TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR QUINTO (5°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de Julio de 2019
Año 209° y 160°

Asunto Nº AP21-R-2019-000107

PARTE DEMANDANTE: MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA y JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-635.995 y V-2.933.157, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ARMANDO EDUARDO IZAGUIRRE MARTÍNEZ y MARIA DE JESÚS PINEDA, abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado Nos. 62.984 y 83.935, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de fecha 19 septiembre de 1997, Nº 39, Tomo 152-A, Expediente Nº 455.340.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CAROLINA BELLO COUSELO, LUIS ALFREDO HERNANDEZ MERLANTI, JHOSELYN RODRIGUEZ, MARIA FERNANDA PULIDO y ROGER VELASQUEZ LOPEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 118.271, 36.656, 130.774, 97.725 y 215.037, respectivamente.

MOTIVO: DERECHO A LA JUBILACIÓN Y AL PAGO DE LAS CORRESPONDIENTES PENSIONES INSOLUTAS

SENTENCIA: Definitiva (Apelación)

Por distribución han subido a esta alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida en fecha 13 de mayo de 2018, interpuesta por la abogada MARIA DE JESÚS PINEDA, identificada con el Inpreabogado N° 83.935, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de mayo de 2019, concerniente al juicio incoado por los ciudadanos MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA y JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, contra la entidad de trabajo, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes identificada.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 6 de Junio de 2019, se da por recibida la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediéndose en fecha 13 del mismo mes y año a fijar la audiencia oral para el día 3 de Julio de 2019, a las 11:00 am.

Siendo la oportunidad establecida para dictar la sentencia de conformidad con el segundo aparte del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante el Acta realizada una vez efectuada la audiencia oral, con vista de la causa, el Tribunal lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora alega que la ciudadana MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA comenzó a prestar servicios para el extinto GRUPO UNIÓN (Banco Hipotecario Unido S.A., inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda 14 de agosto 1961, Nº 61, Tomo 23-A; y, Banco Unión, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de enero 1946, Nº 93, Tomo 6-B, Expediente 1.433); en fecha 25 de octubre de 1975 y luego de las diferentes fusiones por absorción realizada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., culminó la relación laboral para ésta el 25 de noviembre de 2010, con un tiempo de servicio ininterrumpido de 34 años, y 1 mes, desempeñando el cargo de Analista de Fideicomiso en la Gerencia de División Operativa Productos Fideicomiso, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 2.570,oo; igualmente, el ciudadano JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, comenzó a prestar servicios para el señalado extinto grupo bancario el 15 de marzo de 1.965 y culminó la relación laboral para la demandada el 29 de febrero de 2.012, con un tiempo de servicio ininterrumpido de 46 años, 11 meses y 14 días, desempeñando el cargo de Gerente de División de Estudios Inmobiliarios, adscrito a la Gerencia de Estudios Inmobiliarios, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 10.634,oo, sin que se les otorgara el beneficio de jubilación, del cual eran beneficiarios de conformidad con la Convención Colectiva celebrada entre BANCO UNION, S.A.C.A., y la FEDERACION NACIONAL DE SINDICATOS DE TRABAJADORES DEL BANCO UNION (FESINTRABU) y presentada en fecha 26 de Junio de 1998, ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, para su depósito legal de conformidad con el artículo 521 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo. Demandan que se les reconozca el derecho a la jubilación y las respectivas pensiones con los ajustes salariales en las mismas condiciones que tienen y han tenido los empleados activos en cargos similares o análogos en la demandada; todo ello a tenor de lo establecido en la Cláusula 23 de la referida Convención Colectiva.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora, abogada MARIA DE JESÚS PINEDA, fundamentó su apelación basándose en la ausencia de determinación de los intereses moratorios e indexación que contiene la decisión recurrida, señalando además que la demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., se ha negado a aportar la prueba de los salarios devengados por los trabajadores activos que han ocupado cargos similares o análogos a los que ocuparon sus representados; que fue imposible determinarlos mediante la prueba de informe solicitada y por el tiempo transcurrido se vieron obligados a su desistimiento; y, que le ha sido imposible aportarlos por otros medios como prueba; que fueron estimados en el Libelo en función de los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional, cosa que el a quo parcialmente admitió.

La representación judicial de la parte demandada no se hizo presente en la Audiencia.

