a eso de las ocho (8) de la noche se retiró hacia su vivienda ubicada en la Avenida San Martín. La ruta que siempre seguía y siguió hasta el día jueves quince (15) de Marzo de 2.018 una vez que se retiró de la vivienda de su madre, fue trasladarse (sic) a pie hasta las adyacencias del Centro Comercial Galería Ávila (sic), en la Redoma La India, para tomar la unidad de Metrobus hacia el Sector del Metro La Paz, para posteriormente continuar su camino hacia su residencia ubicada en la Avenida San Martín.

En efecto, una vez en la estación del Metro La Paz a eso de la nueve p.m, se le avalanzó (sic) de manera agresiva un sujeto desconocido manifestando que minutos antes él le había robado el celular a una adolescente y lo conminaba mediante amenazas a montarse en una camioneta negra.

El le señaló a este sujeto que el (sic) no robó a nadie y que estaban CONFUNDIENDOLO con otra persona. Se quitó la gorra y le mostró todas sus pertenencias donde no había ningún teléfono ni armas o instrumentos que haga presumir que participó en dicho hecho.

Sin embargo, este sujeto en compañía de otro comenzó a forcejar (sic) con mi defendido para obligarlo a subirlo en su vehículo. Durante esta pelea mi cliente manifiesta que trató de acercarse hasta el módulo de la guardia nacional que estaba a escasos metros de la entrada del Metro La Paz, para que intercedieran en el conflicto, y una vez allí, explicándole la situación a los guardias nacionales, estos lo que hicieron fue hacer caso omiso a su versión y creer totalmente en lo que le decía la sediciente víctima.

Como consecuencia de ello, los funcionarios lo esposan y comienzan a golpearlo salvajemente, plantándole un cuchillo uno de los oficiales de nombre Martínez, para aparentar que lo portaba mi defendido.

Evidentemente por no ser mi cliente el partícipe en ese hecho, la única evidencia que pudieron sembrar fue el presunto cuchillo, ya que no portaba el celular de la adolescente que fue objeto de robo porque precisamente no fue el quien cometió el hecho. No obstante la vindicta pública además de precalificar el delito de robo agravado, precalificó también el de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, siendo el motivo central del presente recurso de apelación, por cuanto, no existe un solo testigo presencial además de la sediciente víctima que haya visto que se haya cometido dicho delito, que supuestamente ocurrió en plena vía pública de un día jueves entre las ocho o nueve p.m.

Es por ello que causa suspicacia y surgen las siguientes interrogantes:

Porque si es cierto que ese delito ocurrió la sediciente víctima no llamó la atención a través de gritos sobre lo que estaba sucediendo como para que se acercara algún transeúnte? Como es posible que a esa hora en una vía pública no haya habido una sola persona que sirviera de testigo sobre lo sucedido? Si a escasos metros de donde dice la supuesta víctima está un módulo de la Policía Nacional Bolivariana porque la supuesta víctima no acudió a buscar ayuda? Porque los guardia nacionales del Metro La Paz son los que actúan y no los Policías Nacionales Bolivarianos tomando en consideración que según la ilegal acta policial la detención ocurrió en el sector La Vega?

Del análisis probatorio cursante en autos que sirvió de imputación en la audiencia de presentación, en cuanto al negado delito de abuso sexual sin penetración además del delito de robo que tampoco se cometió, no existen los mínimos elementos de convicción o actividad probatoria que permitieran que el juez de control haya admitido esta precalificación, ya que si el delito ocurrió en la vía pública ha debido de contar el acta policial con algún testigo diferente a la víctima u otro elemento que permita calificar esta detención como in fraganti, y solo se tiene el testimonio vago de la sediciente víctima que por si solo no basta porque el supuesto hecho ocurrió en una vía pública y no en un lugar cerrado.

Bien señala el criterio pacífico y reiterado de nuestro máximo tribunal, (sic) que la única condición en que no se exige un testigo diferente a la víctima, es cuando el hecho ocurre en un sitio cerrado o vivienda de una pareja, por ejemplo. Además de ello, el acta policial resulta insuficiente ya que los funcionarios aprehensores actuaron A POSTERIORI del presunto hecho.

Se colige por tanto que no debió de decretarse la flagrancia en cuanto a este delito (ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN), por cuanto mi defendido no fue sorprendido en el momento mismo de cometerse el delito, y por tanto la detención de in fraganti, ni existen otros indicios o elementos probatorios que hayan podido determinar que hubo flagrancia.

CAPÍTULO IV
ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

De acuerdo a los criterios actuales emanados de nuestro máximo tribunal, sobre los delitos de género, la calificación de flagrancia en el delito de abuso sexual sin penetración debe partir de la prueba inmediata que se obtuvo de la misma acción delictiva, como podría ser en el presente caso, por la presencia de un testigo tercero observador en el caso de cometerse en la vía pública. Sin esta prueba u otra prueba o indicio que indique que efectivamente lo que señalo la sediciente víctima es cierto en este tipo de delito, no puede hablarse de flagrancia.

En las actas procesales tampoco consta la experticia médico forense que pudo hacer presumir al juez que el delito se cometió. No hay pruebas que la sustenten.

Es decir, la sediciente victima –al denunciar que el hecho ocurrió en la vía pública- no ha de ser la única observadora.

