TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 03 de julio de 2019
209º y 160º
Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº CA-3546-18VCM
Decisión Nº 048-19

El día 26 de septiembre de 2018, mediante Decisión Nº 199-18 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Pedro José López Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matricula Nº 319.975, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Jessica Laura Walkman Rondon, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574, contra la decisión dictada el 02 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, el cual acordó el sobreseimiento de la causa N° MP-35701-2008 seguida al ciudadano Pascualino Salvatore Salem Castellano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.832.363, por la presunta comisión del delito de Violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello conforme el artículo 300 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, esta Instancia Revisora decide el fondo del recurso en los términos siguientes:
Decisión adversada
Cursa a los folios 129-133 de las actuaciones originales, la decisión objeto de apelación cuyo pronunciamiento es el siguiente
(…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(…)
Tenemos que efectivamente la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, formula denuncia de un presunto hecho Punible, que en el presente caso sería el de VIOLENCIA FISICA, señalando que el presunto agresor es su hermano, el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA. Asi las cosas, analizando todos los resultados de las diligencias practicadas por el Ministerio Público, nos encontramos con lo siguiente:

Se desprende de autos un resultado de Informe Medico Forense practicado a la victima ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, en donde se concluye en la Evaluación, que: “…estado general satisfactorio, tiempo de curación: ocho (08) días, privación de ocupaciones: si, dos (02) días, asistencia medica: no, cicatrices: no quedaran, carácter de la lesión: leve…” (Negrillas de esta Alzada)

Igualmente concatenado el mencionado Informe, con las Actas de Entrevista a Testigos de fecha 15 de Marzo de 2016, rendida al ciudadano JORGE RAMIREZ, y de fecha 18 de Julio de 2016, rendida al ciudadano JUAN ALEXIS WALDMAN RONDON por ante la Fiscalia Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público, donde no indican efectivamente que los mimos no vieron efectivamente al ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA, agredir a la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, asi como se indica en el oficio suscrito por la Junta de Condominio de La residencia Monterrey, se deja plasmado en el libro de registro lo que la señora JESSICA LAURA WALDMAN, le indico a los vigilantes que colocaran en el libro lo que ella les informo, más no lo que ellos pudieron observar. Aunado al hecho que el video del día del presunto ataque, no pudo recabarse dicho video ya que el mismo fue borrado automáticamente por el servidor en base al transcurso del tiempo. Es por lo que quien aquí decide, considera que en el presente caso no contamos con suficientes elementos que nos permitan determinar que el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA, sea el autor o participe de los hechos denunciados por la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, donde señala al mencionado ciudadano como su presunto agresor. Considera este decisor, que se tienen dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas, (especialmente en lo concerniente a la denuncia formulada por la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN) inconsistencias que crea en la mente de quien aquí decide un conjunto de dudas, en cuanto atribuirle la comisión del hecho punible al denunciado incurso en la presente investigación. Cabe destacar que según la información aportada por el progenitor de la presunta victima, asi como la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, y el presunto agresor PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA, surgen las siguientes preguntas: ¿Por qué si hay una orden de restricción por parte del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA, hacia la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, esta accede a encontrarse con él sin compañía alguna y a su vez subirse al vehiculo de éste? ¿Por qué no bajo con su padre si el mismo se encontraba en el apartamento? ¿Por qué al momento del presunto ataque del supuesto agresor dentro del vehiculo y teniendo la oportunidad de bajarse del vehiculo para vomitar, la misma no pidió ayuda si no que por el contrario volvió a subirse al vehiculo del agresor?

Por todos los razonamientos anteriormente expresados, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTOD DE LA PRESENTE CAUSA, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Del mismo modo cesa cualquier medida de protección y de seguridad, asi como cualquier medida cautelar que se hubiere dictado durante el transcurso de la presente Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA
IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Primero (01º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguido al ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM CASTELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.832.363, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en virtud que el hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma cesa cualquier Medida Cautelar o Medida de Protección y de Seguridad que se haya dictado durante el proceso tal como lo establece el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal…”
(…)
Del recurso de apelación

En fecha 4 de junio de 2018, el apoderado judicial de la victima antes identificado, argumentó lo siguiente:
(…)
FUNDAMENTOS QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPARABLE

Decisión a criterio de esta defensa, completamente “ABERRANTE” la misma carece de fundamento, serio, ilogicidad, demuestra un interés nulo en los fines últimos del proceso, se evidencia una falta grave por parte del Juez Aquo, de no revisar en su totalidad a detalle todas las actuaciones que integran el presente expediente, violando flagrantemente la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del derecho, siendo esta la finalidad a la que deberán atenerse los Jueces al adoptar sus decisiones tal y como lo señala el articulo Nº 13 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo esta decisión, evidencia una análisis pobre y un desconocimiento de los criterios especializados en delitos contra la violencia contra la mujer, mostrando una “mínima sensibilización” a favor de la victima, tal como lo señala el articulo 13 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, obviando de igual manera, absolutamente los criterios señalados en la Sentencia Nº 486, de fecha 24/05/2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se estableció que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, debían abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quienes demandan esa protección especial, es decir, las mujeres.

Esta es una sentencia atroz y aberrante contra el sistema de justicia de genero, que ratifica una actuación negligente por parte del Ministerio Público quien con una investigación deficiente, sin agotar la misma, quedando pendientes por recabar, diligencias ordenas a practicar, el representante de la Fiscalia Centésima Trigésima Primera (131º) del área Metropolitana de Caracas, solicitó se decrete el sobreseimiento con fundamento en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el hecho no ocurrió cuando por el contrario queda plenamente demostrado que de las lecturas de las actas que rielan en la presente causa y mas aun con la lectura del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nro. RML-0283-2016 de fecha 25 de Enero de 2016, suscrito por la medico forense Dra. NOUR MARIA CAROLINA DAUD FRONTADO, que adminiculada al dicho de dos testigos y el de la propia victima, mas el libro de novedades y su nota al pie de pagina, no deja lugar a duda que el HECHO DE LESION FISICA CONTRA JESSICA LAURA WALDMAN EL 23-01-2016, SI OCURRIO, ahora que sea o no atribuible al investigado.
(…)
CAPITULO V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
DEL DERECHO IMPUGNADO

De conformidad con lo establecido en el articulo 439 ordinal 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación de la victima, pasa a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02/mayo/2017, en el cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa.

