TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
209º y 160º

ASUNTO Nº AP71-R-2019-000188

PARTE RECURRENTE: Ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, Italiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.071.664, debidamente asistida por el Ciudadano JOSÉ LUÍS RAMÍREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.533.

DECISIÓN RECURRIDA: Auto de fecha 10 de mayo de 2019 mediante la cual se negó la apelación formulada, interpuesta contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTES EN EL PROCEDIMEINTO PRINCIPAL: Ciudadano ENRIQUE GIUSSEPPE BITONI BARRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.851.889, contra la ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, Italiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.071.664

JUICIO PRINCIPAL: DIVORCIO (Causal de desafecto).

MOTIVO DE LA INCIDENCIA: RECURSO DE HECHO.

-I-
Llega a esta Alzada por Distribución el Recurso de Hecho interpuesto por la Ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, Italiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.071.664, debidamente asistida por el Ciudadano JOSÉ LUÍS RAMÍREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.533., contra el auto de fecha 10 de mayo de 2019, mediante el cual declaro improcedente el recurso de apelación formulado por tratarse de un juicio de mero derecho y no contencioso, interpuesto contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro CON LUGAR la solicitud de Divorcio incoado por el Ciudadano ENRIQUE GIUSSEPPE BITONI BARRA, contra la ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, fundamentada en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los criterios jurisprudenciales.
En fecha 21 de mayo de 2019, éste Tribunal dio entrada al recurso y fijó un lapso de cinco (5) días de Despacho para que el recurrente consigne en copia certificada los recaudos pertinentes y vencido dicho lapso, este Tribunal entraría en el término para decidirlo.
En fecha 28 de mayo de 2019, diligencio la parte recurrente debidamente asistida por el abogado JOSÉ LUÍS RAMÍREZ, quien solicito prorroga del lapso para la consignación de las copias certificadas.
El 30 de mayo de 2019, se dicto auto donde el Tribunal acuerda la prorroga solicitada por la recurrente y se fijo cinco (05) días de despacho siguientes a la presente fecha a los fines de que consigne las copias certificadas.
Luego, el 06 de junio de 2019, la parte recurrente consignó copias certificadas de los recaudos respectivos al recurso y escrito de alegatos.
-II-
El planteamiento a decidir en el presente caso lo constituye el auto de fecha 10 de mayo de 2019, mediante la cual se declaro Improcedente el Recurso de apelación formulada por la ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, por tratarse de un juicio de mero derecho y no contencioso, interpuesto contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro CON LUGAR la solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los criterios jurisprudenciales.
TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO
A prima facie conviene precisar lo contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”.