Ergo el juez de control en su decisión cometió un error en la motivación al querer justificar la declaratoria de flagrancia en este tipo de delito, no cumpliendo con el requisito de razonabilidad ni de razón suficiente. La razonabilidad por cuanto no existe un sustento fáctico suficiente que haya permitido considerar que hubo flagrancia cuando este delito aparentemente se cometió en la vía pública y no obedece a violencia doméstica. Por supuesto no existe una fundamentación jurídica suficiente que sustente la tesis de flagrancia al no haber ni un solo elemento de convicción más allá del dicho de la presunta víctima por haber ocurrido el hecho presuntamente en la vía publica. Si la denuncia versara sobre un hecho ocurrido en una vivienda familiar u otro recinto cerrado se pudiese aplicar el estado probatorio de flagrancia, pero en este caso no, por cuanto dice ella que ocurrió en la vía pública y ha debido contar con otros indicios o testigos que lo aseveren.

…Omissis…
El juez de control hizo un falso juicio de existencia probatoria (error de hecho), lo cual conculca la motivación de la decisión al presumir una prueba o pruebas no existe en las actuaciones procesales y precalificar un delito como flagrante cuando no existió una mínima actividad probatoria para tal fin.

CAPÍTULO IV
DE LA NULIDAD DE LA IMPUTACIÓN FISCAL

Ciudadano Juez, el Ministerio Público desarrolló la imputación de cargos en base a elementos probatorios insuficientes en lo que respecta al delito de abuso sexual sin penetración, es decir, cometió una vía de hecho por inexistencia probatoria, lo que denota evidentemente que su imputación es ilegal.

El Ministerio Público parte de un hecho supuesto. No hay prueba o algún elemento de convicción en autos de que el delito de abuso sexual sin penetración ocurrió, porque al denunciarse que ocurrió en la vía pública, no es suficiente la sola declaración de la sediciente víctima.

Por tanto, es nula dicha imputación al conculcar el debido proceso y el derecho a la defensa constitucionales.

CAPÍTULO VI
PETICIÓN FINAL

Solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, de que las denuncias aquí formuladas en este escrito recursivo, sean analizadas, sustanciadas y declaradas con lugar por ajustarse a derecho en el orden en que han sido expuestas…” (Cursiva de este Tribunal).

II
DECISION RECURRIDA

En los folios 20 al 23 del expediente original, se constata el acta relacionada con la audiencia efectuada en fecha 17 de marzo de 2018, por el Tribunal Sexto (6to.) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, cuyo auto fundado fue publicado en esa misma fecha, (Folios 26 al 29) en el cual se estipuló lo siguiente:

“… PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Acredita la precalificación de los delitos al ciudadano EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO provisionalmente el hecho en ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN de conformidad con el artículo 260 y en relación con el 259 EN SU PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y ROBO AGRAVADO establecido en el 455 en relación con el 458 del Código Penal Venezolano EN CONCURSO REAL DE DELITO DE CONFORMIDAD CON el artículo 88 ejusdem, ya que hay elementos suficientes para acreditar que el imputado es autor o partícipe de los hechos antes mencionados. TERCERO: Se acuerda medidas de protección y las seguridad (sic) establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en sus ordinales 5. Prohibición al ciudadano EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.247.173 acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al trabajo de estudio (sic) y residencia y de la mujer agredida 6. se le prohíbe al ciudadano EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-13.247.173 que por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia CUARTO: Se le acuerda las medidas (sic) privativas (sic) de libertad de conformidad a los artículos 236 en su ordinal 1º, 2º, 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el delito merece pena privativa de libertad no se encuentra prescrita y existen suficientes fundamentos y elementos de convicción presentados por la fiscal del ministerio público en esta etapa que estima que los imputados (sic) son partícipes y autores del hecho. Existe peligro de fuga, obstaculización la justicia (sic) ya que apenas se están iniciando las investigaciones y el imputado puede incidir en las resultas de los mismos. QUINTO: Se acuerda la prueba anticipada para el día martes 10 de abril de 2018 a las 10 horas de la mañana. SEXTO: Se decreta como centro de reclusión (…) INTERNADO JUDICIAL YARE I…” Cursiva de esta Alzada).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada Colegiada a resolver el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:

En cuanto a la denuncia descrita en el Capítulo IV, relacionada con la “ilogicidad en la motivación de la decisión” (folio 5), el apelante asevera que “…la calificación de flagrancia en el delito de abuso sexual sin penetración debe partir de la prueba inmediata que se obtuvo de la misma acción delictiva, como podría ser en el presente caso, por la presencia de un testigo tercero observador en el caso de cometerse en la via publica. Sin esta prueba u otra prueba o indicio que indique que efectivamente lo que señalo la sedicente víctima es cierto en este tipo de delito, no puede hablarse de flagrancia. (…) que el juez de control, cometió un error en la motivación al querer justificar la declaratoria de flagrancia en este tipo de delito (…) no existiendo una fundamentación jurídica suficiente que sustente la tesis de la flagrancia al no haber ni un solo elemento de convicción más allá del dicho de la presunta victima por haber ocurrido el hecho presuntamente en la vía pública (…) y ha debido contar con otros indicios o testigos que lo aseveren (…) es decir, cometió una vía de hecho por inexistencia probatoria. (…), en este orden, esta Corte advierte en primer lugar que la aprehensión del imputado como se verifica de las actuaciones fue realizada en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía y cumplimiento del artìculo 44. 1 constitucional, disponiendo ambas normas que:

“…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor….” (Negrilla y subrayado de esta Corte)

“…Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior….” (Negrilla y subrayado de esta Corte)

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti….”

