TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto (4°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019)
209º y 160º

ASUNTO: AP21-R-2018-000094

PARTE ACTORA: LUIS EMIRO GARCIA MARQUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de cédula de identidad Nº V-9.333.870

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VIRGINIA PEREIRA y WILMER CASTELLANOS, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 87.637 y 211.465 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT BAR EL DRAGON CITY, C.A, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy Capital- y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1981, anotada bajo el N° 16, Tomo 20 – A Pro.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS RAMÍREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 3.533.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de abril de 2018, por la ciudadana AMY YU CHEN, en su carácter de Encargada y Gerente de la demandada RESTAURANT BAR EL DRAGON CITY, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018, por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Previa distribución, correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el presente asunto, dándose por recibido, fijándose la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 27 de mayo de 2018, a las 11:00 a.m., difiriéndose el dispositivo para el día martes 04 de junio de 2019, lo cual ocurrió; por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, así como en su ampliación, la parte actora señaló que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 17 de julio de 2015, desempeñando el cargo de mesonero; que su horario de trabajo era de 11:00 a.m a 09:00 p.m, los días miércoles, jueves y viernes, los días sábado y domingo de 11:00 am a 10:00 pm con dos días libres siendo los lunes y martes; que en cuanto al salario estaba compuesto por un salario fijo, salario mínimo de Bs. 40.638,00, más lo devengado por la distribución de la propina la cual nunca fue tasada, domingos trabajados, horas extras no pagadas, bono nocturno no pagado, hasta el 31 de agosto de 2016 devengó una comisión por el 10% de servicio, bono por asistencia, bono de transporte y por concepto de comida; que a partir del 1° de septiembre de 2016 suprimió el 10% de servicio, quito la comida y empezó a dar cesta ticket. Alega que incoó una demanda signada bajo el asunto AP21-L-2016-002401 que luego fue desistida a petición del patrono. Manifiesta que su salario debió haber sufrido un incremento por el pago de los días domingos laborados, horas extras laboradas no pagadas, días de descanso laborados no pagados y bono nocturno, alegando que la entidad de trabajo le adeuda diferencia de los días domingos laborados de manera regular ya que les fueron cancelados con el salario mínimo; que tampoco se incluyó la alícuota que le correspondía por el porcentaje del 10%, razón por la cual demanda los siguientes conceptos: Antigüedad trimestral, intereses sobre prestaciones, indemnización por despido injustificado, reclamo de montos por comida dejada de otorgar, recargo de la jornada nocturna no pagada, horas extras nocturnas laboradas, estimando la demanda en Bs. 1.594.824,04

.Por su parte la representación judicial de la demandada, en su escrito de contestación, alegó en líneas generales, que admitía como ciertos: la relación laboral, el cargo, la fecha de inicio y de fecha de egreso, el motivo del egreso, el bono de transporte y que el demandante recibió cantidad de dinero en el asunto AP21-L-2016-002401; por otra parte, niega el horario de trabajo alegado, el bono por asistencia, el bono por comida. Señala que hasta el 31 de julio de 2016 le otorgó al demandante una comida balanceada dentro del local, pero que a partir del 1° de agosto de 2016 procedió a sustituir la comida por cesta ticket, por lo tanto que no puede considerarse dicha comida por un derecho adquirido, no formando parte integrante del salario, niega la procedencia del bono nocturno; niega el salario integral alegado de Bs. 2.845,57, ya que, en su decir, lo correcto era de Bs. 1.721,26, por lo tanto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas en el escrito libelar.

El a-quo, mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2019, declaró lo siguiente:

“…En el presente juicio, la parte actora reclama diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales basados en una relación que comenzó en fecha 17 de julio de 2015, y terminó el 31 de enero 2017, por despido injustificado, alegando un salario conformado por un salario mínimo de Bs. 40.638,00, más propina, 10% de servicio, bono por asistencia, bono de transporte, bono por comida, incidencia del bono nocturno, horas extras nocturnas, que en vista de que la demandada no lo liquidó con el salario que verdaderamente devengaba, reclama diferencia del día de descanso y días domingos trabajados.

