TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 27 de febrero de 2019
208° y 160°

Ponenta: Otilia D Caufman
Asunto Nº CA-3417-17VCM
Decisión Nº 025 -19

Mediante Decisión Nº 328 de fecha 21 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Leobardo Subero y la ciudadana Miriam Contreras, inscrito e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matriculas Nos. 53.042 y 54.000, respectivamente, defensa privada del ciudadano Emilio Della Polla Marino, titular de la cédula de identidad Nº V-6.908.937, contra la decisión dictada el 09 de marzo de 2017, publicada el 21 del mismo mes y año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Carcas, en la cual “…se admitió la prueba presentada por el Ministerio Público consistente en un CD, marca Maxel, y la inadmisibilidad de la copia del escrito de separación de cuerpo y bienes, acta de matrimonio y sentencia de divorcio…”.

DE LA DECISIÓN ADVERSADA
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la audiencia preliminar realizada en fecha 09 de marzo de 2017, en su auto fundado publicado el 21 del mismo mes y año, acordó:
(…)

EN RELACION A LAS NULIDADES OPUESTA POR LA DEFENSA

Le (sic) defensa alego lo siguiente, a saber:
“…En principio solicito la nulidad de la acusación Fiscal por cuanto es violatoria de los derechos constitucionales inherentes y a las garantías del derecho al debido proceso en la defensa, toda vez que el Ministerio Público en ningún momento señaló las pruebas recabadas durante la investigación fiscal que exculpaban de la responsabilidad penal a nuestro representado, situación está a la que está obligado el Ministerio Público de conformidad a lo establecido en Ley, toda vez que no hay una motivación adecuada y señalada en el escrito de acusación en la que se evidencie las razones de hecho y de derecho, por los cuales se le acusa de los delitos de Violencia Física y Violencia Psicológica, contraviniendo así los artículos 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución y 51 Constitucional así como incumplir con la totalidad del contenido del texto normativo en el artículo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente del deber establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que le impone al Ministerio Público hacer constar tanto los hechos y circunstancia inculpadoras al imputado o imputada sino también aquellos hechos y circunstancias que sirvan para exculparlo, razón por la cual se solicita la anulación de la acusación presentada por el Ministerio Público en cuanto a la supuesta acusación privada es importante señalar a todo evento que solicitamos la inadmisibilidad de la misma toda vez que aun cuando la representación de la presunta víctima ha señalado una presunta o supuesta subsanación del termino de querella a acusación privada de la simple lectura del escrito presentado se evidencia que siempre se trató de una querella toda vez que señala la comisión de dos delitos no imputados por el Ministerio Público como lo son Amenaza y Violencia Patrimonial lo que sin duda alguna de ser admitida de una presunta Acusación privada violaría los derechos y garantías constitucionales de nuestro representado ya que tales delitos no fueron investigados ni considerados por el ministerio público, lo que impide la investigación de tales delitos y por ende el aporte del material probatorio debido, tomando en consideración que a los efectos de presentar querella debió haberlo hecho en su oportunidad debida, teniendo en consideración que este proceso se inició por denunc0ia y no por querella. A todo evento procedo a indicar que no puede señalarse los delitos de violencia patrimonial y violencia de amenaza, porque de la simple lectura del escrito podemos constatar el principio que la ciudadana patricia no es concubina de nuestro representado ya que la Señora estuvo casada desde el 12 de marzo del año 2011 hasta noviembre del año 2015 , mantuvo matrimonio según acta que corre en el expediente y para que este delito sea viable, debió probar en un principio el estado de relación concubinaria y no consta en autos acta que evidencie la relación concubinaria pero si consta acta de matrimonio de la ciudadana mas el divorcio de fecha 09-09-2015 y el delito de violencia patrimonial solo es viable cuando se trata causado bienes adquiridos dentro del concubinato o relación matrimonial y vendidos terminada la relación concubinaria hecho que no consta en el expediente de igual forma tiene que ver el delito de amenaza del cual tampoco consta en el expediente prueba alguna que demuestre tales hechos. Por tal motivo solicito a este tribunal declare inadmisible la querella presentada por la ciudadana Patricia. En cuanto a las excepciones, en este estado promovemos la establecida en el numeral 4º literal “C” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal que está referido a que los hechos denunciados no revisten carácter penal y ello es por la siguiente razón, lo que se puede evidenciar de las diversas versiones señaladas por la presunta víctima de acuerdo a los hechos narrados ante el Ministerio Público y los hechos narrados en la Querella se observa que hay inconsistencia e incongruencia en los hechos generando contradicción, puesto que por un lado señala que los hechos ocurrieron una vez que llegó a su casa y nuestro representado le propició todo lo que señala presunta víctima y por otro lado señala que se trató de una discusión que se trató cuando salió a realizar unas compras lo que si podemos evidenciar es que se trató de una discusión hecho este que no está penado por la ley, no constituye delito de la cual dieron testimonio valga la redundancia los testigos que el ministerio Público no consideró pero si señaló y quienes se encontraban presente el día que ocurrieron los hechos de discusión de manera de no ser una discusión un delito previsto en la ley, mal pudiera ser que una discusión revista carácter penal así mismo se declare. Con respecto a la contestación de la Acusación a todo evento negamos rechazamos y contradecimos tanto de hecho como de derecho que nuestro representado haya agredido física y psicológicamente a la ciudadana Patricia del Carmen Rivas Torres, en principio porque ni existió ni existe la convivencia y la relación concubinaria de la presunta víctima ya que la presunta víctima mantenía una relación matrimonial desde el 12-03-2011 hasta el 09-09-2015, además es imposible que se hayan suscitado los hechos narrados o denunciados por la presunta víctima ya que en el momento en que se suscitaron los hechos se encontraban presentes una serie de testigos que fueron evacuados en la fiscalía cuyas testimoniales no fueron apreciadas ni valoradas por la fiscal al momento de presentar su acusación entre ellos el ciudadano LOURDES GRACIELA MORADO, CARMINE DELLA POLLA MARINO, ESTEFANINA MARINO DELLA POLLA, NOASACHA DELLA POLLA BETANCOUR, MIREYA DE BRISEÑO Y MARIA RAMONA BRISEÑO DE TORRES y en este sentido los testigos en especial LOURDES GRACIELA MORADO testigo promovido por la presunta víctima CARMINNE DELLA POLLA MARINO y NOASACHA DELLAPOLLA BETANCOURT cuyas testimoniales fueron evacuadas ante la fiscalía del ministerio público manifestaron no haber observado en ningún momento un acto de violencia física ni violencia psicológica, sino por el contrario una discusión por el cuidado del niño de la cual la presunta víctima hecho manos para generar una situación e irse de su casa en una de las testimoniales inclusive la señora YAMILET DEL VALLE SOLANO manifestó ante la fiscalía que la señora Patricia Rivas junto con su madre Tres (03) días antes en que se suscitaran los hechos los cuales ella denuncia como violencia de género esta se llevó de las tres maletas con efectos personales del bebe, de tal manera que solicitamos a este honorable tribunal se declare sobreseído la presente causa en virtud de lo previsto en el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la promoción de pruebas a todo evento y en el supuesto negado de que este órgano jurisdiccional de control acuerde admitir la acusación por ende el pase a juicio oral y público de conformidad con el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal promueve las siguientes pruebas, solicitamos se haga comparecer a los testigos calificados a los efectos de que aporten al proceso tanto el conocimiento