Esta representación judicial señala que le causa un gravamen irreparable toda vez que el Ministerio Público no culmino con su investigación. No recabo los resultados de las solicitudes efectuadas a diversos Órganos para el esclarecimiento de los hechos. Tampoco agoto todas las diligencias necesarias para la comprobación de los hechos.
(…)
Por su parte el tribunal en su decisión causo daño irreparable al hacer señalamientos de sujetos que no participaron en el hecho, por ejemplo señala que estaba el papa de la victima, lo cual es falso, también mezcla sujetos como el hermano y el cónyuge de la victima. Se hace preguntas sugestivas sin que exista una verdadera VALORACIÓN DE PRUEBAS A TRAVES DE LOS TESTIGOS VIA ORAL, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

As mismo la decisión por cuanto pone fin de proceso. Quintando las medidas de protección a la victima. Viola el principio de resarcimiento a la victima que objetivo del proceso penal. Cesa las medidas d protección dictadas a su favor.
(…)
Estamos en presencia de una “Falta Manifiesta en la motivación de la sentencia”, por el silencio parcial de la recurrida al momento de valorar las pruebas, es decir, Manifiesta inmotivaciòn e ilogicidad y el no cumplimiento concreto de la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre La Apreciación De Las Pruebas, Que Establece Lo Siguiente:
(…)
CAPITULO VI
DE LOS HECHOS Y EL DERECHO
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO
(…)
En relación al delito denunciado esta representación de la Victima desea realizar las siguientes consideraciones, la VIOLENCIA FISICA a que hace referencia el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé no solo cualquier conducta que este dirigida a lesionar u ocasionarle un daño físico a la mujer, sino que igualmente se sanciona toda conducta que implique en si, un abuso físico por parte de su agresor bien sea por una fuerza bruta accidental o evitable, por lo que el agresor en este caso puede actuar por sus propias manos, o emplear medios para cometerlos, COMO ARMAS BLANCAS U OTRAS. A ELLO PODEMOS AGREGAR LA DEFINICIÓN A QUE HACE REFERENCIA EL ARTICULO 15 NUMERAL 4º DE LA Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual la define como “toda acción u omisión que directa o indirectamente esta dirigida a ocasional un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como lesiones internas o externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otra maltrato que afecte su integridad física (…) en el caso de marras, consta el resultado RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nro. RML-0283-2016 de fecha 25 de Enero de 2016, suscrito por la Medico Forense Dra. NOUR MARIA CAROLINA DAUD FRONTADO, practicado a la victima JESSICA WALDMAN. Cuyo sufrimiento físico se encuentra probado en actas.

El delito de VIOLENCIA FÍSICA, es una especie delictiva que encuentra prevista y sancionada en el artículo 42 de la Ley Especial, el cual señala lo que parcialmente se transcriben a continuación
(…)
OMISIONES DEL JUEZ 1ERO ITINERANTE QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPARABLE:

A criterio de esta representación de la victima, el A quo, ni se molesto en siquiera leer bien la denuncia ni los elementos de convicción que fueron recabados durante la fase preparatoria, ni los que quedaron pendientes por recabar y ordenar de importancia determinante para la investigación.

1. El Ministerio Público solicito al Coordinación del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en fecha 23 de enero de 2016, EVALUACION PSICOLOGICA a la ciudadana JESSICA WALDMAN (folio 9), quien compareció a dicha evaluación. Sin embargo EL FISCAL NO RECABO EL RESULTADO Y CONCLUYO APRESURADAMENTE LA INVESTIGACIÓN, sin haberse agotado la via de investigación.
2. El Ministerio Público, solicito según oficio AMC-F131-0230-2016, de fecha 29 d enero de 2016, a la Dirección General de Armas y Explosivos D.A.E.X., si el ciudadano PASCUALINO SALEMI, posee permiso de porte de armas. EL FISCAL NO RECABO TAL RESULTADO Y CONCLUYO APRESURADAMENTE LA INVESTIGACIÓN. Siendo que esta prueba en juicio es importante ya que precisamente la victima alega que el agresor esta armado y teme por su vida (folio 118 y vuelto).
(…)
4. El Ministerio Público libro citación a MIGUEL SANZ, quien se desempeña como vigilante del lugar de los hechos y tiene conocimiento de los hechos. EL FISCAL NO RECABO TAL RESULTADO Y CONCLUYO APRESURADAMENTE LA INVESTIGACIÓN. Sin escuchar la declaración de este testigo.
(…)
DECISION QUE CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE
Por otra parte el juez se refiere a PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA como “Hermano” de la victima.

También el Aquo señala la inexistencia de suficientes elementos de convicción, en relación a este sentido, llama poderosamente la atención a la esta representación de la victima, si el Aquo consideró que no contaba con suficientes elementos que le permitieran determinar que el ciudadano PASCUALINO SALEMI, fuera autor o participe del delito denunciado, nos hacemos esta pregunta: ¿Cómo si fueron suficientes para demostrar que el hecho denunciado no ocurrió y decreta el sobreseimiento con base al nro 1, del art. 300 del C.O.P.P?
(…)
Otro punto que desea este representa judicial señalar es el referente a la aseveración que hace el A Quo, en relación al informe entregado por entregado por el Condominio de las Residencias, cuando señala lo siguiente: “(…) el oficio suscrito par la Junta de Condominio de La residencia Monterrey, se deja plasmado en el libro de registro lo que la señora JESSICA LAURA WALDMAN le indico a los vigilantes que colocaran en el libro lo que ella les informo, mas no lo que ellos pudieron observar (…) LO CUAL ES COMPLETAME TE FALSO, ya que en el misma novedad se lee la nota marginal que dice: “NOTA: Se observó a la propietaria del apto 2ª/torre C Sra Jessica (sic) a bordo del vehiculo del Sr. Pascualino (…)”. Otro elemento más que evidencia el análisis pobre que hizo el A Quo de los elementos que integran la presente causa.
LO MAS ABSURDO E ILOGICO EN QUE SE BASA EL JUEZ PARA SOBRESEER, son las SIGUIENTES PREGUNTAS QUE SE HACE EL MISMO.