La parte demandada admite el salario mínimo de Bs. 40.638,00 y la procedencia del bono de transporte, pero niega el monto por comida, bono de asistencia, señalando que su salario integral ascendió a la cantidad de Bs. 1.721,26 con el que fue calculada sus prestaciones sociales.

(....)

Visto que no es un hecho controvertido, que el salario estaba conformada por una parte fija constituida por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Ahora bien, adicional al salario mínimo el trabajador percibía propina, hecho que no fue negado por la demandada y en virtud de que no existe acuerdo entre las partes, el apoderado judicial de la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de juicio solicitó a este Tribunal que la tase, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,

(....).

De la norma transcrita ut supra, se desprende que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto, sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial.

En el presente juicio, no es controvertido que el trabajador percibiera propina y en virtud de que no hubo acuerdo por escrito, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio que la misma se tase mediante decisión judicial, en virtud de lo anterior, esta Juzgadora va a tasar la misma, para lo cual se deben tomar en consideración los parámetros señalados en la norma sustantiva, los cuales son: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y los demás elementos derivados de la costumbre o el uso, por tal motivo se pasa a realizar el respectivo análisis conforme a los parámetros establecidos en la normativa laboral para dicha tasación.

De tal manera, tenemos que la empresa se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, municipio Sucre, sector Los Dos Caminos, Avenida Sucre entre 4ta y 5ta transversal, Torre Centro PB, lo cual por máximas de experiencias de este Tribunal, determina que la misma se encuentra ubicada en una zona residencial de clase media alta donde predominan mayoritariamente zona residencial; se evidencia de autos la calidad de la comida, el tipo de platos que sirven, el valor de cada plato, por lo que, debido a la zona donde esta ubicada la empresa y por el tipo de clientes que debe frecuentar el establecimiento, el plato predominante en el restaurante es la comida china y sus diferentes platos en cuanto a carnes, mariscos y otros, de igual forma en el establecimiento predomina el consumo de bebidas alcohólicas y que las personas que generalmente frecuentan este lugar lo hacen de manera de esparcimiento que pudiera ser visitado con alta frecuencia. También se debe tomar en consideración el cargo desempeñado por el actor, quien se desempeñaba como mesonero, esta situación hace concluir a esta Sentenciadora que la productividad del actor debió ser media en comparación a otros tipos de restaurantes ubicados en zonas comerciales, en tal sentido en perfecta aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras y en aplicación de los usos, costumbres y máximas de experiencias, esta Juzgadora en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que el monto mensual que se va a establecer por el derecho a percibir propina del ciudadano Luís Emito García, va a ser el equivalente a un del 50% del valor de los salarios mínimos que fueron decretados por el ejecutivo nacional durante toda la relación de trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo.

En cuanto al 10% de servicio. La parte actora esgrimió que la parte variable del salario percibido estaba compuesto -además de las propinas-, el diez por ciento (10%) de servicio prestado a los clientes del restaurante, los cuales no fueron computados por la empresa en el salario normal.

Por su parte, la demandada admitió que hasta el 31 de agosto de 2016 se cobraba por éste concepto, que posterior a esa fecha no, visto que la empresa reconoció haber cobrado el porcentaje de consumo a los clientes del local, soportaba la carga de demostrar la inclusión de tal percepción en el salario normal, lo que no se desprende de las probanzas analizadas supra, motivo por el cual se justifica el recálculo de los beneficios laborales desde julio de 2015 hasta agosto de 2016, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto trasladarse a la sede de la empresa a verificar los montos en el período antes señalado. Así se establece.-

En cuanto al bono de transporte el actor aduce que devengaba por tal concepto Bs. 2.000,00 mensual, lo cual fue admitido por la demandada, razón por la cual se establece que la misma forma parte del salario. Así se decide.