CAPÍTULO III
DECISIÓN APELADA Y THEMA DESIDENDUM DE LA APELACIÓN

En tal sentido, estableció la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de mayo de 2019, al declarar CON LUGAR, la acción ejercida, en su parte del “DISPOSITIVO”, respecto a los intereses moratorios e indexación, que:

“De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades totales a pagar a las accionantes, causados desde el día en que terminara cada una de las relaciones de trabajo, no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.)

Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el (sic) desde la fecha de la notificación del (sic) entidad de trabajo accionado up supra hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.” (Resaltados añadidos por esta alzada)

Y en su parte correspondiente a las “MOTIVACIONES PARA DECIDIR”, respecto a la determinación del salario que servirá de base de cálculo de las pensiones de jubilación que debe otorgar la demandada a cada uno de los demandantes, que:

“MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA. A los fines de realizar la cuantificación de su pensión desde la novación del vínculo laboral, 30-11-2010 hasta el 30-09-2015, el perito tomará como cierto los salarios especificados en la demanda en folios 11 al 13. Desde ésta fecha 30-09-2015 hasta la fecha de publicación de esta sentencia o hasta la fecha del pago efectivo, los montos en Bolívares de la pensión de los meses venideros serán calculados por perito (pagado por la demandada) nombrado por el tribunal competente, que acudirá a la entidad de trabajo a los fines de procurar los salarios pertinentes del cargo respectivo o análogo para la fecha y su salario asociado, al monto obtenido se le sustraerá el monto de la pensión del IVSS, y el resto será pagado al trabajador hoy jubilado, mes a mes, año a año.

JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, A los fines de realizar la cuantificación de su pensión desde la novación del vínculo laboral, 31-3-2012 hasta el 30-09-2015, el perito tomará como cierto los salarios especificados en la demanda en folios 11 al 13. Desde ésta fecha 30-09-2015 hasta la fecha que se ejecute el fallo, los montos en Bolívares de la pensión de los meses venideros serán calculados por perito (pagado por la demandada) nombrado por el tribunal competente, que acudirá a la entidad de trabajo a los fines de procurar los salarios pertinentes del cargo respectivo o análogo para la fecha y su salario asociado, al monto obtenido se le sustraerá el monto de la pensión del IVSS, y el resto será pagado al trabajador hoy jubilado, mes a mes, año a año.

Por consiguiente, SE ORDENA a la demandada pagar las pensiones de jubilación dejadas de percibir a partir de la ruptura de cada vínculo de trabajo hasta la efectiva ejecución de este fallo, las cuales deben ajustarse a los incrementos del salario mínimo mensual que hubiere dictado el Ejecutivo Nacional en esos períodos, con su debida reconversión monetaria.

Adicionalmente, SE ORDENA a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dichas pensiones y bonificaciones de fin de año de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda al salario mínimo mensual, en razón de que nunca pueden ser inferiores al mismo (salario mínimo mensual). Así se decide. (Resaltados del texto en cursivas, añadidos por esta alzada)