Del precitado dispositivo legal, se colige que hay un lapso preclusivo para recurrir de hecho; a saber dentro de los cinco (05) días siguientes a la negativa de la apelación o de su admisión en un sólo efecto, so pena de caducidad del derecho a recurrir.
Este lapso se contará por los días de despacho que transcurran en el Distribuidor de Alzada, y se computará desde el día de Despacho inmediato siguiente a la fecha en que se dicte el auto negatorio de la apelación o del que la admita en un sólo efecto; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, signada con el Nº 2836, con ponencia del Magistrado Antonio García García, que se trascribe a continuación:
“…(omisis)
Con respecto a la presunta transgresión del derecho al debido proceso, la accionante en amparo acotó que el debido proceso es el “tramite” que permite oír a las partes dentro de las formalidades legales, otorgándoles el tiempo y los medios adecuados para proponer sus defensas. Que, con fundamento en tal criterio, el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 22 de diciembre de 1999, indicó que: “(...) si el recurso de hecho se interpone por ante el tribunal de alzada, el cómputo de los cinco días para interponerlo se cuenta indubitablemente por los despachos que hayan transcurrido en la alzada, que al regir el sistema de distribución, dicho cómputo se hace por el Tribunal distribuidor (...)” (Resaltado de la accionante), razón por la cual consideró que, siendo el criterio expresado por el Juez Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un criterio pacífico, reiterado y uniforme, el Juzgado Superior Sexto del Trabajo no debió argumentar encontrarse frente a una situación excepcional para declarar con lugar el recurso de hecho interpuesto.
(omisis)
Al respecto, es necesario indicar que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos categorías de recursos de hecho, el establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y el que dispone el artículo 316, eiusdem, para que el interesado impugne el auto del tribunal con el fin de dejarlo sin efecto, al haber ejercido el recurso de apelación -artículo 305- o de casación -artículo 316-, valiendo acotar que en el primero de los casos es contra el auto que declaró inadmisible la apelación o la admitió sólo en el efecto devolutivo.
Es así como el recurso de hecho dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil es el medio establecido “(...) para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería exclusivamente de la decisión del juez que dictó la sentencia, por lo tanto, el recurso de hecho es el complemento, la garantía del derecho de apelación (...)” (Vid. Sent. N° 780/2002), concediéndose para su ejercicio un lapso de cinco (5) días más el término de la distancia, si hubiere lugar a él; de manera que es un lapso preclusivo que una vez vencido sin haberse ejercido el recurso fenece el derecho.
Con respecto a dicho lapso, esta Sala en la aclaratoria del fallo N° 80/2001, indicó que el mismo debía computarse por días de despacho, y abundándose se señala, como ya es conocido, que los días de despacho deben ser del tribunal al que corresponde decidir el recurso, pues es ante éste que deberá presentarse la solicitud, aún cuando la fecha que da inicio al lapso sea la de una actuación que tuvo lugar ante el a quo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que por aplicarse en nuestro sistema de justicia el mecanismo de distribución, dicho lapso se computa por los días de despacho del Tribunal superior -en sentido sustancial- que esté ejerciendo funciones de distribución, aunque en la práctica tal aspecto no tiene incidencia directa en el cómputo del lapso, dado que, por ser la función de distribución una actividad administrativa, los tribunales que les corresponde realizar dicha actividad están obligados a desplegarla de manera continua mientras perdure su guardia, aun cuando no despachen en sus funciones jurisdiccionales, señalamiento con el cual se disipa la confusión que en este aspecto demostró la representante del Ministerio Público en su escrito.
De manera que, siendo ello así, el apoderado judicial de Clínica El Ávila C.A. disponía sólo de cinco (5) días para ejercer el recurso de hecho ante el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual, habiéndose dictado el auto negatorio de la apelación el 12 de mayo de 2000, y habiendo ejercido la demandada el recurso de hecho el 25 de mayo del mismo año, el indicado recurso, en estricto derecho, había sido ejercido de forma extemporánea.
(omisis)
De lo que se evidencia que, si bien es cierto que las partes en el juicio principal estaban a derecho y, por ende, existía una presunción de que el mismo día de dictado el auto, el apoderado judicial de Clínica El Ávila C.A. estaba en conocimiento del mismo, tampoco es menos cierto que, por no constar en dicho auto la hora de su publicación, se crea una duda razonable en favor de dicha compañía, ya que dicho auto bien pudo haber sido dictado a comienzo de la mañana o finalizando el día de despacho, sin que, posteriormente a esa oportunidad, hasta el 24 de mayo de 2000, haya podido acceder al expediente y, por ende, a la decisión, para tener un pleno y certero conocimiento de ella, como en efecto puede evidenciarse de la circunstancia de que el recurso de hecho fue interpuesto el 25 de mayo de 2000, esto es, al día siguiente de haberse dado el primer día de despacho después de dictada la sentencia, que justifica que, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad se inaplique para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Con lo anterior, no se está desvirtuando el contenido del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, sino que se constituye una excepción a la regla en aras de tutelar el derecho a la defensa de Clínica el Ávila C.A., por encontrarse ésta en una situación excepcional y que ha sido, precisamente, la que generó que criterios jurisprudenciales en el pasado hayan señalado que el lapso contenido en el artículo referido se computase por los días de despacho transcurridos en el tribunal que dictó la decisión, dado que era bajo ese criterio, ya superado, que se entendía que se podía garantizar que la parte apelante tuviese un total conocimiento de la decisión y no sucediese, como en el caso de autos, que dictada la decisión no se diese despacho, con el riesgo manifiesto de que en el tribunal de alzada hubiese transcurrido fatalmente…”.

Sentado lo anterior, debe señalarse que en el presente caso, el recurso de hecho fue interpuesto ante el tribunal de alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre en contra del auto de fecha 10 de mayo de 2019, mediante el cual declaro improcedente la apelación formulada por la ciudadana María Setaro, interpuesto contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro CON LUGAR la demanda que por DIVORCIO incoara el Ciudadano ENRIQUE GIUSSEPPE BITONI BARRA, contra la ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, fundamentada en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los criterios jurisprudenciales. En consecuencia, se DECLARA: DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL, que contrajeron ante la Provincia de Potenza, Villa D´Agri, Republica de Italia, debidamente legalizado según consta en el acta Nro. 67, folio 87, tomo 01, de los libros de inserción de matrimonio de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1989.
Ahora bien, se desprende de las actas que integran el presente asunto, que el recurso fue recibido el 17 de mayo de 2019, de acuerdo a la constancia efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en esa misma fecha fue distribuido, tal como se evidencia de los documentos emitidos por dicha dependencia, observando esta alzada, que entre la fecha del auto recurrido y el ejercicio del recurso de hecho, transcurrieron cuatro (04) días hábiles, de lo que concluye esta alzada que el recurso de hecho interpuesto por la ciudadana María Setaro de Bitonti, debidamente asistida por el abogado José Luís Ramírez; es temporáneo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido.