En cuanto al bono de asistencia alega el demandante que devengaba Bs. 8.000,00 mensual, la demandada negó de manera absoluta dicho concepto, correspondiéndole la carga de probar al demandante, evidenciándose de autos que no lo hizo, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.

En cuanto al concepto de comida manifiesta el trabajador que devengaba por el mismo Bs. 4.000,00 mensual, que adicional le dieron la comida hasta julio de 2016. Al respecto, observa esta juzgadora que dicho concepto se encuentra excluido de los que la Ley considera no tienen carácter salarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto se declara su improcedencia. Así se decide.

En cuanto a la jornada laboral el demandante aduce que tenía un horario de trabajo de 11:00 a.m a 10:00 p.m, y en base a ello esta demandando horas extras nocturnas, así como la jornada nocturna no pagada. Por su parte, la demandada alegó que estamos en presencia de una jornada mixta, que de las 7:00 p.m a 10:00 p.m se laboraron 3 horas nocturnas y que no superaba las 4 horas nocturnas para hacerse beneficiario del bono nocturno conforme al ordinal 3 del artículo 173 de la LOTTT.

Conforme a lo señalado por la demandada, si bien es cierto que alegó que estamos en presencia de una jornada mixta no se limitó a señalar la hora de inicio de la misma, limitándose a señalar de una manera vaga y generica que estamos en presencia de la jornada antes señalada, por lo que este Tribunal tiene que la defensa realizada en respecto a este punto se hizo de manera pura y simple, trayendo como consecuencia que se tenga como cierto lo dicho por el accionante.

Por todo lo antes explicado, este Tribunal entiende que estamos en presencia de una jornada diurna, tomándose en cuenta lo señalado por la parte actora en su libelo de demanda y en la oportunidad de la Audiencia de juicio, en virtud que al iniciarse la jornada a las 11:00 a.m las 8 horas diurnas, conforme al artículo 173 numeral 1 de la LOTTT culminaría a las 7:00 p.m que abarca o comprende una jornada netamente diurna. Así se establece.-

De la procedencia o no de los conceptos laborales reclamados:

Horas extras y bono nocturno: La parte actora asegura haber laborado tres (3) horas extraordinarias nocturnas por día durante toda la relación laboral, en razón de haber cumplido un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 10:00 p.m. Asimismo, considera que tiene derecho al cobro del bono nocturno por las horas trabajadas entre las 7:00 p.m. a 10:00 p.m.

En cuanto a tales pedimentos, se reitera que las condiciones exorbitantes deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (vid. entre otras, sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), lo que implica que, en el caso en concreto, recae en el trabajador la carga de demostrar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión, a saber, la prestación de servicio en sobretiempo en la totalidad de horas indicadas en el escrito libelar.

Por su parte, visto que la demandada negó la prestación de servicios en sobretiempo y la procedencia del bono nocturno, sin fundamento alguno, teniéndose que dicha defensa se hizo de manera pura y simple, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar que se laboraron 3 horas extras diarias durante todo el tiempo que duró la relación laboral. Así se establece.-

No obstante, de una revisión detallada a los recibos de pago no consta que se le haya cancelado al actor por concepto de horas extras y bono nocturno, razón por la cual se ordena su pago de 3 horas diarias que calculados a los 5 días laborados en la semana nos da un total de 15 horas nocturnas a la semana, que a su vez multiplicados a las 4 semanas que tiene un mes nos da como resultado 60 horas nocturnas generadas por un mes y al haber durado la relación laboral un período de 18 meses que al ser multiplicados por las 60 horas nocturnas al mes nos da un total a cancelar por este concepto 1080 (horas nocturnas), cuya estimación será determinada por experticia complementaria del fallo.