técnico que tienen del caso como el conocimiento de hecho en el presente proceso con la finalidad de establecer las vías jurídicas y de justicia en la aplicación del derecho, LOURDES GRACIELA MORADO, C. I. CARMINNE DELLA POLLA MARINO, NOASACHA DELLA POLLA BETANCOURT Y YAMILE DEL VALLE DELLA POLLA MARINO, en cuanto a las pruebas documentales promovemos solicitud de separación de cuerpos y bienes de la Ciudadana Patricia Rivas y su ex cónyuge JAVIER JOSE FIGUEROA OCHOA, así como también la Sentencia de Divorcio de fecha 09-11-2015 24º DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL ACTA DE MATRIMONIO DE LA CIUDADANA PATRIA DE FECHA 03-03-2011, promovemos igualmente el Régimen de Convivencia Familiar y el Régimen de Manutención realizada por mi defendido ante los Tribunales de Protección cuya causa cursa por ante el Tribunal 1º de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta circunscripción judicial, prueba esta que es necesaria y pertinente por cuanto nuestro representado paga por concepto de manutención Bs.300.000,00 a la cuenta de la presunta víctima, promovemos la experticia del vaciado del contenido las tres imágenes contenida en el archivo rollo nro. 1, imágenes de fecha 10-04-2016, prueba útil y necesaria porque allí se evidencia que el agredido fue nuestro representado, pero además del contenido o del vaciado del contenido de esas fotografías se evidencias la hora en que se produjo la situación que la presunta víctima denunció como supuestos delitos de violencia y que por supuesto echa por tierra la hora que indica en su supuesta querella en que se suscitaron los hechos; de igual forma promovemos, libelo de demanda presentado por la Ciudadana Patricia Rivas por ante el Tribunal 1º de primera instancia de mediación y sustanciación del circuito judicial de protección de niños, niñas y adolescentes que riela en el expediente AP51-B-2016-13764, en el cual la ciudadana Patricia demanda la declaración de la relación Concubinaria prueba necesaria y pertinente porque demuestra que la ciudadana Patricia no tiene la cualidad de concubina que dice tener. Entre la Oposición de las Pruebas realizadas aportadas por el Ministerio Público, nos oponemos a la aportada como elemento Nro. 6 denominada experticia Nro.9700-228-DFC-1852-AV-547, por cuanto la misma se realizó por la parte sin autorización del Juez de Control violándose el artículo 205 y 206 DEL Código Orgánico Procesal Penal, pero a demás, porque fue una prueba obtenida de manera ilegal por la parte denunciante y no controlada por la parte imputada la cual la convierte en unja prueba nula a tenor del articulo 174 al 176 del Código Orgánico Procesal Penal, nos oponemos a la declaración de los expertos y detectives MEDINA EYECER VERHOOKS EDJUIR quienes realizaron las pruebas a la experticia aportada elemento Nro. 6 denominada experticia Nro.9700-228-DFC-1852-AV-547, de igual forma nos oponemos al informe presentado por la Psicóloga por cuanto el mismo no demuestra evidencia con certeza que la presunta víctima padezca de trastorno de estrés postraumático a consecuencia de los supuestos hechos narrados por la presunta víctima ya que el trastorno de estrés postraumático es una enfermedad que puede haberse originado como consecuencia de muchísimos hechos incluyendo desde la niñez y no hay otra prueba que demuestre que la ciudadana Patricia haya sufrido o tenga estrés postraumático de los hechos ocurrido en fecha 10-04-2016 ya que el informe simplemente se limita a decir que padece de un trastorno de estrés postraumático de acuerdo con el dicho de la presunta víctima y no se acompañan otros elementos de convicción que demuestres o declaren que la presunta víctima padezca esta enfermedad como efecto de los hechos narrados, igualmente nos oponemos al informe médico forense ya que la presunta lesión de la cual se señala en dicho informe solo deriva del dicho de la víctima más no ha sido corroborada por los testigos los cuales el Ministerio Público no valoró al momento de dictar su acto conclusivo y que en el supuesto negado de que nuestro representado le hubiera propiciado tal agresión tomando en cuenta las dimensiones de las manos de nuestro representado no sería de carácter leve, de manera que no se acompañan otros elementos de convicción que evidencie que le haya producido esa lesión nuestro representado. Finalmente y en atención a todo lo señalado solicitamos a este Tribunal 1º- se declare con lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, 2.- se declare la inadmisibilidad de la querella presentada por la presunta víctima, 3.- se declare con lugar las oposiciones contra las pruebas formulada de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal se dicte el Sobreseimiento de la presente causa, en el supuesto en que se considere que debe admitirse la acusación fiscal admita todas y cada una de las pruebas promovidas ordene su práctica y la solicitud de las complementarias que haya lugar en la oportunidad legal correspondiente y declare con lugar la impugnación u oposición a las pruebas señaladas. Solicito copia del acta. Es todo…”
Nuestra Norma adjetiva penal, establece lo siguiente en relación a las NULIDADES, a saber:
“…El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “…Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”
“…Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”
EN RELACION A LA PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD
(…)
Esta juzgadora en uso del CONTROL JUDICIAL que ejerce sobre la presente fase, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a contestar la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa; en tal sentido alega la defensa la NULIDAD del escrito acusatorio, toda vez que observa que en la fase preparatoria la representación fiscal incurrió en omisiones de garantías procesales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal; ya que si bien es cierto fueron evacuadas las declaraciones de los ciudadanos LOURDES GRACIELA MORADO, CARMINE DELLA POLLA MARINO, NOHA SACHA DELLA POLLA BETANCOURT Y YAMILE DEL VALLE SOLANO RODRIGUEZ, no es menos cierto las mismas no fueron tomados en consideración por parte de la Representación fiscal, a los efectos de que fueran valoradas para la elaboración de la acusación fiscal; igualmente alega la defensa que tampoco las resultas de la experticia de vaciado de contenido signada bajo número 9700-228-DFC-2409-AV-703, fueron tomadas en consideración; en tal sentido considera esta juzgadora que de las actuaciones cursantes en el expediente no se observa que la defensa haya ejercido la solicitud de CONTROL JUDICIAL ante este órgano jurisdiccional, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello a los efectos de poder solicitar a la Representación de la Fiscalía el motivo por el cual no fue tomado, en consideración para presentar o para considerarlos como elementos de convicción para la presentación del Acto Conclusivo llámese Acusación; en consecuencia considera esta juzgadora que no se violó ningún principio y garantía, ya que efectivamente fueron evacuadas las testimoniales solicitadas, así como fue practicada la experticia solicitada la cual riela en las actuaciones; en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito de Acusación.
Asimismo en relación al escrito interpuesto en fecha 20-12-2016, en el cual la ciudadana Patricia del Valle Rivas Torres, interpone escrito de querella, se deja constancia que el apoderado judicial de la misma alegó en la presente audiencia, que fue un error material la consignación del escrito de querella sino que era el escrito de acusación particular propia; se le hace saber al apoderado de la víctima que el presente escrito no cumple con los requisitos para la interposición del escrito de acusación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; observando quien aquí decide que se evidencia del mencionado escrito que efectivamente están interponiendo una denuncia por hechos ajenos a la denuncia formuladas, ya que se basan primordialmente en los tipos penales de amenaza y violencia patrimonial, hechos estos que no fueron investigados por la representación fiscal, ni fueron debidamente imputados al ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO por la fiscalía; en tal sentido sé declara INADMISIBLE el escrito de ACUSACION PARTICULAR PROPIA.