De donde se observa ciertamente la indeterminación e incongruencia negativa tanto en los parámetros dictados al Perito para la realización de la experticia complementaria del fallo que se ordena, al no conocerse el modo y manera sobre qué “cantidades totales a pagar a las accionantes” se calcularan los intereses de mora, ni las tasas a aplicar; respecto a la indexación, se ordenó que el Perito ajuste su dictamen, desde la fecha de la notificación de la demanda, desconociéndose el tiempo anterior transcurrido; aspectos que a juicio de esta sentenciadora los hace inexistentes no solo en la requerida motivación sino en su determinación por el Juez, a los fines de su estimación por el Perito. Observa igualmente este Tribunal de alzada, que también existe inconsistencia en la determinación de los salarios que servirán de base de cálculo, al no seguirse un criterio uniforme para su determinación y por ende resultando parcial para la estimación en la experticia complementaria que se ordena, ni cómo en definitiva deben ser pagados; existiendo igualmente indeterminación respecto a la fecha en que los accionantes comenzaron a cobrar la pensión de vejez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Tales observaciones que motivan la apelación ejercida y quedaron plasmadas en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral celebrada en fecha 03 de julio de 2019, por la parte actora a la que ciertamente le fue declarada CON LUGAR, la acción ejercida, son por las cuales esta alzada pasa a conocer los conceptos reclamados y ya condenados por el a quo en favor de los accionantes, a los fines de su precisa determinación y posterior estimación por parte del Perito que se designe para la práctica de la experticia complementaria del presente fallo que de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena; y, ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, visto que dicho fallo fue recurrido únicamente por la parte actora, con lo cual se deduce que la demandada, que tampoco acudió, sin que esto sea obligatorio legalmente por su parte, a la celebración de la Audiencia Oral a fin de exponer ante este Tribunal los alegatos que pudiera tener respecto al recurso ejercido, aceptó los aspectos de hecho y de derecho que fueron controvertidos ante el Tribunal de Juicio, y por consecuencia manifestó su conformidad con los fundamentos jurídicos de la condenatoria y el gravamen que la misma pudiera causarle, referidos al otorgamiento del Derecho a la Jubilación y correspondiente pago adeudado de las pensiones insolutas, desde la fecha de terminación de la relación laboral respectiva a cada uno de los demandantes, no siendo por tanto tales asuntos y su fundamentación fáctica y jurídica objeto de la apelación interpuesta, siendo por tanto inoficioso realizar un nuevo análisis de las pruebas aportadas por las partes a favor o en contra de la pretensión que informa la acción interpuesta, ya analizadas conforme a las reglas de la sana crítica por el a quo para llegar a la citada decisión, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, en consecuencia, conforme al principio non reformatio in peius, no existiendo otros hechos controvertidos en relación al tiempo de duración del vínculo laboral que existió con la demandada y su condición de patrono sustituto, la edad cronológica de los accionantes, el último salario devengado, la fuente del derecho a la jubilación alegada, establecida en la Cláusula 23 de la Convención Colectiva celebrada entre el extinto Banco Unión, S.A.C.A., y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión (FESINTRABU); y, la jurisprudencia en materia laboral como fuente de la misma, mediante la cual dicho derecho ha sido reconocido y homologado en casos similares o análogos, los cuales serán señalados
infra. En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a determinar el objeto de la apelación, esto es, el salario que servirá de base para el cálculo de las respectivas pensiones, el modo y manera de su determinación, estimación y ejecución, asi como lo correspondiente a los intereses moratorios e indexación con arreglo a los lineamientos y parámetros que se establecerán más adelante; y, ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se estableció de conformidad con la Convención Colectiva celebrada entre BANCO UNION, S.A.C.A., y la FEDERACION NACIONAL DE SINDICATOS DE TRABAJADORES DEL BANCO UNION (FESINTRABU) y presentada en fecha 26 de Junio de 1998, ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, para su depósito legal de conformidad con el artículo 521 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, en su Cláusula 23, referida al Derecho a la Jubilación y la pensión correspondiente que:

“Los trabajadores podrán ser jubilados por la Junta Directiva de la empresa con derecho a una pensión vitalicia de acuerdo a las condiciones siguientes:

El derecho se adquiere cuando el trabajador haya cumplido efectivamente 60 años de edad y 25 años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es hombre; o cuando haya cumplido 55 años de edad y 25 años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es mujer.

La pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será, el equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico, en el entendido que de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, o en su defecto del que la sustituya al antes mencionado, el monto de la pensión a cancelar por la empresa será la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o cualquier otro beneficio similar, dictado en beneficio de la Seguridad Social; y, el citado cien por ciento (100%) de su último salario básico”. (Resaltados y subrayados añadidos por esta alzada).

Ahora bien, como quiera que los parámetros establecidos en la fuente contractual citada fueron determinados en relación al “equivalente al cien por ciento (100%)” del último “salario básico” devengado por el trabajador a ser jubilado, y se previó que el derecho a la pensión de vejez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no era excluyente sino compensatorio, y por cuanto se estableció en la citada Cláusula que el monto de la pensión de jubilación a cancelar por el patrono, sería la diferencia entre la pensión de vejez otorgada por el IVSS; y, el señalado cien por ciento (100%) de su último salario básico, se hace menester por esta alzada, analizar previamente que se entendió y se entiende por “salario” y concretamente por “último salario básico” a la luz de la citada Cláusula y la evolución conceptual y legal del mismo, de la siguiente manera:

En primer lugar, debe de entenderse que la expresión “último salario básico” se refiere al salario “básico” de separación y no como el salario que debe de permanecer estático o intangible en el tiempo, ya que si el derecho a la jubilación es de naturaleza vitalicia, por ende, de tracto sucesivo, la determinación de las pensiones en su ejecución a través del tiempo, también deben ajustarse con base a la realidad social imperante y al principio de progresividad que rige los derechos laborales y los que, como la jubilación de profundo contenido social, devienen de él; caso contrario sería anteponer in peius, una pretendida “intangibilidad” no de derechos sino de un componente fáctico como el salario que sirvió de fundamento al quantum del nacimiento del derecho en un momento dado. Acogiendo en este sentido, el criterio jurisprudencial proferido por nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que establece dicha obligatoriedad en sus diferentes decisiones que se señalaran más adelante.