En atención a las normas citadas la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia Nº 272 de febrero de 2007, con motivo del recurso de interpretación del artìculo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana en materia de violencia de género solicitado por la entonces Defensora del Pueblo, estableció:
“…En fin, como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia), se pretende que se dilucide el alcance de la flagrancia en los aludidos delitos, de forma tal que la medida de protección, que es en definitiva lo que constituye la privación de la libertad del agresor en los delitos de género, no carezca de eficacia.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). (Negrilla y subrayado de esta Alzada).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (Negrilla y subrayado de esta Alzada).
(…)
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(…)
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección. (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones)
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género. (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones)
Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
(…)
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”
Una vez, aclaradas ut supra las instituciones jurídicas del “delito flagrante”, y la diferencia de este con la “detención o aprehensión in fraganti”, en revisión efectuada a las actuaciones esta Sala Colegiada observa que el dicho de la víctima, no es el único elemento de convicción contenido en el acervo probatoria de la presente causa, por cuanto el accionante expone: “…la calificación de flagrancia en el delito de abuso sexual sin penetración debe partir de la prueba inmediata que se obtuvo de la misma acción delictiva, como podría ser en el presente caso, por la presencia de un testigo tercero observador en el caso de cometerse en la vía publica. Sin esta prueba u otra prueba o indicio que indique que efectivamente lo que señalo la sedicente víctima es cierto en este tipo de delito, no puede hablarse de flagrancia…”, (subrayado y negrilla de esta Alzada), en este sentido, la A Quo para tomar la decisión, en la audiencia para oír al imputado efectuada en fecha 17 de marzo de 2018, (folios 20 al 23) por el Tribunal Sexto (6to.) de Primera Instancia en Funciones de Control, en la cual se acordó la medida privativa de libertad al ciudadano imputado en autos, conto con una pluralidad de pruebas o elementos de convicción, tales como:
Acta de Investigación Penal: en el folio dos (2) al siete (7), se encuentra inserta el Acta de Investigación Penal, de fecha quince (15) de marzo de 2018, signada con el código: CZGNB-43-DM-433 SIP N 020-18, en la cual se lee: “…se nos acerco una ciudadana que se identifico como: YEIREE.O.A.G (sic) (…) informándonos que un sujeto junto con dos (…) mujeres más bajo amenazas de muerte la habían despojado de sus pertenecías, pero que el sujeto había abusado de ella físicamente metiéndole mano por sus partes intimas (entre piernas, senos, glúteos) y la besaba por el cuello y boca, le pedimos que nos diera alguna característica (sic) del sujeto, nos indica que bestia; (sic) camisa blanca jeans claros, zapatos marrones y de color de piel morena, de inmediato procedimos a realizar un recorrido logrando avistar a un sujeto con las mismas características antes descritas, se le dio la voz de alto y se le pidió que se identificara el cual lo hizo con una cedula laminada quedando identificado como: Edgar Alexander Germany Loyo titular de la cedula de identidad 13.247.173 de 43 años de edad, (sic) posteriormente la ciudadana YEIREE.O.A.G (sic) de inmediato reconoce al sujeto y lo señala directamente como el agresor indicándonos que con ese cuchillo la mantenía bajo amenazas de muerte…”
Acta de Reconocimiento Técnico: en el folio treinta y seis (36) al folio treinta y ocho (38) riela el reconocimiento técnico de fecha 27 de abril de 2018, en el cual se puede apreciar: “…DIVISION FISICO COMPARATIVA. AREA DE ANALISIS DE EVIDENCIAS FISICAS. 9700- 228-DFC-629-AEF-471. Caracas, 27 de abril de 2018. Ciudadano(a): Fiscal Centésimo Primero (101) del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas. (…) El suscrito, Detective MONSALVE HEINNER, experto designado para ppracticar peritaje según pedimento requerido en el oficio Nº 01DPIF – F01-0592-2018, FECHA 25-04-2018, en relación con las actas procesales, signadas con la nomenclatura MP-95134-2018, consignado por el funcionario GONZÁLEZ CARLOS, cedula de identidad V-25.046.316, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha: 27-04-2018, consigno a usted el siguiente informe pericial, a los fines legales que juzgue pertinente. Motivo: Practicar Reconocimiento Legal, al material suministrado. Exposición: El material en referencia consiste en: Un (1) Cuchillo, (…) Conclusiones: Con base en el Reconocimiento y Observaciones practicada al material recibido, que motiva la presente actuación pericial, se concluye: 1.- La pieza objeto de estudio, la constituye un (01) cuchillo, (…) 2.- Atípicamente es utilizado por personas inescrupulosas como objetos punzón cortante capaz de ocasionar lesiones de menor o mayor gravedad, incluso la muerte, dependiendo de la regiones anatómicas comprometidas y la intensidad de la acción aplicada.- Con lo anterior expuesto, doy por concluida la referida actuación Pericial, consigno el presente informe constante de un (01) folio útil. La evidencia objeto de estudio fue devuelta al funcionario: GONZALEZ CARLOS, cedula de identidad V-25.046.316, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha: 27- 04-2018, con su respectiva cadena de custodia original Nº 020.18….”