DE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LA DEFENSA

El artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que:

“…Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funcionares de Control, audiencia y medidas, éste fijara la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez día hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y poner las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciara en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponer solo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el Juez o la Jueza, expondrá fundamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictara el auto de apertura a Juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda…” (Sub – rayado por esta Juzgadora.

Por otra parte, en el LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES. TITULO I. CAPITULO II. De los Obstáculos al Ejercicio de la Acción, establece las EXCEPCIONES que pueden interponer la DEFENSA, a saber:

“…Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente…”

Esta juzgadora en USO DEL CONTROL JUDICIAL que ejerce en la presente fase, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a contestar el ESCRITO DE EXCEPCIONES interpuestas de forma oral por la defensa, en los términos siguientes, en tal sentido observa:

Observa quien aquí decide que la acusación fue presentada en tiempo hábil por la Fiscalía 161º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; cumplió con todos y cada uno de los requisitos formales a los que hace referencia el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, el titular de la acción, a través del Principio de Oralidad, ratifico en todas y cada una de sus partes el aludido escrito acusatorio, estableciendo una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, con una expresión clara de los elementos de convicción que la motivaron. Por otra, parte expreso en forma clara y precisa el precepto jurídico aplicable, ofreciendo así todos los medios de prueba que se presentarán en el Debate de Juicio Oral y Público, con indicación de la necesidad y pertinencia de cada uno de los mismos, en tal sentido, se ADMITIÓ el Escrito de acusación interpuesta en contra del acusado EMILIO DELLA POLLA MARINO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.908.937, por encontrarlo responsable en el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionada en el artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la ciudadana VANESSA DANIELA PSARIDIS ARAUJO, en consecuencia se declara SIN LUGAR las excepciones interpuestas por la defensa.

DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION A LA VICTIMA

Por otra parte, a los efectos de salvaguardar la integridad física y derechos de las VICTIMAS, en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se MANTIENEN las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, las cuales son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, las cuales son:

.“…1. Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.

2. Tramitar el ingreso de las mujeres víctimas de violencia, así como de sus hijos e hijas que requieran protección a las casas de abrigo de que trata el artículo 32 de esta Ley. En los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia, implique amenaza inminente o violación de derechos previstos en esta Ley. La estadía en las casas de abrigo tendrá carácter temporal.
3 .Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública.
4. Reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencia, disponiendo la salida simultánea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.
5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
7. Solicitar al órgano jurisdiccional competente la medida de arresto transitorio.
8. Ordenar el apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida por el tiempo que se considere conveniente.
9. Retener las armas blancas o de fuego y el permiso de porte, independientemente de la profesión u oficio del presunto agresor, procediendo a la remisión inmediata al órgano competente para la práctica de las experticias que correspondan.
10. Solicitar al órgano con competencia en la materia de otorgamiento de porte de armas, la suspensión del permiso de porte cuando exista una amenaza para la integridad de la víctima.
11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaría que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección.
12. Solicitar ante el juez o la jueza competente la suspensión del régimen de visitas al presunto agresor a la residencia donde la mujer víctima esté albergada junto con sus hijos o hijas.
13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia…”

Es por ello, que esta Juzgadora al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el artículo 3 ibidem, se procede a MANTENER las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, a saber:

5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.

6 Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

MOTIVACION JUDICIAL DE LA SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

Ahora bien, a los fines de decidir resulta necesario transcribir el contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal vigente, el cual contempla la posibilidad de realizar un examen o revisión de las Medidas Cautelares impuestas, disponiendo:

“…El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”

En tal sentido los artículos 229 y 230, ambos del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, regulan los principios generales del estado de libertad y la proporcionalidad de las medidas de coerción personal, disponiendo lo siguiente:

“..ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de Libertades una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso...”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