En segundo lugar, el concepto de salario, desde la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) del 19 de junio de 1997, se amplió de tal manera que ya no constituye únicamente la “contraprestación inmediata y directa por el servicio prestado”, como fue su sentido original, sino que al estar conformado por diversos componentes adicionales, susceptibles de valoración económica, viene a configurar una presunción iuris tantum cuyo presupuesto sería el que “salario es todo lo que perciba el trabajador por (preposición causal) la prestación del servicio, salvo lo que la Ley expresamente diga que no lo es…, a menos que las partes digan expresamente que si lo es”. La Ley (antes LOT, art. 133 y ahora LOTTT, art. 104) realmente no define lo que es el salario, sino que configura o perfila su concepto o lo que el intérprete debe de entender como tal, bajo el marco de cuatro (4) parámetros: “Se entiende por salario…”: 1º)…la remuneración, provecho o ventaja, (en dinero y/o parte en especie); 2º)…cualquiera fuere su denominación o método de cálculo; 3º)…siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal; y, 4º)...que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Bajo el primer parámetro, prima facie, debemos considerar la remuneración que alude a su concepción original, la cual se estipula libremente sin ninguna otra adición, y es convenido ya sea por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea y por comisión u otra modalidad variable; y que, en todo caso, el trabajador no puede percibir o no puede ser inferior, y en efectivo, al salario mínimo mensual establecido para una jornada diurna de ocho (8) horas: (LOTTT, arts. 99, 112 a 115). Aunado a los siguientes parámetros, pueden existir otros componentes de igual naturaleza denominados provechos o ventajas (o como se llamen y/o se causen vinculados al servicio por la preposición causal: por); como por ejemplo: bonificaciones o primas de antigüedad, profesionalización, asiduidad, riesgo, producción, productividad, metas, viáticos, vivienda, tarjetas de crédito, teléfonos celulares, cuyos montos por su libre disponibilidad de uso, no estén sujetos a rendición de cuenta; así como también, vehículos para uso personal en horario fuera de la jornada (TSJ/SCS, Sentencia Nº 66 del 2203/2000); y, demás percepciones cuyo límite se agotará, por la voluntad de las partes, en cada convención, acuerdo colectivo o contrato individual de trabajo de que se trate. En tal sentido, la misma norma legal señala, a título de ejemplo, que comprende “entre otros”: las comisiones, primas, gratificaciones (propinas), utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

En el mismo sentido, bajo la amplia concepción legal sobre de lo que debe entenderse por salario, se establece una única acepción restringida denominada “SALARIO NORMAL”, en alusión a la manera ordinaria de su manifestación, la cual comprende únicamente las percepciones devengadas en forma regular y permanente por la prestación del servicio. (definición incorporada en la Ley adjetiva laboral, en la 1ª reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, del 19 de junio de 1997, artículo 133, Parágrafo Segundo; que se mantiene en el artículo 104, segundo aparte, de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras); quedando por tanto excluidas las percepciones: 1ª) de carácter accidental generadas por el trabajo excepcional realizado fuera de la jornada ordinaria del trabajado, como: horas extra, días de descanso y/o feriados (LOTTT, arts. 118 y 120); 2ª) lo acumulado por la garantía de las prestaciones sociales (LOTTT, art.142); y, 3ª) lo que la Ley considere que no tiene carácter salarial (LOTTT, art. 105). Señala además nuestra jurisprudencia del Máximo Tribunal que: `Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.´ (TSJ/SCS, Sentencia Nº 489 del 30/07/2003; y, Nº 633 del 13/05/2008).

Igualmente, bajo los mismos parámetros conceptuales, se denominó en la terminología usual de la negociación colectiva, luego en doctrina y jurisprudencia al “salario” en su acepción más amplia, como “SALARIO INTEGRAL”, a fin de comprender todos los componentes que con tal naturaleza eran percibidos por el trabajador, expresión finalmente incorporada a nuestra legislación por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el artículo 122, encabezamiento, in fine, para establecer el salario de base de cálculo de las prestaciones sociales: “…calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.”. Entendiéndose además, en doctrina, que cuando el legislador no califique el término “salario” (como: normal u ordinario), esto es, use simplemente el término “salario”, se está refiriendo a su sentido o acepción más amplia, a todo lo que en él está comprendido; en otras palabras, está integrando todos sus componentes, de allí la denominación de integral.