En tal sentido, el experto designado deberá considerar el salario básico, las propinas, 10% de consumo, bono de transporte, y, los días de descanso y feriados trabajados, ello con la finalidad de determinar el salario de la jornada ordinaria devengada en dichos meses, obteniendo la hora ordinaria por la jornada respectiva y en base a los conceptos antes descritos, a la cual luego deberá incluírsele el recargo del cincuenta por ciento (50%), más el treinta por ciento (30%), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

En cuanto al monto por comida dejada de otorgar: La parte actora alega que el patrono otorgaba de manera regular y permanente la comida hasta agosto de 2016 cuando es suprimida y comienza a otorgarle los cesta ticket. Por su parte, la demandada admite lo dicho por el actor en el sentido que le fue suprimida la comida en la fecha antes señalada en virtud de que le empezaron a cancelar el ticket de alimentación.

Ahora bien, establece el DECRETO Nro. 21 EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y DE EMERGENCIA ECONÓMICA, MEDIANTE EL CUAL SE INCREMENTA LA BASE DE CÁLCULO PARA EL PAGO DEL BENEFICIO DEL CESTATICKET SOCIALISTA

Artículo 4°. Las entidades de trabajo del sector público y privado, que mantienen en funcionamiento el beneficio establecido en el artículo 4° numerales 1 al 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, adicionalmente y en forma temporal mientras dure la emergencia económica, deberán otorgar el beneficio de la cestaticket mediante la provisión de cupones o tickets o de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una entidad financiera o establecimiento especializado en la administración y gestión de beneficios sociales. Negrillas y subrayado del Tribunal.

Ahora bien, del artículo antes transcrito en virtud del decreto de emergencia ordenado por el Ejecutivo Nacional, en las entidades de trabajo donde daban la comida, adicionalmente tienen que cancelar el ticket de alimentación, siendo el caso de dicho decreto se encuentra vigente se declara su procedencia, y se ordena el pago de la comida, ordenándose una experticia complementaria del fallo.

En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses: De conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las prestaciones sociales se calcularán y pagarán por concepto de garantías sociales el equivalente a quince (15) días cada trimestre, con base al último salario integral y después del primer año de servicio le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario.

Sobre el particular, este Tribunal considera pertinente efectuar su cómputo por experticia complementaria del fallo, toda vez que en acápites anteriores se estimaron procedentes diferencias salariales que repercuten directamente en la base de cálculo de las acreencias laborales surgidas, conforme a los parámetros siguientes:

Fecha de ingreso: 17 de julio de 2015.
Fecha de egreso: 31 de enero de 2017.

Para el cálculo de los días por prestación de antigüedad, el experto designado deberá considerar el salario integral mensual conformado por: el salario básico, propinas, 10% de servicio, horas extras, bono nocturno, días descanso y feriados trabajados, causado durante el período que duró la relación laboral -

Luego de determinarse las cantidades que correspondan al actor por concepto de antigüedad generada, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, prevista en el artículo 143 de la LOTTT.

Del monto total que arroje las resultas de la experticia complementaria, se deberá deducir la cantidad de Bs. 350.000 por concepto de liquidación.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado: la parte demandada admitió haber despedido al trabajador de manera injustificada, razón por la cual se declara su procedencia, debiéndose recalcular dicho concepto, con la composición salarial aquí establecida. Así se decide.

Intereses moratorios:

De conformidad con lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por diferencias por prestación de antigüedad, desde la finalización de la relación de trabajo (31 de enero de 2017) y hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo.
Corrección monetaria:

Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, en aplicación del criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda para el resto de los conceptos laborales acordados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara con lugar la demanda incoada, tal como quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-

(.....)
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO DECIMO PRIMERO -11- DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Diferencias de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano LUIS EMIRO GARCIA MARQUEZ contra RESTAURANT BAR EL DRAGON CITY, C.A, partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordenan a esta última a cancelar los conceptos más interés de mora e indexación; cuyos cálculos se ordenan realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión.. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada perdidosa…”.