“…PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancia de su condición y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En tal sentido, observa esta Juzgadora, que evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del FUMUS BONIS IURIS, y en cuanto al PERICULUM IN MORA o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en los numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer no excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo por ende no se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento, aunado a ello el misma ha sido consecuente en la prosecución del proceso; por otra parte es de considerar en cuanto al peligro de obstaculización, toda vez que ya existe una Acusación debidamente admitida, por ende no va a incidir el imputado en los mismos, aunado a ello el acusado ha manifestado que no tiene comunicación con la víctima y testigo, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, no poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en fundamento a ello esta Juzgadora considera que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente manteniendo la LIBERTAD – SIN RESTRICCIONES del ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-6.908.937.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DE CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS; por autoridad de la Ley y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las solicitud de nulidad y las excepciones opuestas por la defensa y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. SEGUNDO: Se MANTIENEN las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, a favor de la víctima. CUARTO: Se mantiene la LIBERTAD – SIN RESTRICCIONES del ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-6.908.937…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación al escrito recursivo, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, el 20 de marzo de 2017, la defensa privada del ciudadano Emilio Della Polla Marino, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.908.937, argumentan el y la apelante en el Capitulo I que:
“…En el caso de auto, evidenciamos que siendo las pruebas uno de los elementos más importantes del proceso y visto que la Juez al admitir la acusación fiscal totalmente, admitió de igual forma todas las pruebas inobservado que las prueba referida a la experticia N° 9700-228 DFC-1852-AV-547, representado por un dispositivo de almacenamiento de datos denominado CD, marca MAXEL, contentivo de la conversación entre la ciudadana presuntamente llamada PATRICIA (presunta victima) y otra llamada NORMA, es a todas luces ilegal, así como, haber desechado el argumento de excepción opuesto como punto previo en la audiencia, en la cual se solicitó la nulidad de la acusación fiscal, por falta de valoración y motivación de las pruebas aportadas por esta representación en descargo de los hechos denunciados por la presunta victima, lo cual claramente la hace nula, en razón de la evidente violación del debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido, el cual se configuró con la falta de valoración de las declaraciones de los testigos LOURDES GRACIELA MORAO, CARMINNE DELLA POLLA MARINO, NOHA SASHA DELLA POLLA BETANCOURT y YAMILETH DEL VALLE SOLANO RODRIGUEZ,(…) arguyendo ese Tribunal de Control, que no se ejerció el control judicial previsto en el artículo 264 del COPP, y negó la prueba documental presentada en copia certificada de la separación de cuerpo, el acta de matrimonio y la sentencia de divorcio de la presunta victima, cuyo objeto probatorio es demostrar que no existe relación concubinaria entre la presunta victima y nuestro patrocinado, en virtud de los hechos alegado por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RIVAS TORRES. Con esta actuación, a juicio de esta representación, la ciudadana Juez se apartó de la esencia del procedimiento, toda vez que, su deber entre otro, era el de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, basado en que la naturaleza de esta fase intermedia era la de depurar el proceso, a fin de que lo que sobrevenga sea un pronostico de condena y así dar cumplimiento al control sustancial del procedimiento, lo que sin dudad alguna causa un perjuicio en detrimento de los derechos y garantías constitucionales de nuestro defendido, ya que estamos frente a un proceso oral y público que viola derechos y garantías constitucionales exponiéndolo a un proceso, cuya expectativa de pronostico de condena es poco probable basado en la ilicitud de las pruebas admitida, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa dado la falta de valoración e motivación de los testigos y pruebas evacuadas por la representación fiscal y aportadas por esta representación y que no fueron apreciadas por esta en la acusación, ya que, no determinó ni motivó las razones de hecho y de derecho por las cuales dejó devalarlas (sic)o apreciarlas tal como expresamente lo indica el artículo 77 de la Ley especial y que dieron lugar a la acusación del ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO; y ello se constata no solo del escrito acusatorio de la vindicta pública, sino también del acta que a tal efecto se levantó el día 09-03-17, en la cual el Tribunal de Control acogió completamente la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia admitió todas y cada una de las pruebas aportadas por este, incluyendo las pruebas obtenidas ilegalmente en franca violación a la Ley, inobservado con ellos, que durante el proceso de investigación se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos LOURDES GRACIELA MORAO, CARMINNE DELLA POLLA MARINO, NOHA SASHA DELLA POLLA BETANCOURT y YAMILETH DEL VALLE SOLANO RODRIGUEZ y cuyos testimonios no fueron valorados ni considerados por el Ministerio Público, ni siquiera señalados en el escrito acusatorio los motivos por los cuales no los valoró, ni los consideró, para así determinar si los mismos servían para culpar o exculpar a nuestro defendido, es decir, los testimonios dados no fueron valorado lo que sin duda alguna infecta de nulidad la acusación fiscal por ser violatorias del debido proceso y el derecho a la defensa, aun mas, cuando de haberse valorado tales testimonio posiblemente el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público hubiere sido otro
(…)
En virtud de lo expuesto, nos encontramos que, efectivamente la decisión adoptada por el Juez de Control en la audiencia preliminar y recogida en el acta de fecha 09-03-17, mediante el cual ordena el pase a juicio, inobservado el vicio de nulidad del cual adolece la acusación, por falta de motivación de las pruebas evacuadas y no valoradas por el Ministerio Público, así como, la admisión de pruebas obtenidas ilegalmente por la presunta victima y la inadmisión de pruebas aportadas por esta representación, por considerarlas que no era competencia de ese Tribunal, sin duda alguna hace procedente la presente apelación (…)

En este orden, la defensa del ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO, desarrolla la exposición general del Capitulo I en los Capítulos II De la Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa por falta de valoración de las pruebas de Testigos, en el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público; III De las pruebas ilegales admitidas y IV De la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la Defensa.
CAPITULO V
PETITORIO
En consideración a los planteamientos fundados en derecho antes narrados, es por lo que, solicitamos se declare Con Lugar la excepción opuesta y en consecuencia se declare la nulidad de la acusación por incurrirse en ella en violación de derechos de carácter constitucional tal como lo hemos señalado. En supuesto negado que la honorable Corte considera que tal pedimento es improcedente, se ordene inadmitir la prueba admitida consistente en un CD, marca MAXEL, contentiva de una conversación obtenida por la presunta victima de forma ilegal. Así mismo, se ordene admitir la prueba promovida por esta representación fiscal consistente en legajo de copia del escrito de separación de cuerpo y bienes, acta de matrimonio, y sentencia de divorcio mediante la cual se declaró disuelto el vínculo conyugal de la denunciante, por ser útil, necesario y pertinente para determinar la verdad de los hechos narrados por esta representación en descargo de nuestro defendido...”

De la contestación del recurso

La representación Fiscal Centésima Sexagésima Primera (161°) con Competencia en Fase Intermedia y Juicio en Materia de Defensa Para la Mujer del Área Metropolitana de Carcas, en su escrito relacionado con la contestación del recurso, alega:
(..)
Arguyen los recurrentes, que el órgano jurisdiccional a quo, incurrió en violación de la Ley, por inobservancia de las siguientes disposiciones legales contenidas en los artículos 13, 22, 174, 175, 181, 183, 346 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 26 y 49 ordinal 7 de la Carta Magna, toda vez que la decisión judicial es inmotivada, ya que no establece en ninguna parte que reglas de la lógica aplico en los hechos, no valoro las pruebas aplicando la sana critica, máximas experiencias y la lógica en su decisión, lo cual atenta contra el debido proceso de su representado.

En relación al argumento esgrimido por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal se aparta de lo argumentado por la Defensa Técnica del procesado de autos, en virtud que de la lectura del escrito recursivo se desprende que los profesionales del derecho que asisten técnicamente al procesado de autos, desconocen de derecho y de las distintas fase que conforman el proceso penal venezolano, ya que pretenden que el Tribunal a quo, asuma un rol dentro de la fase intermedia del proceso especializado que no está dado, como lo es valorar pruebas y emitir pronunciamientos que son propias de la fase de juicio oral y privado, con base a planteamientos incoherente respecto a la dinámica procesal de la materia especializada, para hacer vales sus posturas respecto a su representado ya que es evidente que en la causa seguida al ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO, es consecuencia de una investigación adelantada por el Ministerio Público por hechos de violencia denunciados en fecha 10704/2016 por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN RIVAS TORRES. En consecuencia, el pronunciamiento judicial emitido por el Tribunal a quo se encuentra ajustado a derecho y debidamente motivado, no constituyendo tal decisión judicial violación a la Ley, por inobservancia de la s siguientes disposiciones legales contenidas en los artículos 13, 22, 174, 175, 181, 183 del Código Orgánico Procesal Penal

PETITORIO FISCAL
(…)
PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE, el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados LEOBARDO SUBERO y MIRIAM CONTRERAS, actuando en representación del ciudadano EMILIO DELLA POLLA MARINO,(…)
Y en consecuencia sean CONFIRMADOS todos y cada uno de los pronunciamientos dictados por el Juzgado Cuarto (04) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 09/03/2017, por cuanto no se ha violentado derechos constitucionales ni legales del imputado…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Analizado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Emilio Della Polla Marino, titular de la cédula de identidad Nº V-6.908.937, así como la decisión adversada dictada con ocasión de la audiencia preliminar efectuada en los términos del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Alzada, en su función tuitiva se permite determinar algunos conceptos doctrinarios relacionados con la prueba:

El autor José J. Cafferata Nores (1998) se refiere a la prueba como:” En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente…” (…).”… todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva…”

El doctrinario Hernando Devis Echandia (2002) ha definido la prueba como " todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos”

En este orden, la doctrina española, Gimeno Sendra distingue entre la prueba ilícita y la prueba prohibida siendo la primera la que infringe cualquier Ley y la prueba prohibida como aquella derivada de la violación de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales.