…¿Por qué si hay una orden de restricción por parte del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEM (sic) CASTELLANA, hacia la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN, esta accede a encontrarse con el sin compañía alguna y a su vez subirse al vehiculo de este?

RESPUESTA: El Juez emite información falsa, en autos no riela Orden de Restricción alguna emanada por autoridad Judicial, lo único que consta es el oficio (folio 110) signado con el Nº 849 Asunto AP51-V-2015-008058, de fecha 27-07-2016, donde el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de mediación y sustanciación de protección de niños, niños y adolescentes de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, le solicita a la Fiscalia Centésima Trigésima Segunda (132º) del área Metropolitana de Caracas, (…)
(…)
Ahora bien esta representación judicial, deja constancia que estamos en presencia de una investigación donde el la representación de la Fiscalia Centésima Trigésima Primera (131º) del área Metropolitana de Caracas omitió recabar informaciones solicitadas por este mismo, asi como omitió la practica diligencias de investigación que hubieran sido de carácter determinante para la investigación, las cuales fueron solicitadas, entre estas omisiones, que en conclusión me permito señalar:
1) No se recabo el resultado de la Evaluación Psicológica ordenada a practicar a la victima a través del Oficio S/N, de fecha 23-01-2016, hora 06:28 PM, dirigido al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA y CIENCIAS FORENSES, ni se le hizo seguimiento a la victima en relación al mismo, considerando que la misma en su denuncia manifestó que esta no era la primera denuncia, que habían ofensas, y amenazas constantes, además de actos de acoso, sin embargo el fiscal omitió esta información y no hizo seguimiento a esta diligencia.
2) En fecha 29/ENERO/2016, riela en actas que se le entrego al ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, (consta recibido) el oficio signado con el Nº 01-f132-0228-2016, de igual fecha donde se ordenó la practica de una EVALUACIÓN PSICOLOGICA del investigado, sin embargo no se le hizo el seguimiento a la misma, en este punto, es determinante destacar que este ciudadano en escrito de diligencias interpuesto en fecha 26/agosto/2016, solicita se le practique evaluación psicológica, es decir siete (07) meses antes se le entregó el citado oficio y no consta que el mismo haya comparecido, se libra nuevamente el oficio Nº 01-f131-2345-2016 de fecha 15/septiembre/2016, el cual fue debidamente recibido en igual fecha, sin embargo de igual forma, el fiscal omitió hacerle seguimiento a esta diligencia ya que no consta ue el investigado haya ido pese que el mismo manifestó su voluntad de comparecer.
(…)
Es evidente que el caso de marras, se considera que la decisión del AQUO, conculcó los derechos de mi poderdante, la victima de la presente causa la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, fue una decisión decretada de manera irresponsable por el Aquo, quien omitió fundamentar su decisión o peor aun fundamento de una manera pobre con mentiras y con elementos inexistentes en autos.

No obstante lo anterior, el Aquo incurrió en una franca violación del principio de legalidad procesal al no analizar los medios de prueba de manera correcta y no haber motivado su fallo, conculcó el derecho al debido proceso, por violación del principio procesal consagrado en el articulo 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, precisándose, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendiéndose este en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre estos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes, como es en el caso de marras la jurisdicción especial de género.
(…)
En relación a esto considera este apoderado de la victima, que la presente denuncia tiene lugar con base a la “Falta Manifiesta en la motivación de la decisión”, por el haber decidido ante la presunta inexistencia de elementos de convicción suficientes, es decir la manifiesta Inmotivación es decir el no cumplimiento concreto de la norma contenida en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre La Apreciación De Las Pruebas, Que Establece Lo Siguiente: “…Articulo 22: Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las Reglas de la Lógica, los conocimientos científicos y las máximas de Experiencia…”

Es evidente en el caso de marras que el Aquo, obvio por completo este principio, no analizó, no estudió los pobres elementos y argumentos presentados por el Ministerio Público en su escrito de sobreseimiento, hizo caso de todos los derechos que amparaban a la victima la ciudadana JESSICA WALDMAN, tampoco analizó los hechos relativos a la tipicidad de los delitos, el hecho que las ni siquiera pese a que se acordaron diligencias de interés no se recabaron los resultados importantes y faltaron elementos de importancia para la investigación.
(…)
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 369 del 10 de Octubre de 2003, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, indica lo siguiente:
“Si bien los Jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional, y no discrecional razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso (…) y que la motivación del fallo no debe ser una numeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes…”

Criterio que igualmente sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en su sentencia número 891 del 13 de Mayo de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, sostuvo que:

arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…”

Se evidencia de la simple lectura de la Decisión emanada del Juzgado Primero (1º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que su sentencia se limita a ser una enumeración material o incoherente de pruebas, no existe una reunión heterogénea o congruente de hechos, razones y leyes, por el contrario, a la transcripción y el señalamiento de las palabras, y ni siquiera de lo fundamentado por el Ministerio Público la representación fiscal en su escrito de sobreseimiento, donde esta representación judicial se permite extraer el siguiente extracto que se transcribe de seguida:
(…)
La sentencia del Aquo, no solo es una abominación jurídica, por su falta de fundamento, análisis y evidente falta de lectura de las actas que integran la causa, no es un todo armónico formado por elementos diversos, producto del análisis de las propias experticias y elementos que integran el expediente, los cuales se deben eslabonar entre si, a los fines de crear una convicción real y tal como lo ha regulado la jurisprudencia, en el caso de marras NO fue discriminado el contenido de cada una de las pruebas, por inexistencia de pluralidad de elementos las cuales NO fueron debidamente analizadas, tal y como se estableció en la sentencia Nº 402 del 11-11-2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON.