La representación judicial de la parte demandada apelante durante el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, señaló en líneas generales que el motivo de la apelación abarca toda la sentencia salvo aquellos puntos que favorezcan a su representada, y con relación a la condenatoria en costas pide que la misma sea revocada dado que dicha demanda no es totalmente con lugar.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita las apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Marcado “A” recibos de cobro por consumos hechos, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron desconocidos por la demandada. Así se establece.-

Marcado “B” información de las especialidades gastronómicas expedidas por la entidad de trabajo, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron desconocidos por la demandada. Así se establece.-

Marcado “C” constancia de trabajo, se desecha ya no forma parte del controvertido. Así se establece.-

Marcado 1 al 6 sobres de recibos de pago, que de igual manera fueron consignados por la demandada. De los mismos se evidencia el salario percibido por el actor durante la relación laboral, por lo que conforme a la sana critica se les confieren valor probatorio. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: solicitó la exhibición de los recibos de pago, los cuales ya constan en autos, ya que fueron aportados por la demandada; solicitó la exhibición de los originales de las facturas de consumo, de los originales de las cartas del menú, del cartel o cobro del porcentaje, los cuales no fueron exhibidos. En cuanto a las facturas de consumo y las cartas del menú fueron reconocidos por la demandada, por lo que se tienen por ciertas las mismas. Así se establece.-

Informes: La misma fue desistida en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- .

Testimoniales: Promovió en calidad de testigo al ciudadano LUIS EZEQUIEL DIAZ, dejándose expresa constancia que no compareció a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada

Riela del folio 56 al 63 inclusive copias del documento que fue presentado en el asunto AP21-L-2016-002401, en el cual se puede evidenciar copia simple de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Luís Emiro García, de la misma se desprende los datos personales del demandante, la facha de inicio como de terminación de la relación laboral, el cargo desempeñado el sueldo mensual, así como los conceptos y montos cancelados; conforme a la sana critica, se les confieren valor probatorio. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, visto las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente juicio, y, visto el material probatorio valorado supra, se tiene que lo establecido por el a quo, respecto a los conceptos condenados se encuentran ajustados a derecho, siendo la única salvedad la condenatoria en costas para la parte demandada, toda vez que la demanda debió declararse parcialmente con lugar al no concedérsele al trabajador todo lo por el solicitado en su escrito libelar, pues el mismo solicitó que tanto el bono de asistencia como el concepto de comida se considerasen con carácter salarial y el a quo declaró su improcedencia, lo que lleva a que se declarada parcialmente con lugar la demanda y no con lugar como erradamente se hizo. Así se establece.-

En abono a lo anterior, importa destacar la demandada no logró desvirtuar con pruebas idóneas la jornada de trabajo señalada por el actor en su escrito libelar, ni probó el pago del recargo 30 % por jornada nocturna laborada; asimismo, no desvirtúo los pagos condenados por porcentaje al consumo y por el derecho a percibir propina, siendo que quedó probado la vulneración del artículo 4 del DECRETO Nº. 21 EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y DE EMERGENCIA ECONÓMICA, que indica en el articulo en referencia que “.....Las entidades de trabajo del sector público y privado, que mantienen en funcionamiento el beneficio establecido en el artículo 4° numerales 1 al 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, adicionalmente y en forma temporal mientras dure la emergencia económica, deberán otorgar el beneficio de la cestaticket mediante la provisión de cupones o tickets o de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una entidad financiera o establecimiento especializado en la administración y gestión de beneficios sociales. Negrillas y subrayado del Tribunal...”. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada, en atención al principio finalista y al principio de la no reformatio in peius, de seguidas se pasa a reproducir la sentencia dictada por el a quo en aspectos fundamentales, a saber:

Que “…En el presente juicio, la parte actora reclama diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales basados en una relación que comenzó en fecha 17 de julio de 2015, y terminó el 31 de enero 2017, por despido injustificado, alegando un salario conformado por un salario mínimo de Bs. 40.638,00, más propina, 10% de servicio, bono por asistencia, bono de transporte, bono por comida, incidencia del bono nocturno, horas extras nocturnas, que en vista de que la demandada no lo liquidó con el salario que verdaderamente devengaba, reclama diferencia del día de descanso y días domingos trabajados.