Al respecto, para el autor Picó Junoy, el término prueba ilícita y prueba prohibida no son excluyentes, en cuanto las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta; esto es, la prohibición de admisión y la prohibición de valoración, según asevera el doctrinario Miranda, quien igualmente se refiere al profesor SerraDomínguez, al distinguir entre las pruebas obtenidas o realizadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas: a) aquellas pruebas cuya realización es por si mismo ilícita y b) aquellas pruebas obtenidas lícitamente, pero incorporadas al proceso en forma lícita.
Las pruebas que por sí mismo pueden reputarse ilícitas no son solo cuya ilicitud es consecuencia de no estar previstas en las leyes, sino también aquellas cuya misma realización atenta contra los derechos de las personas, pudiendo incluso conformar un delito.
En otros términos, la doctrina reitera que “…la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de su incorporación y producción en el proceso. …”

Para una mejor comprensión, profundizando con la doctrina se tiene que toda prueba ilícita es una prueba prohibida, por cuanto el juez o tribunal le está vedado su admisión y valoración como elemento probatorio. La prohibición haría referencia a las consecuencias que derivan de la ilicitud. Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la propia consagración constitucional de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales, de tal forma que aún no existiendo una disposición legal expresa de carácter prohibitivo, quedaría vedada toda actuación o práctica de prueba que violase tales derechos fundamentales. Nos encontramos, en este caso, ante lo que podríamos llamar prohibiciones probatorias implícitas o tácitas, no especificadas expresamente como tales en la ley. (De Marino, 1983, p. 613).

Desde una concepción amplia de prueba ilícita, la prueba irregular o defectuosa no es una categoría distinta de la prueba ilícita, sino una modalidad de ésta última. En todos aquellos supuestos en que la ley procesal disciplina la forma de practicar una determinada prueba, la infracción de dicha normativa deberá producir, salvo los supuestos excepcionales, la inadmisibilidad e ineficacia del medio de prueba defectuoso practicados. (…) distinguiendo, según se trate de derechos fundamentales absolutos y derechos fundamentales relativos. Los primeros son aquellos que no son susceptibles de limitación o restricción alguna (por ejemplo, el derecho a la vida o integridad física) por lo que cualquier violación de la misma es inconstitucional. Los segundos son aquellos susceptibles de restricción o limitación, siempre y cuando se cumplan los presupuestos, condiciones y requerimientos exigidos por ley (por ejemplo, el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio. La vulneración de los derechos fundamentales pueden tener lugar no sólo en el momento de la obtención de las fuentes de prueba, sino también en el momento de su incorporación y producción en el proceso.(Miranda, 1999, págs. 47, 48 y49).

En los supuestos de prohibición implícita o tácita se incluyen todas aquellas pruebas en cuya obtención o producción se han vulnerado de una u otra forma alguno de los derechos fundamentales de las personas consagrados en el texto constitucional.
Se les denominan pruebas inconstitucionales como aquellas pruebas adquiridas con vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados por la Constitución. (Allena, 1989, p.9).

Por ello la prueba valorada debe ser el resultado de una actividad legalmente admitida o permitida, para que la misma pueda ser válida de conocimiento judicial.
La actividad probatoria tiene un claro límite al mantener en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser humano.

La tutela de las garantías constitucionales aseguradas exige que todo dato o elemento probatorio que sea el resultado de una violación de éstas, debe ser considerado ilícito y por ende, carece de todo valor para crear en la conciencia del juzgador un conocimiento cierto acerca de los hechos imputados. Basta que exista una norma constitucional violada o la norma procesal que la instrumentaliza, para que la prueba ilícita deba ser considerada prohibida y por ende inadmisible.

Ahora bien, el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su numeral 1 que “….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

Al respecto, el artículo 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en el domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos”

Así mismo, el articulo 183 establece:. “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su practica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en esta Código”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso, le esta marcando el rumbo a la actividad del operador de judicial para la obtención de la prueba, puesto que tiene que estar dentro de la garantía de los derechos y libertades fundamentales, por lo que todo lo que esta fuera de estos parámetros desconoce el debido proceso y en consecuencia el juzgador debe inadmitir, rechazarla por mandato constitucional en base a la regla de la Exclusión de la Prueba, que opera de pleno derecho por ministerio de la propia constitución.

Siguiendo al autor Rivera (2008), la prueba ilícita es nula de pleno derecho, no tiene por tanto vocación probatoria, puesto que ha sido obtenida o producida con violación de derechos o libertades, constitutivos del debido proceso, por lo cual tal prueba deberá excluirse de la actuación procesal y consiguientemente dejarla sin efectos.

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece todo lo referente a la intercepción o grabación de las comunicaciones, estatuyendo lo siguiente:
“Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación….”

El contenido del artículo parcialmente trascrito, tiene un aspecto fundamental una vez que las intercepciones se han producido, en virtud de que deben ser transcritas y agregadas al proceso.

En Venezuela es aplicable la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, vigente desde el año 1991, la cual regula en el artículo 1, el objeto de la ley que no es otro que el de proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones. En dicha ley se establece en el artículo 6, los hechos punibles por los cuales podrían ser interceptadas y grabadas las comunicaciones, estableciendo el referido artículo lo siguiente:

(..)
“Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

En este sentido la doctrina ha sostenido que sólo tendrán valor las pruebas obtenidas con el respeto de los derechos humanos y de las disposiciones legales vigentes. La violación de tales normas produce una indefensión material, además de la arbitrariedad que comporta, es por ello que las partes, especialmente el imputado puede oponerse a la admisión de la prueba ilícita, tal y como se hace en el presente caso, es por ello que el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como anteriormente se menciono, establece la nulidad de la prueba, la cual vincula la nulidad con el resultado de un procedimiento indebido en su obtención o practica, tal como señala el autor Rivera (2008).antes referido.

Es necesario y oportuno mencionar lo señalado `por el Máximo Tribunal de la República, cuya Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 162 de fecha 23 de abril de 2009, ha señalado y acogido este criterio de la no admisión de la prueba ilícitamente obtenida de la siguiente manera:

“... el criterio en doctrina en el cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, -
(…) Aparte.

En relación a ello es oportuno referir lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice

“El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisado todo lo anterior, pasa esta Alzada a determinar si la prueba referida a la experticia N° 9700-228 DFC-1852-AV-547, representado por un dispositivo de almacenamiento de datos denominado CD, marca MAXEL y objeto del presente recurso, se encuentra comprendida o no en las proposiciones doctrinarias, legales y prolija jurisprudencia citadas, sobre la ilicitud de la prueba.