En vista de todo lo expuesto en este escrito, de la Honorable Corte de Apelaciones solicitamos, que acoja los motivos de apelación planteados, y resuelva lo pedido, DECRETANDO LA NULIDAD de la decisión emanada por el Juzgado Primero (1º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/05/2017, donde ese Juzgado DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.832.363, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que el hecho del objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma se solicita se retrotraiga el proceso a la fase de investigación a los fines que sean practicadas las diligencias de investigación faltantes, asi como se recaben las resultas de las diligencias que se ordenaron a practicar cuyos resultados no rielan en autos, esto con la finalidad de garantizar los derechos que protegen a la victima dentro del proceso.

La decisión dictada por este Juzgado, carece a todas luces, de la motivación que exige la Ley el cual acarrea la nulidad, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, en efecto, el fallo alude a violaciones de derechos y garantías sin establecer de modo claro en que consisten esas violaciones, lo que genera evidentemente “gravamen irreparable” a que hace referencia el ordinal 5º del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO VI
PETITUM
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, quien suscribe, formalmente solicita a Tribunal colegiado de Alzada que conozca del presente Recurso de Apelación de Autos, que previo el cumplimiento de los tramites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:
PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación.
SEGUNDO: Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación.
TERCERO: Por ser una decisión que no está ajustada derecho, REVOQUE y ANULE la decisión de fecha 02 de Mayo de 2017 notificada a la victima en fecha 31 de mayote 2017, proferida por el Juzgado Primero (1º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.832.363, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, por considerar que el hecho del objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado a imputada, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Ángela Martínez Coronado, en su carácter de Fiscala Provisoria de la Fiscalìa Centésima Trigésima Primera (131ª) del Área Metropolitana de Caracas con competencia para la Defensa de la Mujer, en fecha 04 de julio de 2018, formalizó la contestación del presente recurso, de la manera siguiente:

…”El Ministerio Público considera que de las doctrinas y jurisprudencia anteriormente transcritas, se desprende que el recurso de apelación que se plantea sin fundamentación alguna debe ser DESESTIMADO, ya que al no cumplir con dicho requisito el cual no constituye simples formalismos, se le hará imposible a la Sala determinar, que es lo que la parte desea obtener con el Recurso, no pudiendo ese Cuerpo Colegiado asumir el déficit del denunciante al no expresar los fundamentos del mismo, los cuales deben hacerse de forma concreta, clara y separada indicando cada motivo por los cuales según la opinión del recurrente se hace procedente el recurso de apelación y la solución que pretende con el mismo.

En razón de lo anteriormente expuesto es por lo que solicito DESESTIME el presente Recurso de Apelación por cuanto el mismo no esta debidamente fundamentado, requisito esencial de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…
Respecto a los precitados señalamientos a que hace referencia el en referencia el Abg. PEDRO JOSE LOPEZ VARGAS, Matricula 139.975, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, quien figura como victima en el presente caso, estos Representantes Fiscales anuncian ante su Magistratura lo siguientes fundamentos, a fin que sean considerados para una correcta aplicación de la justicia en la búsqueda de la verdad, tal como lo contempla el articulo 13 de la norma penal adjetiva.

En primer lugar, efectivamente el Ministerio Público considera, que se encontraba ante la investigación de un delito de resultado como es la Violencia Física, la cual se inicio en fecha 23-01-2016, y se mantuvo en lapso de investigación durante 8 meses, donde se desplegaron un sin numero de diligencias, a solicitud del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, como de la victima de estos evidenciándose asi que para el momento de la elaboración del acto conclusivo esta Representación Fiscal se había excedido con creces el lapso establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este mismo orden de ideas, el recurrente alega que esta Representación Fiscal no recabo diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA y procedió a dictar el acto conclusivo, ahora bien quien suscribe considera que visto el contenido de la sentencia Nº 418 de fecha 28 de Abril de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, en la cual indica que el Ministerio Público esta obligado a recibir las solicitudes de las partes a los fines de analizar su pertinencia y necesidad, para luego efectuarlas o regarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo; es decir, que el Ministerio Público no estaba obligado a motivar cuando las efectuaba, sin embargo y a pesar de ello las realizó y las notifico como parte de buena fe, incluso a sabiendas de la emisión del acto conclusivo como lo fue la solicitud de Sobreseimiento en la presente causa, y que dicha diligencia en nada inclinaría la balanza del pronunciamiento efectuado, ya que como se indicó nos encontrábamos investigando un delito de Violencia Física. Aunado que su práctica efectiva estaría supeditada al consentimiento otorgado por el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, quien en su carácter de presunto agresor, y en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y la prerrogativa constitucional establecida en el numeral 3º del articulo 46, no estaba obligado a practicarse dicha evaluación.
(…)
El Ministerio Público considera que de las doctrinas y jurisprudencia anteriormente transcritas, se desprende que el recurso de apelación que se plantea sin fundamentación alguna debe ser DESESTIMADO, ya que al no cumplir con dicho requisito el cual no constituye simples formalismos, se le hará imposible a la Sala determinar, que es lo que la parte desea obtener con el Recurso, no pudiendo ese Cuerpo Colegiado asumir el déficit del denunciante al no expresar los fundamentos del mismo, los cuales deben hacerse de forma concreta, clara y separada indicando, cada motivo por los cuales según la opinión del recurrente, se hace procedente el recurso de apelación y la solución que pretende con el mismo.