Acta de Evaluación Psiquiátrica: riela en el folio treinta y siete (37) al treinta y ocho (38) y vuelto, la Evaluación Psiquiátrica, de fecha 30 de abril de 2018, realizado a la ciudadana YEIREE ORIANNY ARROYO GAVIDIA, en la cual, entre otras cosas, se aprecia: “…DEDMSF.-234-18. Caracas, 30 de Abril del 2019 (…) El suscrito: DR. MARLON DUQUE, PSIQUIATRA FORENSE, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, según oficio nº Cz-43.GNB-dm433-SIP, de fecha 16-03-2018, donde se solicita le sea practicado examen médico psiquiátrico a la adolescente: ARROYO GAVIDIA YEIREE ORIANNY, cumple en informar que se le practico el examen (…) Los resultados son los siguientes: DATOS DE IDENTIFACION: Se trata de la adolescente: ARROYO GAVIDIA YEIREE ORIANNY, (…) Cedula de identidad: V.- 27.053.628 (…) Fecha de examen: 09-04-2018. Historia: 442-18. MOTIVO DE REFERENCIA: Consultante: “… (…) yo entreno todos los días en el IND, (…) se me acercaron un muchacho y dos chicas, y me empezó a tocar para que yo le diera mis cosas, (…) el me decía que le diera mis pertenencias mi teléfono, (…) entonces él me sigue tocando y me mete mano por mis partes, (…) y hasta que saco un cuchillo y me dijo que si no le daba el teléfono me iba a quitar la vida (…) el muchacho se queda y todavía me sigue metiendo mano, me pone el cuchillo por la altura del cuello, me besaba a juro, en eso el ve que viene la Guardia Nacional y arranca a correr y yo empiezo a pegar gritos y se me acerca la Guardia Nacional y yo les cuento, ellos como no se a cuantas cuadras y ellos agarraron a alguien que se le parecía, yo lo reconocí hay mismo, dije que si era él, no tengo ninguna duda que él, no tenía nada de las cosas que me quito, porque esas cosas se las llevaron las muchachas que andaban con él..” DIAGNOSTICO: SIN EVIDENCIAS DE ENFERMEDAD MENTAL. CONCLUSIÓN: Posterior a la evaluación psiquiatrita se evidencia que la consultante ha presentado síntomas de ansiedad reactivos y ajustados a los hechos ocurridos (…) se concluye que la consultante no presenta algún trastorno psiquiátrico previo o posterior a los hechos descritos. (…) su discurso en coherente y consistente, admite con seguridad haber identificado a su agresor, aportando detalles significativos y congruente con su estado afectivo, por lo cual no existen elementos que hagan dudar de la veracidad del mismo, muestra desagrado con los hechos ocurridos pero así mismo manifiesta sus prioridades en la consecución de sus metas…”

Acta de Regulación Prudencial: al folio ciento ochenta y cinco (185) se encuentra inserta el Acta de Regulación Prudencial, realizada en fecha 1 de mayo de 2018, en la cual se encuentra transcrito lo siguiente: “…9700-247-0603. Fiscalía Centésima Primera (101) del Área Metropolitana de Caracas (…) La suscrita, detective agregado VALENCILLOS ENEIDA, adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas; experta designada para practicar peritaje de regulación prudencial (…) Según oficio 01-DPIF-F101-0573-2018 de fecha 24/04/2018, el cual guarda relación con el expediente MP-95134-2018, rindo antes usted el siguiente informe pericial (…) MOTIVO: Realizar Regulación Prudencial, al objeto robado o hurtado y no recuperado, a fin de dejar constancia de su valor actual. DENUNCIANTE AGRAVIADO: ARROYO YEIREE, PORTADORA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V- 27.053.628. EXPOSICIÓN: El material en referencia consiste en: (…) Un (01) teléfono celular marca “Samsung” modelo “S4 mini”. Justipreciado en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (…) Una (01) cadena de plata sin Justiprecio (…) Un (01) un reloj “CASIO DEPORTIVO” justipreciado en la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (…) Dinero en efectivo de 200.000,00. (…) Con lo anteriormente expuesto doy por concluidas mis actuaciones periciales, consignando el presente informe pericial constante de dos (02) folios útil…”