En relación a la expresión “salario básico”, de igual origen terminológico en la negociación colectiva, la misma no tiene cabida en nuestras normas de derecho laboral sustantivo para referirse a ningún tipo de salario que sirva de base de cálculo para ningún derecho, beneficio o indemnización de esta naturaleza, como lo es con el “salario normal” aplicable para el cálculo de horas extraordinarias, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, días feriados, de descanso, y contribuciones, tasas e impuestos; y, como se dijo, con el denominado “salario integral” para el cálculo de las prestaciones sociales.

Dicha expresión, “salario básico”, alude a la concepción primaria original, esto es, al salario concebido como remuneración de cambio por el trabajo efectivamente realizado en una jornada diaria, por lo que también se le denominaba “cuota diaria”, ergo, como la “contraprestación inmediata y directa por el servicio prestado”, y se usó y continua usando en las negociaciones colectivas por antonomasia como apelativo, en clara referencia y en función al salario que sirve de “base” de inicio o fundacional de los “tabuladores” entendidos éstos como un sistema de clasificación de cargos en su escala vertical y pasos horizontales, según sea la complejidad de la estructura organizacional de la empresa de que se trate, y la respectiva remuneración o salario tabulado asignada a cada nivel y/o grado, que de manera obligatoria deben ser acompañados a los contratos o convenciones colectivas de trabajo, a fin de establecer previamente las reglas que permiten a los trabajadores conocer su posición organizacional, la remuneración inicial o “de entrada”, y los aumentos salariales a través de los pasos horizontales que luego recibirían con base en su antigüedad, calificación, experiencia del oficio o profesión, mérito, o los ascensos de cargo en la escala vertical, según el nivel del tabulador que ocupen o lleguen a ocupar, mediante la combinación de estos u otros factores que conformen el tabulador de que se trate y al cual se hagan acreedores. Tabulador sin el cual, la denominación “salario básico”, no tiene ningún sentido o aplicación en el ámbito laboral.

Ante tal diversidad fáctica y conceptual en función de cada convención o acuerdo colectivo, sumada a la restricción interpretativa generalmente asumida por el patrono a la hora de aplicar dicho concepto a los fines de calcular el pago de contribuciones, tasas e impuestos de naturaleza laboral, no obstante el largo y permanente conflicto individualmente controvertido con los trabajadores, sobre el verdadero alcance de la base salarial aplicable para los cálculos de los derechos laborales y los que se derivan del mismo, fue el Régimen de la Seguridad Social, vía reglamentaria, quien establece entonces la definición del concepto de “salario normal” con la finalidad de desaplicar el manido por infructuosamente trillado “salario básico” al unificar la base salarial sobre la cual se establece el sistema de cotizaciones, determinando que las mismas deben ser calculadas sobre las percepciones de naturaleza salarial devengadas en forma regular y permanente, comprendiendo no sólo los pagos hechos por cuotas diarias, sino también cualquier otra cantidad adicional que el trabajador perciba con tal regularidad y permanencia.

Tal denominación, “salario normal”, fue a su vez incorporada, sin definirla, en la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de diciembre de 1990, para el pago de contribuciones, tasas e impuestos, y cálculo de los derechos laborales referidos a: descanso semanal, días feriados, vacaciones y prestación de antigüedad (artículos 133, primer aparte, 144, 145 y 146, respectivamente); y, ahora su definición, como antes se dijo, contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 133, de la primera reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, del 19 de junio de 1997, cuyos tres objetivos fueron, ampliar el concepto de salario como también se dijo, establecer un nuevo régimen de la prestación por antigüedad y la indemnización por despido injustificado.

En este sentido, la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el BANCO UNION, S.A.C.A., y la FEDERACION NACIONAL DE SINDICATOS DE TRABAJADORES DEL BANCO UNION (FESINTRABU), presentada en fecha 26 de Junio de 1998, ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, para su depósito legal de conformidad con el artículo 521 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Cláusula Nº 1, literal “j”, utilizaba y se refería al salario básico, como:

“…j) SALARIO BÁSICO: Se entiende por Salario Básico, la cantidad que recibe el trabajador a cambio de la labor ordinaria que ejecuta, sea esta pagadera por día, semana, quincena o mes, sin que estén contempladas en ellas gratificaciones, percepciones, habitación, prima permanente, sobre sueldos, retribución de las horas extras, contribución para la caja de ahorro, prima por hijos, prima por hogar, bonificación por pago de bono nocturno, comisiones y el equivalente a prestaciones en especies tales como: uso de vivienda, de vehículos y otros.” (Resaltado añadido por este Tribunal)