Ahora bien, en atención, a la norma transcrita, es necesario señalar, el criterio que esa Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, la cual acoge el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala De Casación Penal, el cual mediante decisión No 535, de fecha 11 de agosto de 2005, donde señalo señalo:
(…)
En razón de lo anteriormente expuesto es por lo que solicito se DESESTIME el presente Recurso de Apelación por cuanto el mismo no esta debidamente fundamentado requisito esencial de conformidad con lo establecido en el articulo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso de la apelación de sentencia y de los requisitos contenidos en el articulo 444 del texto penal adjetivo en lo que respecta a la apelación de sentencia definitiva.

No obstante las consideraciones jurídicas antes expuestas, en el supuesto que es Corte de Apelaciones no comparta las argumentaciones presentadas para desestimar el recurso propuesto, pasamos, a dar la contestación al recurso de apelación interpuesto en contra del auto de la decisión de fecha 18/05/2017 emanada del tribunal aquo, quien decreto el sobreseimiento de la causa ya que los hechos ventilados en el mismo eran atípicos.

CAPITULO V
DE LA FORMA COMO LA DEFENSA PRETENDE DEMOSTRAR SUPUESTOS VICIOS DE NULIDAD.

(…)
Es por ello que atendiendo a estas bases fundamentales del proceso penal, se considera pertinente y necesario fundamentar la presente contestación al recurso de apelación presentado por el abogado anteriormente identificado, por cuanto el mismo pretende hacer ver a esta Corte de Apelaciones que a su patrocinada le fueron transgredidos sus derechos constitucionales y procesales, ya que el recurrente invocó lo siguiente:
(…)
CAPITULO VI
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO
(…)
En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el recurrente ha inobservado el contenido del ultimo aparte del articulo 445 de la norma penal adjetiva, ya que si bien cierto que el mismo reza que deben ofrecerse los mismos señalando de manera precisa lo que se pretende probar, ya que en el presente caso los testigos promovidos por este se le realizaron las entrevistas correspondientes y el mismo solamente se limito a señalar los mismos bajo vagos señalamientos sin fundamentar concretamente los mismos, aunado a que el recurrente invoca el numeral 1 del articulo 444 el cual no es aplicable al caso en comento, ya que nos encontramos ante la figura procesal del Sobreseimiento de la causa.
(…)
CAPITULO IV
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicito a esta honorable Sala que haya de conocer del referido Recurso de apelación lo siguiente:
1. Se DESESTIME el recurso de Apelación interpuesto por PEDRO LOPEZ VARGAS, Apoderado Judicial de la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574, en contra del decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por no estar debidamente fundado de conformidad con lo establecido en el articulo 440 y 444 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
2. En caso de no compartir el criterio anteriormente indicado en el presente Escrito de Contestación al Recurso de Apelación, solicito se declare SIN LUGAR, ya que el recurrente inobservo las formalidades para la interposición de los recursos tal como lo contemplo el Legislador en el Libro Cuarto. Titulo III, Capitulo I y II del Código Orgánico Procesal Penal.
3. DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto del abogado PEDRO LOPEZ VARGAS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, en contra de la decisión de fecha 02 de mayo de 2017, por cuanto no existe ningún supuesto establecido en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que el recurrente realizo una invocación errónea del articulo contemplado para la fase de juicio de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto el 04 de junio de 2016 por el apoderado judicial de la ciudadana Jessica Laura Walkman Rondón, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574, esta Instancia para una mejor comprensión, por ende, un objetivo pronunciamiento, considera necesario conocer que ha entendido la Doctrina extranjera y patria por sobreseimiento:
Al respecto, el autor Cipriano Heredia Angulo, cita en su obra “Aspectos Básicos del Sobreseimiento. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Penales Nº 84, año 1992, de la Universidad Central de Venezuela, distintos procesalistas entre ellos: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, quien define el sobreseimiento en lo criminal como: “...la resolución judicial, en forma de auto que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o que pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos, mientras subsiste, la apertura del plenario o que en el se pronuncie sentencia...”, Máximo Castro lo define como: “... el acto por el cual el juez declara no haber lugar, provisionalmente o definitivamente, a la formación de la causa, o bien ordena suspender la tramitación hasta que el procesado sea habido...” Carlos Rubianis: Lo define como: “...La resolución judicial interlocutoria, de índole jurisdiccional, que debe ser fundada por la cual provisional o definitivamente, total o parcialmente, produce el cese de la actividad procesal, impidiendo la acusación o desarrollo del proceso en su curso hacia la sentencia definitiva, o bien imposibilitando el dictado de ésta, todo ello en razón de motivos o causales determinadas en la ley procesal, de índole sustancial o formal...” y Arminio Borjas. El sobreseimiento “no es sino una de las maneras de declararse la cesación de las causas penales”. “la decisión judicial por la cual se declara la cesación irrevocable de las causas penales seguidas contra el presunto o los presuntos delincuentes, en los mismos casos en que, por no haber lugar a proseguirla, debe declararse terminada la averiguación sumaria antes de que se dicte en ella auto de detención o sometimiento a juicio”. Félix Saturnino Angulo Ariza. El sobreseimiento es: “...una materia importante porque es una de las medidas mas trascendentales del juicio, puesto que le pode termino a la casa... pero, esta medida de cesación de la causa ocupa en el ordenamiento procesal venezolano una situación o posición sui generis, por cuanto las cuales que sirven de base, pueden servir también de fundamento para otros autos que aún cuando también son de cesación definitiva de causa por el efecto que producen, sin embargo la ley no los llama de sobreseimiento; hay que distinguirlos de esas decisiones que son también de cesación de la causa pero no de sobreseimiento, así como también de la sentencia absolutoria.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 535, de fecha 11 de agosto de 2005, estableció que:
““...Conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos en su promoción o en su ejercicio. El sobreseimiento decretado hace cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.
A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal....”
En tal sentido, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo, Del Procedimiento Ordinario, Titulo I. Sección IV De los Actos Conclusivos, artículo 300, establece que:
El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.
(Negrilla y subrayado de esta Corte)
El artículo 301, eiusdem, dispone que: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieran sido dictadas.”
En este orden, es necesario citar la tipología por lo cual fue denunciado, el presunto agresor, como fue, la Violencia física, considerada como una forma de violencia de género en contra de las mujeres en el artículo 15, numeral 4, previsto y sancionado como delito en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé:
Formas de violencia
Artículo 15. Se consideran formas de violencia de género en contra de las mujeres, las siguientes: (…)
4. Violencia física: Toda acción u omisión que directa o indirectamente está dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como lesiones internas o externas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte su integridad física.
Violencia física
Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.
Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad.
Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.
La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley.
Ahora bien, precisado lo anterior, esta Alzada en su función tuitiva y analizadas exhaustivamente las actuaciones contenidas en el expediente relacionado con la causa que nos ocupa, constata que si bien en fecha 23 de enero de 2016 la representación fiscal requirió a la Coordinación del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense, la práctica de una evaluación psicológica a la ciudadana Jessica Laura Waldman Rondón (folio 09 de las actuaciones originales) y el 29 del mismo mes y año, solicitó a la Dirección de Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la práctica de una evaluación psicológica al ciudadano Pascualino Salvatore Salemi Castellana, (01-F131º-0228-2016, folio 15 de las mismas actuaciones), no se verifica en el expediente resultado alguno de dichas evaluaciones;
Por otra parte, no se demuestra que la representación fiscal haya tramitado lo solicitado por el ciudadano Pascualino Salvatore Salemi Castellana en fecha 26 de agosto de 2016, en cuanto “oficiar a los Médicos Forenses del Ministerio Público, a los fines de que me practiquen exámenes psiquiátricos y psicológicos, con el objeto de que determinen si efectivamente soy una persona violenta…”(Vuelto folio 114).