En este sentido, de acuerdo a las jurisprudencias y trascripciones precedentes, teniendo una clara definición legal y jurisprudencial de: 1) La flagrancia en materia de delitos de violencia de género, y otros elementos de convicción que reposan en el expediente de la presente causa, tales como: 2) El Acta de Investigación Penal, de fecha quince (15) de marzo de 2018; 3) El Acta de Reconocimiento Técnico, de fecha 27 de abril de 2018; 4) La Evaluación Psiquiátrica, de fecha 30 de abril de 2018; y 5) El Acta de Regulación Prudencial, de fecha 1 de mayo de 2018; esta Alzada Colegiada observa que, el dicho de la víctima no es el único elemento de convicción por la cual la recurrida en la audiencia para Oír al Imputado realizada en fecha de 17 de marzo 2018, por el Tribunal Sexto (6to.) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, cuyo auto fundado fue publicado en esa misma fecha, (Folios 26 al 29) dicto la siguiente decisión: “…SEGUNDO: Acredita la precalificación de los delitos al ciudadano EDGAR ALEXANDER GERMANY LOYO PROVISIONALMENTE EL HECHO EN ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 260 Y EN RELACIÓN CON EL 259 EN SU PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y ROBO AGRAVADO ESTABLECIDO EN EL 455 EN RELACIÓN CON EL 458 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO EN CONCURSO REAL DE DELITO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 88 EJUSDEM, ya que hay elementos suficientes para acreditar que el imputado es autor o partícipe de los hechos antes mencionados. (…) CUARTO: Se le acuerda la medida privativas de libertad de conformidad a los artículos 236 en su ordinal 1º, 2º, 3º, 237 y 238 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (sic) ya que el delito merece pena privativa de libertad no se encuentra prescrita y existen suficientes fundamentos y elementos de convicción presentados por la fiscal del ministerio público (sic) en esta etapa que estima que los imputados (sic) son partícipes y autores del hecho. Existe peligro de fuga, obstaculización la justicia (sic) ya que apenas se están iniciando las investigaciones y el imputado puede incidir en las resultas de los mismos….”, es decir, que la recurrida decidió en razón a la pluralidad de elementos de convicción que conforman el acervo probatorio de la referida causa; en este mismo orden de ideas, aprecia esta Alzada que el accionante, en su exposición, desarrolla un cuestionamiento de la aprehensión en flagrancia, lo cual a su criterio adolece de “falta de logicidad en la motivación de la decisión”, al respecto, esta Corte Especializada declara que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto el mismo pretende que la flagrancia decretada en el presente caso, se analice e instrumente desde el contexto y punto de vista de la justicia ordinaria, y no desde el escenario de la justicia especializada en materia de violencia de género, e igualmente pretende el recurrente que el tema en referencia no se estudie desde el cambio de paradigma que requiere el caso; sumado a esto, existen otros elementos de convicción en la presente causa que coadyuvaron en la toma de decisión por parte de la A Quo. En este contexto, la causa motivo de análisis no puede ni debe ser vista desde una óptica legal ordinaria, ya que de lo contrario se estaría dando cabida a la desigualdad histórica que ha tenido a las mujeres subyugadas y descalificadas, y esto ha sido una traba cultural para evitar la igualdad de género tan anhelada por las sociedades actuales; analizar el presente caso, extrayéndose de la perspectiva de género, seria atentar contra los principios de igualdad de derechos, el respeto a la dignidad humana, y por ende el bienestar de la sociedad y de la familia, esto en virtud del importante papel que tiene la mujer en el mundo actual; aunado a la exposición precedente, no es ni fue solamente el dicho de la victima el considerado y observado por la recurrente para decretar la decisión apelada de acuerdo a lo expuesto y apelado por el recurrente; en razón a esto este Tribunal Colegiado Especializado en su atribución tuitiva declara que no le asiste la razón al accionante en la referida pretensión, y ratifica la aprehensión en flagrancia en la presente causa. Y así se declara.

Siguiendo con la revisión y análisis del recurso en referencia, el accionante argumenta que: “…En las actas procesales tampoco consta la experticia médico forense que pudo hacer presumir al juez que el delito se cometió. No hay pruebas que la sustenten…”

En este orden de ideas, se aprecia que el delito precalificado en fecha 17 de marzo de 2018, por el Tribunal Sexto (6to.) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, fue “Abuso Sexual a Adolescente Sin Penetración”, establecido en el articulo 260 concatenado con el primer aparte de artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y “Robo Agravado”, contemplado en el articulo 455 en relación con el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en “Concurso Real de Delito de conformidad con el artículo 88 ejusdem. En el acta de la Audiencia para Oír al Imputado, se aprecia:

“…SEGUNDO: Acredita la precalificación de los delitos (…) ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN (…) Y ROBO AGRAVADO (…), ya que hay elementos suficientes para acreditar que el imputado es autor o partícipe de los hechos antes mencionados…”
Visto lo alegado por el accionante, en el párrafo inicial, esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En el caso que nos ocupa, el tipo penal precalificado en la Audiencia Para Oír al Imputado, como se indico inicialmente, se encuentra establecido en el artículo 260 concatenado con el primer aparte de artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 260 reza:
“…Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior…”
Y, el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicta:
“…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años…”
Ahora bien, en razón al certificado médico el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, instruye que:
“…La víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la medica efectúen el diagnostico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencia físicas, este informe médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense…” (Negrilla y subrayado de esta Alzada)
Entonces tenemos que el tipo penal precalificado a la luz de la Ley Especial de Niños, Niñas y Adolescentes es de Abuso Sexual “SIN PENETRACION”, y el recurrente manifiesta que: “…tampoco consta la experticia médico forense que pudo hacer presumir al juez que el delito se cometió…”; en el caso de marras el examen médico legal no era necesario para que el Tribunal de Instancia precalifique prima facie el delito de Abuso Sexual “SIN PENETRACION”, puesto que el mismo es necesario para comprobar “…las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause…” (Art. 35 LOSDMVLV), esto es en caso de existir una penetración, es decir: “…Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales…” (Art. 259 LOPNNA), se imputaría, en este caso, el delito de Abuso Sexual “CON PENETRACION”, hechos y circunstancias estas que presuntamente no ocurrieron, e igualmente delito este que no fue precalificado en la Audiencia Para Oír al Imputado, en referencia.
En el Acta de Investigación Penal CZGNB-43-DM-433 SIP N 020-18, se aprecia que: “…se nos acerco una ciudadana que se identifico como: YEIREE.O.A.G (sic) (…) informándonos que un sujeto junto con dos (…) mujeres más bajo amenazas de muerte la habían despojado de sus pertenecías, pero que el sujeto había abusado de ella físicamente metiéndole mano por sus partes intimas (entre piernas, senos, glúteos) y la besaba por el cuello y boca…”, y visto que: “…El Estado venezolano tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las mediadas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia…” (Art. 5 LOSDMVLV); en razón a lo expuesto en el análisis anterior, y con ocasión de la precalificación acogida en fecha 17 de marzo de 2018, por el Tribunal Sexto (6to.) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de “Abuso Sexual a Adolescente Sin Penetración”, establecido en el articulo 260 concatenado con el primer aparte de artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Corte de apelaciones ratifica el delito supra indicado. Y así se declara.
Siguiendo con la revisión respectiva, tenemos que el apelante expone que: “…Ciudadano Juez, el Ministerio Público desarrolló la imputación de cargos en base a elementos probatorios insuficientes en lo que respecta al delito de abuso sexual sin penetración, es decir, cometió una vía de hecho por inexistencia probatoria, lo que denota evidentemente que su imputación es ilegal. El Ministerio Público parte de un hecho supuesto. No hay prueba o algún elemento de convicción en autos de que el delito de abuso sexual sin penetración ocurrió, porque al denunciarse que ocurrió en la vía pública, no es suficiente la sola declaración de la sediciente víctima…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada).