Afirma el apelante, que dicha prueba es ilícita en vista de “…que no consta en autos la autorización debida que haya permitido la interceptación o grabación de comunicaciones privadas,…”; en tal sentido esta Alzada constata, al folio 89 de la Pieza I relacionada con la causa judicial Nº AP01-S-2016-004002, comunicación Nº 01-DPDEM-F136-2407-2016 de fecha 15 de agosto de 2016, dirigida por el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Trigésima, Encargada de la Fiscalía 163 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al Jefe de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se lee: “…Tengo el agrado de dirigirme a Usted, en la oportunidad de remitirle adjunto a la presente comunicación Un (01) Dispositivo de Almacenamiento en forma de Disco Compacto gravable DR-R Marca Maxell, Color Plata, identificado como CD INSTRUMENTOS PROBATORIOS CASO PATRICIA DEL CARMEN RIVAS TORRES MP-159632-2016; y a su vez solicitar sus buenos oficios, se sirva designar funcionarios adscritos a dicha División a los fines de practicar experticia de Reconocimiento Técnico, EXTRAER EL CONTENIDO DEL CD y realizar TRANSCRIPCIÓN DE VOZ, existente en los archivos identificados como Call_11-06-25 y Call_11-15-54…”; Así mismo, constata a los folios 91 y 186 de la misma pieza y expediente, Cadena de Custodia del Dispositivo de Almacenamiento antes identificado y resultas de la experticia realizada, inserta a los folios 176 al 183 vuelto, de la pieza y expediente citado.

De lo anterior se colige, que el dispositivo telemático objeto de experticia fue entregado voluntariamente por la ciudadana Patricia del Carmen Rivas Torres al Ministerio Público, por lo que su obtención no fue producto de algún procedimiento de intervención para su interceptación o grabación, en los términos establecidos en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo inequívocamente esta Alzada que el alegato del apelante sobre la ausencia de la autorización judicial para el órgano policial y/o el Ministerio Público para la obtención de la grabación que fue judicializada, debe forzosamente ser desestimado por infundado. Y así se decide.

Ahora bien, no obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera, que aun cuando el fundamento del apelante para sostener la ilicitud de la prueba en comento es desestimado en la presente decisión por infundado, el examen sobre la licitud y la legitimidad de alguna prueba tiene relación directa con el sostenimiento y salvaguarda de las garantías de la tutela judicial efectiva, derecho de la defensa y debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al haber sido alegada la ilicitud de la prueba, en atención al orden público procesal, se procede a su revisión en los siguientes términos siguientes:

En primer lugar, como lo determinó la recurrida, el medio probatorio impugnado trata de una grabación de comunicación privada obtenida por una de las partes del proceso (víctima), en la que participan tres interlocutores, y fue entregada por ésta al Ministerio Público.
Así, en materia de grabaciones de comunicaciones privadas es necesario hacer referencia a:

Fundamentos constitucionales y legales:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.

Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (2012) dispone lo siguiente:

Interceptación o Grabación
de Comunicaciones Privadas.
Artículo 205. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras”.

Autorización.
Artículo 206. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Uso de la Grabación
Artículo 207. Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida.

En este orden, la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, dispone lo siguiente:

“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas”.

“Artículo 2.- El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

En la misma pena incurrirá, salvo que el hecho constituye delito más grave, quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones indicadas en la primera parte de este artículo”.

“Artículo 3.- El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de gravar (sic) o impedir las comunicaciones entre otras personas será castigado por prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

“Artículo 4.- El que, con el fin de obtener alguna utilidad para sí o para otro, o de ocasionar un daño, forje o altere el contenido de una comunicación, será castigado, siempre que haga uso de dicho contenido o deje que otros lo usen, con prisión de tres (3) a cinco (5) años.-

Con la misma pena será castigado quien haya hecho uso o se haya aprovechado del contenido de la comunicación forjada o alterada, aunque no haya tomado parte en la falsificación o la haya recibido de fuente anónima”.

“Artículo 5.- el que perturbe la tranquilidad de otra persona mediante el uso de información obtenida por procedimientos condenados por esta Ley y creare estados de angustia, incertidumbre, temor o terror, será castigado con prisión de seis (6) a treinta (30) meses”.

“Artículo 6.- Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o gravar (sic) comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los hechos punibles:

1. Delitos contra la seguridad o independencia del estado;

2. Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público;

3. delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas y

4. delitos de secuestro extorsión”.

Articulo 7.- En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitaran razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo penal, que tenga competencia territorial en lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.

Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, en esta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.
En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación interceptación será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, dispone:

Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, cuya entrada en vigor se produjo el 23 de marzo de 1976, suscrito por Venezuela en fecha 24 junio 1969 y ratificado el 10 de mayo de 1978 establece:

Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Por otra parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Bogotá, 1948. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, proclama:

“Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia. Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre 1969, dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Derecho Comparado
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Estrasburgo, del 12 de Diciembre de 2007. Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea: Diario Oficial Nº. C. 303, de 14/12/2007. Entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009, consagra:

Artículo 7.- Respeto de la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

La Constitución Española en su artículo 18 establece lo siguiente:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

La Constitución Política del Perú reconoce que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. Al respecto, señala que las telecomunicaciones solo puede ser intervenidas mediante un mandato motivado del juez y de acuerdo con las garantías previstas en la ley. El Código Civil señala en su artículo 16 que las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptados o divulgadas sin el asentimiento del autor y destinatario. En correspondencia, el artículo 162 del Código Penal tipifica el delito de interferencia telefónica y condena a todo aquel que interfiera o escuche indebidamente una conversación telefónica o similar a una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad

Sin embargo, es necesario diferenciar, las situaciones en que el bien jurídico protegido es la voz, y por otro lado, cuando el derecho que se tutela es la privacidad de las comunicaciones.

El derecho a la intimidad, (Artículo 115 Constitucional) indica que habrá ocasiones en que la voz merezca protección por sí, aunque nada tenga que ver con la vida privada.

Veamos un ejemplo: una persona graba la voz de un famoso tenor mientras éste ensaya o cuando canta un grupo reducido, en un acto de una asociación o de una escuela; el que ha registrado una grabación la reproduce: ¿tendría el tenor, alguna acción? ¿Defenderá su derecho a la propia voz o su derecho a la intimidad?; obviamente tutelará su derecho a la propia voz, y podrá solicitar la reparación de los daños morales y patrimoniales pertinentes.

Si la grabación corresponde a conversaciones privadas mantenidas por dos personas, los sujetos intervinientes tendrán derecho a reclamar la protección del ordenamiento jurídico en virtud del derecho a la voz? No: lo harán como una aplicación de la tutela reservada a la intimidad

En efecto, la voz constituye –como la imagen- una prolongación de la personalidad del individuo, o si se quiere, uno de sus más apreciados ingredientes, así lo ha reconocido la jurisprudencia venezolana, en sentencia del 23 de noviembre de 1989, en juicio seguido por Víctor Cámara con Sono International Artists (Véase la obra: La doctrina judicial sobre la vida privada, el honor y la reputación).

Para esta Alzada las conversaciones telefónicas son formas de correspondencia, mientras que el tema de la voz es uno de los aspectos de la vida privada.