Que“....La parte demandada admite el salario mínimo de Bs. 40.638,00 y la procedencia del bono de transporte, pero niega el monto por comida, bono de asistencia, señalando que su salario integral ascendió a la cantidad de Bs. 1.721,26 con el que fue calculada sus prestaciones sociales.

(....)

Que “…Visto que no es un hecho controvertido, que el salario estaba conformada por una parte fija constituida por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Ahora bien, adicional al salario mínimo el trabajador percibía propina, hecho que no fue negado por la demandada y en virtud de que no existe acuerdo entre las partes, el apoderado judicial de la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia de juicio solicitó a este Tribunal que la tase, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,

(....).

Que “…De la norma transcrita ut supra, se desprende que en relación a la propina lo que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto, sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se de ninguno de los casos anteriores corresponde establecerse por decisión judicial.

Que “…En el presente juicio, no es controvertido que el trabajador percibiera propina y en virtud de que no hubo acuerdo por escrito, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio que la misma se tase mediante decisión judicial, en virtud de lo anterior, esta Juzgadora va a tasar la misma, para lo cual se deben tomar en consideración los parámetros señalados en la norma sustantiva, los cuales son: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y los demás elementos derivados de la costumbre o el uso, por tal motivo se pasa a realizar el respectivo análisis conforme a los parámetros establecidos en la normativa laboral para dicha tasación.

Que “…De tal manera, tenemos que la empresa se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, municipio Sucre, sector Los Dos Caminos, Avenida Sucre entre 4ta y 5ta transversal, Torre Centro PB, lo cual por máximas de experiencias de este Tribunal, determina que la misma se encuentra ubicada en una zona residencial de clase media alta donde predominan mayoritariamente zona residencial; se evidencia de autos la calidad de la comida, el tipo de platos que sirven, el valor de cada plato, por lo que, debido a la zona donde esta ubicada la empresa y por el tipo de clientes que debe frecuentar el establecimiento, el plato predominante en el restaurante es la comida china y sus diferentes platos en cuanto a carnes, mariscos y otros, de igual forma en el establecimiento predomina el consumo de bebidas alcohólicas y que las personas que generalmente frecuentan este lugar lo hacen de manera de esparcimiento que pudiera ser visitado con alta frecuencia. También se debe tomar en consideración el cargo desempeñado por el actor, quien se desempeñaba como mesonero, esta situación hace concluir a esta Sentenciadora que la productividad del actor debió ser media en comparación a otros tipos de restaurantes ubicados en zonas comerciales, en tal sentido en perfecta aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras y en aplicación de los usos, costumbres y máximas de experiencias, esta Juzgadora en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que el monto mensual que se va a establecer por el derecho a percibir propina del ciudadano Luís Emito García, va a ser el equivalente a un del 50% del valor de los salarios mínimos que fueron decretados por el ejecutivo nacional durante toda la relación de trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo.

Que “…En cuanto al 10% de servicio. La parte actora esgrimió que la parte variable del salario percibido estaba compuesto -además de las propinas-, el diez por ciento (10%) de servicio prestado a los clientes del restaurante, los cuales no fueron computados por la empresa en el salario normal.

Que “…Por su parte, la demandada admitió que hasta el 31 de agosto de 2016 se cobraba por éste concepto, que posterior a esa fecha no, visto que la empresa reconoció haber cobrado el porcentaje de consumo a los clientes del local, soportaba la carga de demostrar la inclusión de tal percepción en el salario normal, lo que no se desprende de las probanzas analizadas supra, motivo por el cual se justifica el recálculo de los beneficios laborales desde julio de 2015 hasta agosto de 2016, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto trasladarse a la sede de la empresa a verificar los montos en el período antes señalado. Así se establece.-

Que “…En cuanto al bono de transporte el actor aduce que devengaba por tal concepto Bs. 2.000,00 mensual, lo cual fue admitido por la demandada, razón por la cual se establece que la misma forma parte del salario. Así se decide.

Que “…En cuanto al bono de asistencia alega el demandante que devengaba Bs. 8.000,00 mensual, la demandada negó de manera absoluta dicho concepto, correspondiéndole la carga de probar al demandante, evidenciándose de autos que no lo hizo, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.