En razón a esto, este Tribunal Colegiado reitera el contenido de la sentencia 272, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta De Merchán, la cual nos indica que:
(…)
“…la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho del observador (sea o no la víctima)…”
(…)
“…tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso...”
…
“...es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación…”
(…)
“…Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante…”
(…)
“…En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor…”
Siguiendo el análisis en referencia, tenemos que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordena:
“…Garantizar a todas las mujeres, el ejercicio efectivo de sus derechos exigibles ante los órganos y entes de la Administración Pública…” (Artículo 2)
“…las víctimas de los hechos punibles (…) tienen el derecho de acceder a los órganos especializados de justicia civil y penal (…) sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas o acusadas…” (Articulo 8.8)
“…los órganos receptores de denuncias deberán…” (…) “…elaborar un informe de aquellas circunstancias que sirvan al esclarecimiento de los hechos, el cual deberá acompañar a la denuncia…” (Artículo 33)
Los doctrinarios Tourinho Filho y Fernando da Costa en la obra “Proceso Penal”, expresan que:
“…En los delitos sexuales quien puede informar a cabalidad de su autoría es la misma víctima. Estos son delitos que aíslan a cualquier testigo, como condición mínima de su realización, de manera de no dar crédito a la mujer ofendida cuando apunta a quien la atacó, aceptar que esa palabra no tiene todo el valor probatorio necesario de condena, es desarmar totalmente el brazo represor de la sociedad…” (Negrilla y subrayado de esta Alzada).
“…Los delitos de naturaleza sexual son, rutinariamente, practicado en la clandestinidad, cercado el sujeto activo de toda la cautela y cuidado, y estando presente, tan solo, los personajes participante de la escena criminal. Es justamente por ello y no al revés - como ha pretendido entender la teoría jurídica tradicional - por lo que la palabra de la mujer víctima o de la ofendida, es de fundamente importancia para la elucidación del suceso o del hecho criminal, y por ello sirve de apoyo para evidenciar la verdad o no de los hechos, si la declaración de la víctima es coherente, creíble, si no se revela de manera ostensiva la mentira o la contradicción, debe ser aceptada...” (Negrilla y subrayado de esta Alzada).
La sentencia Nro. 486, emanada del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Arcádio Delgado Rosales, en referencia al presente caso, nos orienta indicándonos que:
“…Al respecto, esta Sala observa que la Organización de las Naciones Unidas, en el Informe del Estudio a Fondo sobre todas las Formas de Violencia contra la Mujer que publicó en julio de 2006, señaló que “(...) la violencia contra la mujer persiste en todos los países del mundo como una violación generalizada de los derechos humanos y uno de los obstáculos principales para lograr la igualdad de género. Esa violencia es inaceptable, ya sea cometida por el Estado y sus agentes, por parientes o por extraños, en el ámbito público o privado en tiempo de paz o en tiempos de conflicto.
(…)
Así pues, con el fin de lograr un verdadero equilibrio y asegurar efectivamente la igualdad tanto de iure y como de facto entre hombres y mujeres, que se había menoscabado –como se apuntó supra- por la existencia de patrones culturales ligados a la socialización y a la imperfecta educación de género, que proyectaba desigualdad social (al respecto vid. SSC Nº 229 del 14 de febrero de 2007), en Venezuela se promulgó la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ajustándose al marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).
Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al artículo 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adoptó un conjunto de medidas positivas a favor de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurídica como discriminación inversa o en positivo, que no es más que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones de desigualdad.
(…)
La Sala advierte, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social.
Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”
Aunado a la jurisprudencias y doctrinas anteriormente indicadas, en el Acta de Investigación Penal inserta en el folio dos (2) al siete (7), a la cual se hizo referencia en el punto del delito en flagrancia y la aprehensión en flagrancia supra descritos, se lee: (…) fecha quince (15) de marzo de 2018, (…) CZGNB-43-DM-433 SIP N 020-18, (…) se nos acerco una ciudadana que se identifico como: YEIREE.O.A.G (sic) (…) informándonos que un sujeto (…) bajo amenazas de muerte (…) que el sujeto había abusado de ella físicamente metiéndole mano por sus partes intimas (entre piernas, senos, glúteos) y la besaba por el cuello y boca, (…) nos indica que bestia; (sic) camisa blanca jeans claros, zapatos marrones y de color de piel morena, de inmediato procedimos a realizar un recorrido logrando avistar a un sujeto (…) se le dio la voz de alto (…) quedando identificado como: Edgar Alexander Germany Loyo titular (…) 13.247.173 de 43 años de edad, (sic) posteriormente la ciudadana YEIREE.O.A.G (sic) de inmediato reconoce al sujeto y lo señala directamente como el agresor…”
En atención a las consideraciones antes expuestas y de cara a la perspectiva de género sustentada por el articulado de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, e invocando los Convenios y Tratados en materia de Derechos Humanos de las Mujeres ratificados por la República, y siguiendo el norte de las sentencias arriba indicadas emanadas del Máximo Tribunal de la República, y las doctrinas antes indicadas, esta Corte sensibilizada con la materia de violencia de género, declara que el dicho de la víctima es válido y fundamental para establecer la responsabilidad penal o la inocencia del acusado de autos, y este mismo orden de ideas también lo es el Acta de Investigación Penal de fecha quince (15) de marzo de 2018, ya que en este se encuentra plasmada la declaración de la víctima, y por tanto obviar o apartarse “del dicho de la víctima” seria apartarse de los Convenios Internacionales en materia de protección a las mujeres víctimas de violencia, nuestra Carta Magna y nuestra Ley Especial de la materia, ya que el apelante expone que: “…el Ministerio Público desarrolló la imputación de cargos en base a elementos probatorios insuficientes (…) cometió una vía de hecho por inexistencia probatoria, (…) El Ministerio Público parte de un hecho supuesto. No hay prueba o algún elemento de convicción en autos de que el delito de abuso sexual sin penetración ocurrió, porque al denunciarse que ocurrió en la vía pública, no es suficiente la sola declaración de la sediciente víctima…” (Negrilla y subrayado de esta Alzada), es decir, si existe una existencia cierta probatoria, y no es un hecho supuesto, ya que el acta de investigación penal es un elemento de convicción que reposa en los autos contenidos en la causa en referencia; en dicha acta se encuentra plasmado el referido “dicho de la mujer victima”, sumado a esto, como se indico supra, se encuentran en el expediente en referencia, otros elementos de convicción, tales como: el Acta de Reconocimiento Técnico, de fecha 27 de abril de 2018; la Evaluación Psiquiátrica, de fecha 30 de abril de 2018; y el Acta de Regulación Prudencial, de fecha 1 de mayo de 2018; en razón a lo expuesto y fundamentado en lo precedente, este Tribunal Colegiado Especializado en su atribución tuitiva declara que no le asiste la razón al accionante en la referida pretensión, y ratifica la decisión apelada en la presente causa. Y así se declara.