Se observa igualmente que la representación fiscal, no agotó lo referente a la comparecencia del ciudadano Miguel Sanz, en su condición de testigo (vigilante de la Residencia donde ocurrieron los hechos) quien según nota manuscrita al pie del folio 105, se lee: “se fue del país”, información que el Ministerio Pùblico debió comprobar con el movimiento migratorio, expedido por la autoridad competente, el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME)

Asimismo, esta Instancia Revisora advierte que la representación fiscal Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público; no obstante, solicitar el 07 de abril de 2016 prorroga para dictar el acto conclusivo, la cual fue acordada el 14 del mismo mes y año, por el lapso de noventa (90) días a cumplirse el 02 de junio de 2016, presentó el acto conclusivo-sobreseimiento- de la causa- MP-35701-2008, en fecha 16 de septiembre de 2016, (folios 119-127) tres (3) meses y catorce (14) días después del lapso acordado por el órgano jurisdiccional, no notificando a la victima, ciudadana Jessica Laura Walkman Rondón, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574, del acto conclusivo en referencia; resultando evidente que el Ministerio Público, no realizó una investigación exhaustiva con relación a los hechos denunciados por la víctima del proceso; no obstante, el interés de la misma en la realización de diligencias con el objeto de reunir los medios de prueba necesarios para el ejercicio de la acción penal contra su presunto agresor, ciudadano Pascualino Salvatore Salemi Castellana; en otros términos, la potestad atribuida al Ministerio Público de ordenar y dirigir la investigación, por ende, ejercer la acción penal en nombre del Estado, prevista en los artículos 285 constitucional y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido incumplida y por consecuencia, afectado las garantías del acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, el derecho de la víctima, y al respecto resulta forzoso, hacer referencia a la doctrina reiterada en la sentencia N° 1268 del 14 de agosto de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante (Aclaratoria en sentencia n.° 1.550/2012 del 27 de noviembre), en la cual se determina. (…)
V
OBITER DICTUM
(…)
Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia
(…)
El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su numeral 4, como atribución del Ministerio Público, “[e]jercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley”; lo que permite aseverar, en principio, que tiene status constitucional el dogma jurídico referido a que el Ministerio Público es titular de la acción penal en representación del Estado. Sin embargo, el mismo artículo 285 de la Carta Magna también prevé, en el último aparte, que las atribuciones del Ministerio Público “…no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que correspondan a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con [esa] Constitución y la ley”; instituyendo dicha disposición normativa una flexibilización del anterior dogma, consintiendo que, sujetos procesales distintos al Ministerio Público, puedan intervenir en el proceso penal a todo evento con el objeto de que obtener una tutela judicial efectiva, como sería, en el caso en concreto, el de la víctima (directa o indirecta) que resulte ofendida –o que exista alguna situación de peligro- por la comisión de un hecho punible.
(…)
En efecto, conforme al contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados. Como desarrollo de esa garantía constitucional, la víctima adquirió mayor relevancia, con el proceso penal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma se constituyó como uno de sus objetivos primordiales, conjuntamente con el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; lo cual tiene plena correspondencia con lo señalado artículo 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que prevé: (…)
4. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género.
6. Los demás consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los convenios y tratados internacionales en la materia, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDA W) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)”.
(…)
Ahora bien, para que se cumpla eficazmente con la “protección y reparación” a la víctima, es necesario que a ésta última se le provea, como en efecto lo está, de facultades que le permita excepcionalmente acceder y actuar en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, con prescindencia del Ministerio Público, por cuanto es un hecho notorio el alto cúmulo de denuncias que recibe ese organismo, el gran esfuerzo que sus integrantes prestan para la resolución eficaz de las mismos.
(…)
Además, la Sala precisa que, para el efectivo cumplimiento de la doctrina asentada en el presente fallo, que la víctima podrá presentar la acusación particular propia ante el Juez de Control, con el respectivo ofrecimiento de medios de pruebas, que esté conociendo la investigación, para que éste proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a las disposiciones legales establecidas en los distintos sistemas penales procesales –de acuerdo a la materia-; permitiéndose asimismo, que el imputado ejerza su derecho a la defensa a través de la oposición de excepciones, medios de prueba, y descargos necesarios. Si el Ministerio Público presenta una acusación posteriormente a la interpuesta por la víctima, antes de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control conocerá de las mismas y decidirá sobre su admisión en dicha audiencia. En el caso de que sea admitida la acusación particular propia presentada solamente por la víctima, y los medios de pruebas ofrecidos, la causa será enviada al respectivo Juez de Juicio para la celebración de la audiencia de juicio con prescindencia del Ministerio Público. Sin embargo, dicho órgano fiscal, como parte de buena fe, podrá coadyuvar con los intereses de la víctima, facilitando, entre otros aspectos, la evacuación de los medios de pruebas ofrecidos por la víctima.
(…)
Ahora bien, trascrito parcialmente el fallo que antecede y el cual no admite interpretación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia n° 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, amplia los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la victima, asentando:
(…)
En tal sentido, la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la víctima, dispone como mecanismo que le permite a la víctima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular -el Ministerio Público- poder requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes. Vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se declara. (Resaltado y subrayado de este fallo).
Como puede observarse del precedente judicial parcialmente transcrito, esta Sala Constitucional dispuso que la víctima tiene mecanismos procesales “que le permiten controlar el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público en aquellos casos en que no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera”, aplicables por supuesto a la institución del sobreseimiento, permitiéndole solicitar el plazo fijado en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez “[v]encido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, dicha víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado”.
(…)
Adicionalmente, es de hacer notar que esta la Sala sistematizó su doctrina respeto a la víctima en el proceso especial de violencia de género, en la sentencia n.° 1.268/2012 del 14 de agosto (caso: Yaxmery Elvira Legrand), de la cual resulta oportuno extraer:
(…)
Ahora bien, visto que la anterior disposición normativa no establece la posibilidad de que la víctima (directa o indirecta) de los delitos de violencia contra la mujer pueda presentar acusación particular propia, con prescindencia del Ministerio Público, una vez que precluya el lapso para concluir la investigación, más las prórrogas legales en caso de que se hayan acordado, se hace, por lo tanto, necesario extender la doctrina señalada en la sentencia N° 3267, dictada el 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), que garantizan los derechos a la igualdad, acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de la víctima, aplicable mutatis mutandis, a los procesos de violencia contra la mujer, con el objeto de permitir que esta última pueda actuar, en forma directa, mediante la correspondiente presentación de una acusación particular propia, cuando el Ministerio Público no concluya la investigación bajo las condiciones establecidas en el citado artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, máxime cuando ese texto especial establece, en su artículo 1, como objeto principal, que se debe garantizar y promover el derecho a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos.