…considera esta alzada, como antes se indicó, que el citado concepto está en función de la existencia de un Tabulador que lo delimite en la referida interpretación restrictiva del salario, concebida “a cambio de la labor ordinaria que ejecuta” como textualmente se señala en el citado literal “j”, en alusión a la mera “contraprestación inmediata y directa por el servicio prestado” o “cuota diaria”, asignada a un determinado cargo; concepción acerca de lo que debe de entenderse por salario en su acepción restringida que ya fue superada , como base de cálculo de los derechos laborales, por la doctrina y el legislador laboral con la del SALARIO NORMAL, y que con fundamento, además, al principio de adquisición y conservación de la condición laboral más favorable, se ha incorporado en su aplicación de manera irrevocable y definitivamente al acervo patrimonial del trabajador, por lo que mal puede pretenderse que el concepto de “salario básico" permanezca en el tiempo refugiado, como último refugio, en las convenciones colectivas para continuar, bajo el libre arbitrio del patrono, en el plano particular e individual originario de la controversia salarial sobre cuál es la base de cálculo de los derechos laborales y sociales de los trabajadores que la Ley ha superado; y, ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en el presente caso, por cuanto además la demandada ha manifestado en este y otros litigios similares que su estructura de cargos es distinta a la que tenía el Banco Unión y que no existe un tabulador de salarios para cargos u oficios, y por tanto un salario tabulado o salario básico al cual se pueda acudir y tomar como referencia; que lo existente son topes salariales entre un salario mínimo y otro máximo asignado a cada cargo o puesto de trabajo, que dependerá de la evaluación o desempeño del trabajador para ubicarse entre ambos, y por tanto lo que existe en términos no individualizados es un salario promedio para las diferentes categorías de cargos; y, sin que haya aportado a los autos los elementos necesarios que permitan establecer el nivel de los salarios devengados por los trabajadores activos, en los cargos a los que en similar o análoga ocupación, sin importar su denominación ni ubicación organizacional actual, se desempeñaron los demandantes, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral respectiva, como quedó demostrado en autos; y, como los actores tampoco indicaron en el libelo los salarios de los homólogos activos, que se entiende por la dificultad para obtener la prueba valorable, ya que lo indicado en el libelo sólo fue un estimado porcentual en función y partiendo del salario mínimo de la época, en ambos casos proyectado hasta el 30/09/2015; este Tribunal determina que el salario de base de cálculo de la pensión de jubilación que debe otorgar la demandada, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., patrono sustituto y final, debe corresponderse al SALARIO NORMAL que hayan devengado y devenguen los trabajadores que ocupen puestos de trabajo similares o análogos al de ANALISTA DE FIDEICOMISO en la Gerencia de División Operativa Productos Fideicomiso, a partir del 25 de noviembre de 2010 y GERENTE DE DIVISIÓN DE ESTUDIOS INMOBILIARIOS, en la Gerencia de Estudios Inmobiliarios, a partir del 29 de febrero de 2.012, referidos a los últimos cargos desempeñados por la ciudadana MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA y el ciudadano JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, respectivamente; ahora bien, para el probable supuesto, por lo demás admitido, de que existan diversos cargos y/o funciones u oficios de similar o análogo desempeño, sin importar su denominación ni adscripción o ubicación organizacional, con diferentes componentes salariales establecidos de forma regular y permanente, pagados de manera total o parcial en periodos que pueden abarcar un año, deberá estimarse y tomarse el SALARIO NORMAL PROMEDIO de los topes mínimos y máximos existentes entre todos los diversos cargos o puestos de trabajo en la afinidad de desempeño señalada asociada a cada demandante, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral respectiva hasta la presente fecha, en el Área Metropolitana de Caracas; y, ASI SE DECIDE.

En relación a la obligatoriedad de la homologación salarial de la jubilación con los niveles e incrementos de salarios que se hayan producido o produzcan para los trabajadores activos, a partir de la ruptura del vínculo de trabajo hasta la efectiva ejecución y en delante de manera vitalicia, este Tribunal acoge el criterio jurisprudencial proferido por nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que establece dicha obligatoriedad en sus diferentes decisiones, entre otras, sentencia N° 285 de fecha 13 de marzo de 2008, caso ciudadana A.C.C., contra Banesco Banco Universal, C.A.; Nº 886 de fecha 16 de octubre de 2013, caso ciudadana O.R.V., y otros contra Banesco Banco Universal, C.A.; sentencia N° 675 del 11 de agosto de 2015, caso ciudadano E.F.O., y otros contra Banesco Banco Universal C.A.; y, Nº 394, 26 de abril de 2016, caso ciudadano J.C.F.F., contra Banesco Banco Universal, C.A.