Siguiendo con el análisis de la presente recurrencia, el apelante expone:

1) Que: “…ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN. De acuerdo a los criterios actuales emanados de nuestro máximo tribunal, sobre los delitos de género, la calificación de flagrancia en el delito de abuso sexual sin penetración debe partir de la prueba inmediata que se obtuvo de la misma acción delictiva, como podría ser en el presente caso, por la presencia de un testigo tercero observador en el caso de cometerse en la vía pública. Sin esta prueba u otra prueba o indicio que indique que efectivamente lo que señalo la sediciente víctima es cierto en este tipo de delito, no puede hablarse de flagrancia.

2) Que: “…En las actas procesales tampoco consta la experticia médico forense que pudo hacer presumir al juez que el delito se cometió. No hay pruebas que la sustenten.

3) Que: “…Es decir, la sediciente victima –al denunciar que el hecho ocurrió en la vía pública- no ha de ser la única observadora.

4) Que: “…Ergo el juez de control en su decisión cometió un error en la motivación al querer justificar la declaratoria de flagrancia en este tipo de delito, no cumpliendo con el requisito de razonabilidad ni de razón suficiente. La razonabilidad por cuanto no existe un sustento fáctico suficiente que haya permitido considerar que hubo flagrancia cuando este delito aparentemente se cometió en la vía pública y no obedece a violencia doméstica. Por supuesto no existe una fundamentación jurídica suficiente que sustente la tesis de flagrancia al no haber ni un solo elemento de convicción más allá del dicho de la presunta víctima por haber ocurrido el hecho presuntamente en la vía pública. Si la denuncia versara sobre un hecho ocurrido en una vivienda familiar u otro recinto cerrado se pudiese aplicar el estado probatorio de flagrancia, pero en este caso no, por cuanto dice ella que ocurrió en la vía pública y ha debido contar con otros indicios o testigos que lo aseveren.

5) Que: “…El juez de control hizo un falso juicio de existencia probatoria (error de hecho), lo cual conculca la motivación de la decisión al presumir una prueba o pruebas no existe en las actuaciones procesales y precalificar un delito como flagrante cuando no existió una mínima actividad probatoria para tal fin.…”,

En razón a estas argumentaciones por parte del accionante, alegada en los puntos 1, 2, 3 y 4, anteriormente indicados, los cuales versan sobre la flagrancia, la experticia médico legal y la declaración de la víctima, los mismos ya fueron aclarados en los párrafos correspondientes a cada caso en lo precedente indicados. Y así se declara.