(…)
Así entonces, siguiendo el criterio establecido en las sentencias señaladas, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, se extiende a todos los jueces y juezas de la República, con competencia penal ordinaria, la posibilidad de admitir la acusación particular propia de la víctima, en ausencia de acusación ejercida por el Ministerio Público, y convocar a la audiencia preliminar, sin que se corra el riesgo de ser desechada por este motivo.
De esta manera, es concluyente afirmar que si bien el numeral 4 del artículo 285 de la Constitución le atribuye al Ministerio Público el ejercicio, en nombre del Estado, de la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, competencia prevista en iguales términos en la Ley Orgánica del Ministerio Público (numeral 6 del artículo 16); en nuestro ordenamiento jurídico no se excluye la posibilidad de que otro sujeto procesal con gran interés sobre las resultas del proceso penal realice esa actuación en nombre propio. Todo lo contrario, el último aparte del artículo 285 constitucional indica que la atribución de competencias al Ministerio Público contenidas en esa norma, no menoscaban el ejercicio de los derechos y actuaciones que corresponden a los o las particulares, ello aunado a la garantía de la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho de los particulares de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, en el contexto del proceso concebido como un “instrumento fundamental para la realización de la justicia”, así como la garantía de reparación de los daños a las víctimas de delitos comunes, dispuestos en los artículos 26, 256 y 30 eiusdem, respectivamente, faculta suficientemente a la víctima para ejercer directamente la acción penal en los casos que sea necesario, con el objeto de evitar la impunidad y lograr la justicia sustancial, como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, establecido en el artículo 2 ibídem.
Así las cosas, para el cumplimiento de la garantía de acceso a la justicia, así como la garantía de “protección y reparación” a la víctima, es que este sujeto procesal se encuentra facultado para acceder y actuar directamente en el proceso penal, con prescindencia del Ministerio Público, en el supuesto que este no pueda hacerlo oportunamente.
Precisado lo anterior, con el fin de reforzar las garantías a la igualdad, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de la víctima, esta Sala ratifica con carácter vinculante, dentro del marco del procedimiento ordinario, en el supuesto que el plazo prudencial a que se refiere el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, haya sido fijado por el tribunal a solicitud de la víctima, manifestando de esta manera su interés en el proceso, y el plazo en cuestión transcurra sin que el Ministerio Público presente el acto conclusivo, la víctima, esté o no querellada, podrá actuar directamente, y en consecuencia, presentar acusación particular propia en delitos de acción pública, promoviendo los medios de pruebas correspondientes, y en fin, cumpliendo con los requisitos exigidos a la acusación fiscal, previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.
(…)
Finalmente, visto el carácter vinculante de la presente decisión y su interés general, la Sala ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República, así como en la Gaceta Judicial, de conformidad a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario:
Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante que, en el procedimiento penal ordinario y en el procedimiento especial por delitos menos graves, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya presentado el correspondiente acto conclusivo dentro: i) del lapso de ocho (8) meses, de esta manera, la víctima podrá interponer su acusación particular propia en el lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos (similar al lapso mínimo previsto para el Ministerio Público en el primer aparte del artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal) contados a partir desde la oportunidad en que el respectivo Juzgado en Funciones de Control notifique a la víctima sobre el incumplimiento por parte de Ministerio Público de la conclusión de la investigación, dentro del lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 363 de la norma adjetiva penal, en el procedimiento especial para los delitos menos graves, o dentro del plazo prudencial establecido en el artículo 295 eiusdem, en el procedimiento ordinario. Asimismo, es necesario indicar que para el ejercicio de esta facultad, la víctima deberá en forma alternativa, presentarla en forma personal con la asistencia de abogado o representada por un profesional de la ciencia jurídica debidamente facultado mediante mandato o poder, tal como lo exige el artículo 4 de la Ley de Abogados.
En el supuesto que la víctima omita presentar la acusación particular propia dentro de los lapsos antes establecidos, el Juzgado en Funciones de Control que conoce del asunto, deberá decretar el archivo judicial de acuerdo con el contenido de los artículos 296 o 364 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso.
Caso contrario, si la víctima ejerce su derecho a presentar la acusación particular propia en forma oportuna, se celebrará la audiencia preliminar en la cual se verificará que el libelo acusatorio cumpla con los requisitos de ley, de forma y de fondo, para su admisión. En tal sentido, el Juez o Jueza en Funciones de Control respectivo deberá requerirle al Ministerio Público, antes de la celebración de la audiencia preliminar, la remisión inmediata del expediente contentivo de la investigación.
Considera necesario esta Sala precisar, que al estar regido el procedimiento ordinario por el principio de libertad de prueba, preceptuado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima tendrá la mayor amplitud en su actividad probatoria en el ejercicio de la acusación particular propia, en cumplimiento de los requisitos de pertinencia, utilidad, necesidad y licitud. Asimismo, en el caso de que no existieren suficientes diligencias de investigación para proponer la acusación particular propia, la víctima podrá acudir al Juzgado en Funciones de Control, para que, a través de la figura del auxilio judicial, se recaben elementos de convicción que permitan la interposición del libelo acusatorio.
En este sentido, interpuesta la acusación particular propia por parte de la víctima, si el Ministerio Público no ha acusado, podrá actuar dentro del proceso penal para facilitar la evacuación de los medios de prueba que fueron admitidos en la fase preparatoria. Cualquier conflicto de intereses que se presente en esta fase entre el Ministerio Público y la víctima, deberá ser resuelto por el Juez o Jueza que conozca de la causa penal, en su condición de director del proceso.
En el supuesto que el Ministerio Público solicite el sobreseimiento de la causa, la víctima (previamente notificada) podrá presentar –si a bien lo tiene- su acusación particular propia, en cuyo caso, el Juez o Jueza en Funciones de Control para decidir convocará a las partes para la audiencia preliminar, prevista en los artículos 309 y 365 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para aquellos casos en que se decrete el archivo fiscal, el Ministerio Público deberá notificar al Juez o Jueza en Funciones de Control, así como a la víctima, a fin de que esta última pueda presentar acusación particular propia en los términos antes establecidos, o solicitar en cualquier momento, el examen y revisión de los fundamentos que motivaron el archivo; y si el tribunal estima procedente la solicitud de la víctima ordenará el envío de las actuaciones a la Fiscalía Superior para que ordene a otro u otra Fiscal que continúe con la investigación, todo ello sin perjuicio de que la víctima seguido del denominado plazo prudencial que fije el Tribunal en Funciones de Control en atención al tipo penal objeto del proceso, establecido en el artículo 295 eiusdem, en el procedimiento ordinario; ii) del lapso de sesenta (60) días continuos, previsto en el artículo 363 ibidem, en el procedimiento especial por delitos menos graves…..(…)