Se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse por un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán sufragados por la demandada, el cual se trasladará, debidamente acreditado y autorizado, a la sede principal de la demandada a los fines de solicitar ante la Consultoría Jurídica de la entidad demandada, o por derivación, ante el funcionario competente que bajo la responsabilidad del Abogado que en máximo nivel ejerza tal función delegue, la información respecto al salario normal, o en su defecto, el salario normal promedio de los cargos similares o análogos correspondientes como antes se indicó, información que deberá serle suministrada en un plazo perentorio no mayor a quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que el funcionario judicialmente designado se presente. El Tribunal Ejecutor, de ser necesario, se dirigirá a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a fin de solicitar la colaboración necesaria en el ámbito de su competencia, para los fines que, en la realización de la Justicia, se persigue en la ejecución de las sentencias emanadas de los Tribunales de la República; y, ASI SE ESTABLECE.

Parámetros específicos, además de los lineamientos antes establecidos, a tomar en cuenta por el Experto designado:

1.- En relación a la ciudadana MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA, al cargo de Analista de Fideicomiso en la Gerencia de División Operativa Productos Fideicomiso, a partir del 25 de noviembre de 2010, hasta la fecha de la experticia. Asimismo deberá solicitar información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que le suministre la fecha inicial en que se comenzó a pagar la pensión de vejez a la referida ciudadana, en el entendido que de conformidad con el artículo 80 constitucional, desde su vigencia, las mismas no podrán ser inferiores al salario mínimo, como en efecto ocurre y por tanto de público conocimiento y variabilidad. Con la información obtenida deberá calcular el monto y ajuste de pensión de la siguiente manera: a partir del 25 de noviembre de 2010, le debe aplicar el cien por ciento (100%) del salario normal, o en su defecto, el salario normal promedio obtenido y sus deferentes incrementos en el tiempo, a la pensión de jubilación que debe recibir de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., desde la señalada fecha; y, desde la fecha en que se comenzó a recibir la pensión otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en caso de que dichas fechas no coincidan inicialmente en el tiempo por ser esta pensión de otorgamiento posterior, se aplicará según tal supuesto, la deducción del monto de la pensión mensual otorgada por el IVSS, y el resultado será el equivalente al monto de la pensión mensual de jubilación que debe recibir de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

2.- En relación al ciudadano JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, al de Gerente de División de Estudios Inmobiliarios, en la Gerencia de Estudios Inmobiliarios, a partir del 29 de febrero de 2.012, hasta la fecha de la experticia. Asimismo deberá solicitar información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que le suministre la fecha inicial en que se comenzó a pagar la pensión de vejez al referido ciudadano, en el entendido que de conformidad con el artículo 80 constitucional, desde su vigencia, las mismas no podrán ser inferiores al salario mínimo, como en efecto ocurre y por tanto de público conocimiento y variabilidad. Con la información obtenida deberá calcular el monto y ajuste de pensión de la siguiente manera: a partir del 25 de noviembre de 2010, le debe aplicar el cien por ciento (100%) del salario normal, o en su defecto, el salario normal promedio obtenido y sus deferentes incrementos en el tiempo, a la pensión de jubilación que debe recibir de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. desde la señalada fecha; y, desde la fecha en que se comenzó a recibir la pensión otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en caso de que dichas fechas no coincidan inicialmente en el tiempo por ser esta pensión de otorgamiento posterior, se aplicará según tal supuesto, la deducción del monto de la pensión mensual otorgada por el IVSS, y el resultado será el equivalente al monto de la pensión mensual de jubilación que debe recibir de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación, como lo es, la bonificación adicional de fin de año o aguinaldo; e igualmente, ajustando dicha pensión en función de sus propios aumentos salariales y los de la pensión del Seguro Social.