Con relación al punto 5, nuestro Máximo Tribunal de la República en:

La Sentencia 192 /2012, fecha de publicación: 6 junio 2012, Expediente: AA-30-P-2011-000361, Caso: Ramón Antonio Villalobos Calixto y Nileyda Ramona Ferrer Pachano, indica que: “…Siendo la exigencia legal que la motivación de las sentencias debe ser suficiente y completa, sin que ello obligue a que la misma sea excesiva ni extensa…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
La Sentencia 283 /2012, con fecha de publicación 19 diciembre 2012, Expediente: AA30-P-2011-000452, Caso: Mario Rafael Fernández Rivas, dicta que: “…La motivación de la sentencia consiste en explanar los fundamentos jurídicos , y los motivos suficientes que dan sustento a un pronunciamiento producto de la adecuación razonada, coherente, lógica y legitima del derecho a los hechos acreditados en el proceso, con el objeto de comprobar a las partes que la decisión emana de un órgano jurisdiccional es producto de la valida aplicación del derecho y no de su actuar arbitrario…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
(…)
“…el fallo no adolece de la motivación alegado por la defensa, ya que ofrece seguridad jurídica a las partes al cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal: enunciación de los hechos y las circunstancias que fueron objeto del juicio; la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo acreditados, y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho…”
La Sentencia 342 / 2012, fecha de publicación: 29 agosto 2012, Expediente: RC-2011-000203, Caso: Cesar Enrique Miranda Solipa y otros, versa qué: “…es preciso plasmar que la motivación consiste en el razonamiento jurídico que adopte el juzgador en un determinado fallo, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizadas, comparadas y valoradas con el resto de los elementos que cursan en el expediente, sin omisiones de ninguna naturaleza, lo que proporcione a las partes un amplio, claro y lógico de los elementos de hecho y de derecho en que se fundó tal decisión, a los fines de poder ejercer según lo consideren pertinentes y necesario los recursos que le provee la ley, como ejercicio pleno de sus derechos y garantías fundamentales…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
La Sentencia 262 / 2012, de fecha de publicación: 17 de julio de 2012, Expediente: AA30-P-2011-000188, Caso: Ronald Heryberto Hernán Villalobos, nos ilustra indicando que:
“…Nada más relevante para un órgano jurisdiccional, que emitir su fallo con arreglo a los dictados de las actas del expediente, extrayendo de las mismas los elementos que hagan visible la verdad como valor supremo del proceso penal, con todas sus consecuencias, para verter sobre la sociedad una enseñanza que el operador de justicia está obligado a ofrecer en la comunidad que lo escogió dentro de otros hombres y mujeres, para velar por una sagrada administración de justicia...” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
(…)
“…Sucede pues en este marco, que la motivación es la verdadera respuesta jurisdiccional, verificada luego del análisis razonado que realiza el juzgador, debiéndose dirigir de forma directa y concreta hacia las partes en conflicto…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
La Sentencia 420 / 2012, Fecha de Publicación: 8 de noviembre de 2012, Expediente: AA30-P-2011-000393, Caso: Roberto José Báez, expone que:
“…Destacándose que la motivación de un fallo implica manifestar la razón jurídica que sirve de base al juzgador para asumir una determinada resolución, ello a través del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal…” (Subrayado y negrilla de esta Alzada)
La sentencia N° 069, del 12 de febrero del 2008, con ponencia de la Dra. Magistrada Deyanira Nieves, emanada de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, nos expresa:
“… En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado…” (Negrillas y subrayados de esta Alzada)
Teniendo los puntos supra indicados aclarados, y observando que el accionante pretende en su petitorio se le otorgue la razón, por cuanto alega que existe una: “…ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN…” (…) “…al presumir una prueba o pruebas no existe en las actuaciones procesales y precalificar un delito como flagrante cuando no existió una mínima actividad probatoria para tal fin…” , en este sentido esta Corte dejo claro que la declaración de la víctima es válida en el proceso penal en materia de delitos de violencia contra la mujer; y observando que en los folios 26 y 27, con ocasión de la Audiencia para Oír al Imputado, se evidencia la motivación que realizo el a quo para tomar la decisión referida a la recurrencia en referencia, y que la misma por no ser excesiva ni extensa, y ser exigua o precisa no es ni ilógica ni inmotivada, no se otorga la razón al apelante. Y asi se declara.

DISPOSITIVA

En virtud de lo previamente expuesto, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación de auto interpuesto el 25 de abril de 2018, por el ciudadano Abogado RENE HERNANDEZ BERMUDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 103.187, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDGARD ALEXANDER GERMANY LOYO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.247.173, contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2018 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

TERCERO: RATIFICA, de acuerdo a lo establecido en los artículos 236.1.2.3., 237.2.3. y 238.1.2. del Código Orgánico Procesal Penal, la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano EDGARD ALEXANDER GERMANY LOYO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.247.173.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 12 días del mes de febrero de 2019.

LA JUEZA Y LOS JUECES INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Presidente

CARLOS JULIO SISO ORENCE OTILIA D. CAUFMAN
Juez Ponente Jueza Integrante

LA SECRETARIA,

WILMAIRI VELOZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

WILMAIRI VELOZ

FACL/ODC/CJSO/WV/wj.
ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-M-2018-000118
ASUNTO: AP01-R-2018-000003
ASUNTO: CA-3529-18 VCM.