Creemos que si consideramos la voz –por si, o en si misma considerada-constituiría, sin lugar a dudas, uno de los tantos aspectos de la vida privada; pero que podría asimilarse a la correspondencia, en cuanto al carácter de la inviolabilidad del derecho protegido (Vid. La Obra: La vida privada, el honor y la reputación. Criterio jurídicos para su definición y alcance, p. 135). Podemos a través de esta vía, llegar a la conclusión, de que la voz –en cuanto-palabra hablada (dirigida o comunicada) a otras personas, constituye una forma de correspondencia, pero la similitud es válida –repetimos- en cuanto al carácter de inviolabilidad.

De allí que las conversaciones telefónicas son una forma de correspondencia (como lo señalan los artículos 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y el 108 del Reglamento de Radiocomunicaciones), y desde ese punto de vista, la grabación y la publicación en juicio, practicada por cualquier persona sin autorización de los interlocutores sería una infracción al art. 63 C.N. (Se refiere a la Constitución Nacional de 1961, hoy artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

En diciembre de 1991, entró en vigencia la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, la cual no obstante, ser específica y retroceder en algunos aspecto que habían sido previstos en los Proyectos de Ley que comentamos supra, constituye un avance importante en el desarrollo y la protección de los derechos de la personalidad, concretamente, el derecho al secreto y la privacidad tanto de las comunicaciones como de los contenidos.

El problema de la privacidad de las comunicaciones había sido motivo de preocupación no sólo por personas con cierta notoriedad pública, sino también por todas aquellas personas que de una u otra manera, se veían afectados por la intromisión o injerencia de sus actividades personales.
Las grabaciones en el Código de Procedimiento Civil.

Las grabaciones –per se- están permitidas en el ordenamiento jurídico venezolano; así, el Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de que se graben ciertos actos del proceso para mayor fidelidad en la transcripción de los mismos.

Así ocurre específicamente en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

“Artículo 189. El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acto deberá ser suscrita por el Juez y por el S...

Si han intervenido otras personas, el S., después de dar lectura al acta, les exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondrá constancia de ese hecho.
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el S. o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo casa el S., dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el J. y por el S.. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno.

El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes.”

Si aceptamos, que las comunicaciones telefónicas son una forma de correspondencia, según lo hemos expuesto, entonces encuentra su protección en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero, independientemente de la consideración que podamos darle, lo cierto es, que según la Ley especial, deben cumplirse las formalidades establecidas en la misma, so pena de incurrir en delito.

Con nuestro criterio-repetimos- y a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las comunicaciones, estas pruebas-específicamente las grabaciones- no podrán ser producidas en juicio salvo que se hubiesen obtenido siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 7 de la LSPPC según el artículo 6 ejusdem.

Aspectos probatorios
La jurisprudencia venía aceptando el carácter probatorio de las grabaciones, siempre y cuando, se realizara una experticia sobre la misma, con el objeto de investigar si la voz grabada correspondía exactamente al sujeto imputado, y además para verificar la veracidad del hilo de la conversación.

En efecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, del 20 de julio de 1979, determinó:

“…El F. General acompañó a su solicitud los siguientes recaudos: E) Cinta magnetofónica (Cassette), remitida por Oficio (…) que contiene declaraciones atribuidas al doctor (…) Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal (…). Finalmente, en lo atinente a la cinta magnetofónica a que se hace referencia en la letra E), se anota que ella no tiene validez alguna por cuanto no fue objeto de una experticia para determinar si la voz que allí se produce es la misma del doctor (…), amén de que éste no ha reconocido dicha cinta…”.
Como se observa, la Sala para atribuirle validez a las mencionadas grabaciones requiere:

Una experticia para determinar si la voz corresponde a la persona señalada, y
El reconocimiento-por parte del imputado-del contenido, como si se tratara de un documento privado.

En relación a los aspectos probatorios, una de las causas generales de inadmisibilidad, ante el silencio de la ley rechazando expresamente la grabación telefónica, es que la proposición de la prueba infrinja derechos individuales o garantías constitucionales de las personas (las cuales en nuestro criterio, son infracciones que por ser violatorias de dichas garantías, hacen la prueba inadmisible), y esto nos lleva a indagar sobre la naturaleza de la conversación telefónica, ya que en principio, la grabación en si es un medio legal

Pensemos por un momento, en aquellos procesos, en los cuales se requiere probar determinados hechos que, ineludiblemente, afectan verbigracia la vida privada, el honor y la reputación de las personas; entre esos procesos, se encuentran las demandas de divorcio fundamentados en la causal de adulterio (art. 185, numeral 1°); las demandas de inquisición de la paternidad, las demandas por pensiones alimentarías [obligación de manutención], de acuerdo con la Ley Tutelar del Menor [LOPNNA], etc.

Situación semejante nos encontramos en el caso de las grabaciones telefónicas.

Ahora, la nueva Ley de Protección a la Privacidad de las Telecomunicaciones, nos deja la duda, pues su artículo 7º parágrafo 3º, señala:

En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación o intercepción será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (03) a cinco años

Se advierte que, “…por interpretación, del mencionado artículo 7º de la Ley especial, creemos que a partir de la fecha efectiva de vigencia de la misma, las grabaciones telefónicas, constituyen un delito, salvo que se realice con formalidades que la propia ley establece, independientemente que el contenido de las mencionadas comunicaciones se refieran a la vida privada de las personas o sobre cualquier otro aspecto, pues, lo que se tutela es la privacidad de las comunicaciones…”

Sentencias venezolanas
Cabe resaltar que la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero del 2002, Expediente Nº 2001-000650, la cual acompañó marcada “B 1”, en copia de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“…una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta de 03 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias Estupefacientes que el mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder inferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220)…”.

Es oportuno citar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto (tanto del nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello), de fecha 05 de noviembre de 2007, con ponencia del J.C.A. REYES SUCRE, en la cual se estableció lo siguiente:

“…presento, marcado como el anexo “A”: CD contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOW PLAYER MEDIA, de dos días particulares: 28 de octubre del 2005 y 2 de Noviembre del 2005. En el primero, el del 28 de octubre del año 2005, consta cómo la “abogado” Contógonas me negó el disfrute de mis vacaciones. En el segundo, la grabación del 2 de noviembre del año 2005, corresponde a la forma como se efectuó el acoso, el hostigamiento hacia mi persona, precisamente un día antes de que me despidiera…” Segundo: De la revisión del CD, marca MEMOREX, se constató: 1º. La existencia de dos archivos. 2º. En los que se oye una conversación, presuntamente desarrollada en el área de trabajo del hoy demandante, en la que se aprecia una voz de mujer que decía “… esto lo está grabando…”, (transcurrido el tiempo para que se hiciera presente el funcionario de seguridad). La misma voz dice “…esto lo está grabando tiene un grabador encendido.”. Se oye la voz de un hombre que saluda, presumiendo quien analiza que se trata del funcionario de seguridad, a lo que la mujer señala: “…tiene un grabador, debe tener un grabador grabando a todo el mundo…”, a lo que el funcionario de seguridad le advierte “…eso es ilegal…”, “…usted sabe que eso es ilegal…”. Por lo que este Tribunal conteste con los principios que rigen las Pruebas en el Derecho venezolano, y de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil vigente, que preceptúa: “Son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras Leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones…”, y en razón de lo anterior se entiende que la legislación venezolana, acoge el Principio de la Libertad Probatoria, es decir, las partes pueden valerse de CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA, siempre y cuando éste no esté prohibido, por lo que aplicado al caso que nos ocupa, se trata de un CD, contentivo de dos archivos para ser reproducidos en formato WINDOWS PLAYER MEDIA de 2 grabaciones, correspondientes al 28 de Octubre de 2005 y 2 de Noviembre de 2005. La primera de ellas del 28 de Octubre de 2005, consta según refiere su promovente de la manera como la Abogado Contógonas le negó el disfrute de sus vacaciones. El Segundo Archivo: contiene la grabación, en la que se efectuó según refiere un presunto acoso, hostigamiento hacia su persona, un día antes de ser despido. A lo que esta J. observa, de la manera cómo se obtuvo la prueba en el presente caso, se constata que la misma fue lograda por medio de un PEN DRIVE, que el promovente poseía al momento en que se sucedieron los hechos, y a lo que las personas en ella reflejadas hacían la observación que se estaba grabando, por un lado; otro lado la persona que recoge la grabación, asegura lo siguiente: “… yo no estoy grabando con ningún aparato en la mano, esto es un PEN DRIVE… y esta apagado…”, basado en tales argumentos, procedieron las personas a continuar con la conversación, esta circunstancia, se traduce, en la obtención de una prueba de manera ilegal, ya que las personas allí involucradas no prestaron su consentimiento para ser grabadas, razón por la que este Tribunal niega la admisión de la presente grabación por considerar que la obtención de la misma, es ilegal. No hay duda, en criterio de esta Alzada, que la Jueza A quo procedió a analizar correctamente la prueba, y se pronunció sobre su admisibilidad, tal y como fue ordenado por este mismo Juzgado actuando en sede Constitucional, en virtud de la procedencia de la Acción de Amparo intentada por el accionante en contra de la omisión de la señalada J., sobre el escrito de promoción de prueba respectivo, declarándola ilegal y por ende negando su admisión tal y como se desprende del auto parcialmente trascrito, para lo cual se fundamentó además de las normas constitucionales pertinentes y citadas igualmente por esta Superioridad, en una serie de criterios doctrinales que dan sustento a su decisión. Y así se decide.”

De las previsiones, doctrinarias, legales y jurisprudenciales ya expuestas, luego de la revisión exhaustiva del punto atinente a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba de grabación registrada por una persona no determinada, y ofrecida por el Ministerio Público en CD y transcripción, esta Alzada razona que efectivamente la grabación de la voz de una persona sin su autorización expresa o tácita, pareciera subsumirse en lo previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas…, pues a diferencia del actor, el demandado no era consciente ni sabía (en caso que fuere cierta), que su voz estaba siendo grabada, lo que según lo estudiado precedentemente en la doctrina no viola el derecho a la voz, pero sí a la intimidad. Pues no es lo mismo la palabra hablada que la escrita, pues la primera se presume que se la lleva el viento, es decir, la persona no tiene el mismo cuidado en relación a lo que expresa (o al menos no en un contexto común) como en lo que escribe con ánimo contractual.

Por otro lado, cuando un interlocutor realiza una grabación, efectivamente el conoce y se encuentra prevenido de que grabará la conversación, y en tal sentido orienta sus preguntas, respuestas y sugerencias, entre tanto que el que no lo está, no posee el cuidado y prevención que aquel, lo que ya de plano lo coloca en una situación de desigualdad frente a la adquisición de la prueba, que pareciera subsumirse en una indefensión similar a la que se genera cuando una prueba no es controlada.

Así las cosas, esta Alzada, tomando en cuenta el artículo 1 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones que dispone “La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.”, considera que en el caso bajo examen, la presunta grabación de la conversación hecha por una persona indeterminada, sin el consentimiento expreso de los interlocutores (y también indeterminados), constituye una prueba ilegal e inconstitucional, la cual por ende no puede ser admitida en juicio, pues según lo estudiado, sólo en casos que medie consentimiento, o que así hubiere sido autorizado por un tribunal en el marco de una investigación de carácter penal y con relación a las investigaciones de los delitos permitidos en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, darían legalidad a tal probanza, esto teniendo conciencia que el presente caso se distingue de los reseñados en la mencionada ley, pues quien efectuó la grabación fue uno de los interlocutores que participa en la conversación, por lo que quizás la ilegalidad no emana propiamente del hecho de grabarla (pues es evidente que no se trata de una intersección de llamadas propias del espionaje o de un teléfono pinchado como coloquialmente lo refieren), sino del hecho de revelarla ante un escenario legal, en el que el expediente resulta público y por ende puede ser revisado por cualquier persona.

Es así como la inconstitucionalidad, que esta Alzada advierte resulta propiamente del hecho de traer al proceso la grabación, al punto de hacerla pública ante terceras personas, inclusive quien decide, pues los interlocutores no aceptaron ni expresa, ni tácitamente ser grabados, distinto sería el caso de un mensaje hablado, grabado en un buzón de voz, o de las notas de voz que permiten actualmente los teléfonos móviles, pues en dichos casos, pareciera existir un consentimiento tácito a ser grabado, no obstante continuaría en discusión lo atinente a la intimidad, pues igualmente el mensaje tenía un único destinatario.

Por lo que, tomando en cuenta las razones expuestas esta Alzada considera procedente declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación realizado por la parte defensa del imputado, al resultar manifiestamente ilegal la prueba de grabación conforme lo establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por las argumentos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Leobardo Subero y la ciudadana Miriam Contreras, inscrito e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matriculas Nos 53.042 y 54.000 respectivamente, defensa privada del ciudadano Emilio Della Polla Marino, titular de la cédula de identidad Nº V-6.908.937, contra la decisión dictada el 09 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 09 de marzo de 2017, y el auto de apertura a juicio de fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial, solo en lo atinente en que se DECLARA INADMISIBLE la prueba promovida por el Ministerio Público, admitida por la recurrida como prueba documental acordando su exhibición, consistente en “…Un (01) Dispositivo de Almacenamiento en forma de Disco Compacto gravable DR-R Marca Maxell, Color Plata, identificado como CD INSTRUMENTOS PROBATORIOS CASO PATRICIA DEL CARMEN RIVAS TORRES MP-159632-2016…”; y la “…experticia de Reconocimiento Técnico, EXTRAER EL CONTENIDO DEL CD y realizar TRANSCRIPCIÓN DE VOZ, existente en los archivos identificados como Call_11-06-25 y Call_11-15-54…”; Así, a los folio 91 y 186 de la misma pieza y expediente, Cadena de Custodia del Dispositivo de Almacenamiento antes identificado; y resultas de la experticia realizada, inserta a los folios 176 al 183 vuelto, de la pieza y expediente citado.
Regístrese, Notifíquese, déjese copia. Cúmplase.

EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Juez Presidente

OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE
Jueza Ponenta Juez Integrante

LA SECRETARIA,

MONICA SUGEIDY PACHECO RIVERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

MONICA SUGEIDY PACHECO RIVERA

Asunto Nro. CA-3417-17VCM
FACL/OC/CJSO/mp/av.