Que “…En cuanto al concepto de comida manifiesta el trabajador que devengaba por el mismo Bs. 4.000,00 mensual, que adicional le dieron la comida hasta julio de 2016. Al respecto, observa esta juzgadora que dicho concepto se encuentra excluido de los que la Ley considera no tienen carácter salarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto se declara su improcedencia. Así se decide.

Que “…En cuanto a la jornada laboral el demandante aduce que tenía un horario de trabajo de 11:00 a.m a 10:00 p.m, y en base a ello esta demandando horas extras nocturnas, así como la jornada nocturna no pagada. Por su parte, la demandada alegó que estamos en presencia de una jornada mixta, que de las 7:00 p.m a 10:00 p.m se laboraron 3 horas nocturnas y que no superaba las 4 horas nocturnas para hacerse beneficiario del bono nocturno conforme al ordinal 3 del artículo 173 de la LOTTT.

Que “…Conforme a lo señalado por la demandada, si bien es cierto que alegó que estamos en presencia de una jornada mixta no se limitó a señalar la hora de inicio de la misma, limitándose a señalar de una manera vaga y generica que estamos en presencia de la jornada antes señalada, por lo que este Tribunal tiene que la defensa realizada en respecto a este punto se hizo de manera pura y simple, trayendo como consecuencia que se tenga como cierto lo dicho por el accionante.

Que “…Por todo lo antes explicado, este Tribunal entiende que estamos en presencia de una jornada diurna, tomándose en cuenta lo señalado por la parte actora en su libelo de demanda y en la oportunidad de la Audiencia de juicio, en virtud que al iniciarse la jornada a las 11:00 a.m las 8 horas diurnas, conforme al artículo 173 numeral 1 de la LOTTT culminaría a las 7:00 p.m que abarca o comprende una jornada netamente diurna. Así se establece.-

Que “…De la procedencia o no de los conceptos laborales reclamados:

Horas extras y bono nocturno: La parte actora asegura haber laborado tres (3) horas extraordinarias nocturnas por día durante toda la relación laboral, en razón de haber cumplido un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 10:00 p.m. Asimismo, considera que tiene derecho al cobro del bono nocturno por las horas trabajadas entre las 7:00 p.m. a 10:00 p.m.

En cuanto a tales pedimentos, se reitera que las condiciones exorbitantes deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (vid. entre otras, sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), lo que implica que, en el caso en concreto, recae en el trabajador la carga de demostrar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión, a saber, la prestación de servicio en sobretiempo en la totalidad de horas indicadas en el escrito libelar.

Por su parte, visto que la demandada negó la prestación de servicios en sobretiempo y la procedencia del bono nocturno, sin fundamento alguno, teniéndose que dicha defensa se hizo de manera pura y simple, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar que se laboraron 3 horas extras diarias durante todo el tiempo que duró la relación laboral. Así se establece.-

No obstante, de una revisión detallada a los recibos de pago no consta que se le haya cancelado al actor por concepto de horas extras y bono nocturno, razón por la cual se ordena su pago de 3 horas diarias que calculados a los 5 días laborados en la semana nos da un total de 15 horas nocturnas a la semana, que a su vez multiplicados a las 4 semanas que tiene un mes nos da como resultado 60 horas nocturnas generadas por un mes y al haber durado la relación laboral un período de 18 meses que al ser multiplicados por las 60 horas nocturnas al mes nos da un total a cancelar por este concepto 1080 (horas nocturnas), cuya estimación será determinada por experticia complementaria del fallo.