Se ordena el pago de los INTERESES DE MORA causados por las pensiones dejadas de percibir desde las respectivas fechas en que se acordó el otorgamiento de la pensión de jubilación, 25 de noviembre de 2010, y 29 de febrero de 2.012, respectivamente, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, los cuales se estimaran mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán sufragados por la demandada, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela mensualmente; por cuanto dichas cantidades devienen de un derecho de naturaleza laboral y social, compensatorias por sustitución del salario, y por tanto participan de su naturaleza siendo deudas de valor, “…son créditos laborales de exigibilidad inmediata.”; y, “…Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”, bajo la siguiente determinación:

a) La correspondiente a la ciudadana MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA, en atención a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses moratorios se calcularan de acuerdo a la tasa promedio indicada en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (ratione temporis), a partir del mes de enero de 2011, hasta el día 06 de mayo de 2012;
b) Luego, a partir del día 07 de mayo de 2012, asi como la pensión correspondiente al ciudadano JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, se calcularan a tasa activa de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, realizando la reconversión monetaria correspondiente al Bolívar Soberano el día 19 de agosto de 2018; y,
c) Capitalizando el monto correspondiente a las pensiones insolutas por mensualidades vencidas, mes a mes, desde el 01 de enero de 2011 y el 01 de abril de 2.012, respectivamente, hasta la fecha en que se realice la experticia; en el entendido respecto a los intereses mensuales que estas generan, que se trata de intereses moratorios (no de intereses retributivos = correspectivos) y no opera por tanto la capitalización de los mismos sobre el capital (pensiones) que se acumula (Anatocismo); y, ASÍ SE ESTABLECE.-

Se ordena el pago de la INDEXACIÓN MONETARIA de las pensiones dejadas de percibir, reiterándose que dichas cantidades son deudas de valor y por tanto, “…son créditos laborales de exigibilidad inmediata.”; por lo que asumiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre de 2006, cuando dejó establecido que la indexación -ajuste inflacionario- o corrección monetaria, opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que tiene una obligación dineraria, de modo que tal ajuste comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor; asi como la reiterada doctrina judicial de la Sala Social, en el sentido de que el jurisdicente tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible; que ha sido igualmente declarada materia de orden público social, por lo que puede ser acordada de oficio; que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado; y, por cuanto tales obligaciones no surgen de una expectativa de derecho debatido en un contradictorio para su consolidación, sino ope legis de un derecho con profundo contenido social de rango constitucional, imprescriptible, de tracto sucesivo, vitalicio, desde que el derecho se consolidó al cumplirse los requisitos exigidos por la disposición que lo establece, es decir en el caso de autos antes de las vicisitudes del presente proceso; se establecen a continuación los parámetros que deberán ser tomados en cuenta para la realización de la experticia que se ordena, de la siguiente manera:

Las pensiones dejadas de percibir, serán capitalizadas mensualmente desde el mes de enero de 2011, y abril de 2.012, respectivamente, asi como el monto por la indexación que se genera mes a mes debe ser incorporado, en el respectivo mes siguiente, al capital que por pensiones insolutas se acumula, y sus montos acumulados mensualmente serán reconvenidos al Bolívar Soberano el día 19 de agosto de 2018, arrojando finalmente en la columna correspondiente a la indexación que mensualmente se acumula, el monto total a deber por este concepto, hasta la fecha en que se realice la experticia; sin exclusión de lapsos procesales u otra naturaleza, por cuanto es una obligación de tracto sucesivo no sujeta a vicisitudes o contingencias procesales. Todo ello se estimará mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán sufragados por la demandada, considerando para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; y, ASÍ SE ESTABLECE.

En caso de incumplimiento voluntario en el pago de las pensiones objeto de la presente demanda y demás cantidades objeto de la condenatoria, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR la APELACION interpuesta por la abogada MARIA DE JESÚS PINEDA, identificada con el Inpreabogado N° 83.935, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA y JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO, anteriormente identificados; modificándose la decisión apelada en los términos expuestos en la parte motiva. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos MARÍA MAGDALENA QUINTANA LLAMOZA y JOSÉ TADEO ANDARA CASTILLO contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes identificada, al cumplimiento de los siguientes conceptos: Otorgar el derecho de jubilación y al pago de las correspondientes pensiones dejadas de percibir, en los términos señalados en la parte Motiva del presente fallo y la experticia complementaria que se ordena. CUARTO: SE CONDENA asimismo a la parte demandada antes señalada, al pago de los intereses de mora y de la indexación monetaria de las pensiones insolutas, en los términos señalados en la parte Motiva del presente fallo y la experticia complementaria que se ordena. QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada antes señalada, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Julio de dos mil diecinueve (2019).-
LA JUEZ,

SADY CARDONA MORENO

LA SECRETARIA

KARELYS GUDIÑO