Precisado las consideraciones antes expuestas esta Corte de Apelaciones, considera procedente y ajustado en derecho, declarar con lugar el presente recurso de apelación y por consecuencia, anular con fundamento en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por la “violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”, dado que de autos se constató que fue presentada por el Ministerio Público solicitud de sobreseimiento, transcurrido holgadamente el lapso de la investigación, y de su prórroga, y la recurrida no notificó a la víctima para que ésta en un lapso de diez (10) días constados a partir de su notificación optara por presentar acusación particular propia, caso en el cual, el Tribunal Itinerante está obligado a remitir la causa a distribución, para que un Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, fije la audiencia preliminar y en dicho acto resuelva lo conducente sobre la solicitud de sobreseimiento y la acusación particular propia, y demás solicitudes que sean procedentes presentar de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Pedro José López Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado matricula Nº 319.975, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Jessica Laura Walkman Rondón, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574 contra la decisión dictada el 02 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa N° MP-35701-208 seguida al ciudadano Pascualino Salvatore Salem Castellano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.832.363.
Segundo: Se anula la decisión adversada, conforme lo previsto en los artículos 49 y 26 constitucional, 174, 175 y 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo que la nulidad decretada conlleva la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanen o dependan, quedando a salvo la presente decisión en los términos del articulo 180 eiusdem.
Tercero: Se ordena la distribución de la causa AP01-S-2016-001062 a un Juez o Jueza Itinerante distinto al que emitió la presente decisión anulada, y una vez recibido el expediente notifique a la víctima ciudadana Jessica Laura Walkman Rondón, titular de la cedula de identidad Nº V-13.992.574, para que en un lapso de diez (10) días contados a partir de su notificación opte por presentar acusación particular propia; se advierte que si la víctima presenta acusación particular propia deberá declinar el conocimiento de la causa, y remitir a Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, para que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del mismo Circuito Judicial Especial, fije y realice la audiencia establecida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y resuelva la solicitud de sobreseimiento, y la acusación particular propia; en caso contrario, es decir, que la víctima no opte por presentar la acusación particular propia, resolverá la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, con prescindencia de los vicios determinados en la presente decisión. Todo de acuerdo con la decisión vinculante Nº 1268/2012 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Regístrese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Cúmplase.
LOS JUECES y LA JUEZA INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE

OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE
Ponenta

LA SECRETARIA,

ARACELIS DEL VALLE AGUIRRE GONZALEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ARACELIS DEL VALLE AGUIRRE GONZALEZ

FACL/ODC/CJSO/avag
CA-3546-18VCM