En tal sentido, el experto designado deberá considerar el salario básico, las propinas, 10% de consumo, bono de transporte, y, los días de descanso y feriados trabajados, ello con la finalidad de determinar el salario de la jornada ordinaria devengada en dichos meses, obteniendo la hora ordinaria por la jornada respectiva y en base a los conceptos antes descritos, a la cual luego deberá incluírsele el recargo del cincuenta por ciento (50%), más el treinta por ciento (30%), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118 y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

En cuanto al monto por comida dejada de otorgar: La parte actora alega que el patrono otorgaba de manera regular y permanente la comida hasta agosto de 2016 cuando es suprimida y comienza a otorgarle los cesta ticket. Por su parte, la demandada admite lo dicho por el actor en el sentido que le fue suprimida la comida en la fecha antes señalada en virtud de que le empezaron a cancelar el ticket de alimentación.

Ahora bien, establece el DECRETO Nro. 21 EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y DE EMERGENCIA ECONÓMICA, MEDIANTE EL CUAL SE INCREMENTA LA BASE DE CÁLCULO PARA EL PAGO DEL BENEFICIO DEL CESTATICKET SOCIALISTA

Artículo 4°. Las entidades de trabajo del sector público y privado, que mantienen en funcionamiento el beneficio establecido en el artículo 4° numerales 1 al 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, adicionalmente y en forma temporal mientras dure la emergencia económica, deberán otorgar el beneficio de la cestaticket mediante la provisión de cupones o tickets o de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una entidad financiera o establecimiento especializado en la administración y gestión de beneficios sociales. Negrillas y subrayado del Tribunal.

Ahora bien, del artículo antes transcrito en virtud del decreto de emergencia ordenado por el Ejecutivo Nacional, en las entidades de trabajo donde daban la comida, adicionalmente tienen que cancelar el ticket de alimentación, siendo el caso de dicho decreto se encuentra vigente se declara su procedencia, y se ordena el pago de la comida, ordenándose una experticia complementaria del fallo.

En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses: De conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las prestaciones sociales se calcularán y pagarán por concepto de garantías sociales el equivalente a quince (15) días cada trimestre, con base al último salario integral y después del primer año de servicio le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario.

Sobre el particular, este Tribunal considera pertinente efectuar su cómputo por experticia complementaria del fallo, toda vez que en acápites anteriores se estimaron procedentes diferencias salariales que repercuten directamente en la base de cálculo de las acreencias laborales surgidas, conforme a los parámetros siguientes:

Fecha de ingreso: 17 de julio de 2015.
Fecha de egreso: 31 de enero de 2017.

Para el cálculo de los días por prestación de antigüedad, el experto designado deberá considerar el salario integral mensual conformado por: el salario básico, propinas, 10% de servicio, horas extras, bono nocturno, días descanso y feriados trabajados, causado durante el período que duró la relación laboral -

Luego de determinarse las cantidades que correspondan al actor por concepto de antigüedad generada, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, prevista en el artículo 143 de la LOTTT.

Del monto total que arroje las resultas de la experticia complementaria, se deberá deducir la cantidad de Bs. 350.000 por concepto de liquidación.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado: la parte demandada admitió haber despedido al trabajador de manera injustificada, razón por la cual se declara su procedencia, debiéndose recalcular dicho concepto, con la composición salarial aquí establecida. Así se decide.

Intereses moratorios:

De conformidad con lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por diferencias por prestación de antigüedad, desde la finalización de la relación de trabajo (31 de enero de 2017) y hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo.
Corrección monetaria:

Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, en aplicación del criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda para el resto de los conceptos laborales acordados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.”…Y así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto (4º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana AMY YU CHEN, en su carácter de Encargada y Gerente de la demandada RESTAURANT BAR EL DRAGON CITY, C.A., debidamente asistida por el abogado José Luis Ramírez, ya identificado, contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero del 2018 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS EMIRO GARCIA contra la empresa RESTAURANT BAR EL DRAGON CITY, C.A.; en consecuencia, se ordena pagar los conceptos y cantidades establecidos en el fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto (4º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º y 160º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-
LA JUEZ

NEREIDA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

KAREN CARVAJAL

EN LA MISMA FECHA Y PREVIO CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES, SE DICTÓ Y PUBLICÓ LA PRESENTE DECISIÓN.

LA SECRETARIA

KAREN CARVAJAL