De este escenario procesal, resalta para esta Superioridad, que el recurso de hecho formulado por la parte demandada en contra del auto recurrido declaro improcedente la apelación con fundamento en que la sentencia objeto del mismo devino de un proceso de mero derecho y no contencioso, en el cual no existe la posibilidad recurso ordinario alguno y mucho menos proponerse recurso ordinario de casación.
Ahora bien, en el caso de autos la recurrente señalo que ciertamente la sentencia Nro. 136 del 30 de marzo de 2017, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el procedimiento a seguir en los juicios de divorcio cuya causal sea el desafecto o la incompatibilidad de caracteres será el de la jurisdicción voluntaria contenida en los artículos 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, mas sin embargo el Tribunal de la causa consideró que dicho juicio de divorcio no era contencioso y abrió una articulación probatoria conforme el artículo 607 de la Norma Adjetiva.
Que el artículo 896 eiusdem señala la posibilidad de someter a apelación las decisiones tomadas en procedimientos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, por lo que la negativa de la recurrida es violatorio de la doble instancia.
Así las cosas, es menester revisar los señalamientos de la indicada sentencia Nro. 136 del 30 de marzo de 2017, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

“(…) En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Civil acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, especialmente la sentencia N° 1070 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional en fecha 9 de diciembre de 2016, y concluye que cualquiera de los cónyuges que así lo desee, podrá demandar el divorcio por las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, o por cualquier otro motivo, como la incompatibilidad de caracteres o desafecto, sin que quepa la posibilidad de que manifestada la ruptura matrimonial de hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el vínculo jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.
Asimismo, procede esta Sala a determinar el procedimiento de divorcio, por separación de cuerpos y Separación de hecho por más de 5 años, desafecto y/o incompatibilidad de caracteres (Artículo 185-A del Código Civil); a seguir por el cónyuge interesado en obtener una sentencia con esa finalidad, en los siguientes casos:
a) La separación de cuerpos (Artículo 762 del Código de Procedimiento Civil)
Es el procedimiento mediante el cual ambos cónyuges de forma libre y espontánea, peticionan ante el juez competente un dictamen que declare la ruptura de la vida en común…
b) Separación de hecho por más de 5 años, desafecto y/o incompatibilidad de caracteres (Artículo 185-A del Código Civil)
Cuando uno de los cónyuges manifieste la incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el esposo o la esposa, el procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, en armonía con los preceptos constitucionales y las sentencias vinculantes supra desarrolladas, pues es evidente que el libre desarrollo de la personalidad como parte del derecho a la libertad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas.
Entonces, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá comparecer representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del Ministerio Público, pues una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”. Así lo refleja la sentencia 1070/2016 supra transcrita de la Sala Constitucional, procedimiento en el cual fue suprimida la articulación probatoria, ya que tal manifestación no puede depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de la razón del solicitante.
Por último, ratifica esta Sala que el fin que deben perseguir los tribunales, es producir como jueces naturales conforme lo dispone el artículo 49 de la Carta Política, una decisión que entienda el divorcio como una solución al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de aligerar la carga emocional de la misma. Cabe destacar que no obstante el procedimiento apropiado para tramitar la solicitud de divorcio que en este punto se ha abordado, sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por el tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, sería un absurdo considerar que toda la interpretación progresiva de carácter constitucional (vinculante) dada a la institución del divorcio en aras –entre otros aspectos- de materializar en él un procedimiento célere, breve y expedito pudiera sacrificar la fuerza de cosa juzgada material.
Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…” máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual reconciliación estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las defensas que se plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no está vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación del afecto, lo cual es más acorde con las exigencias constitucionales del libre consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de la personalidad y sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge solicitante y sin cuestionar el libre desarrollo de su personalidad, pues las relaciones conyugales se establecen para vivir manteniendo el vínculo afectivo, por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta un amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones y de conformidad al artículo 11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales de duda, requerir alguna prueba que considere indispensable, sin permitírsele al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al valorar los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante.
Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en las sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446, del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N° 12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así se decide.(…)” (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DEL Tribunal)

Ahora bien, en este orden de ideas y conforme la norma Transcrita es evidente que en materia de divorcio, la Jurisprudencia patria ha procurado establecer procedimientos expeditos en la tramitación de la disolución del vínculo matrimonial, lo cual no se lograría aplicando en forma rigurosa el contenido del artículo 185 del Código Civil y la tramitación del procedimiento contencioso respecto de causales que bien pueden ser sometidas por el principio de declaración de voluntad de las partes, a un procedimiento no contencioso y expedito.
Por otra parte, como bien lo reconoce la recurrente, en el caso de autos la sentencia Nro. 136 del 30 de marzo de 2017, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el procedimiento a seguir en los juicios de divorcio cuya causal sea el desafecto o la incompatibilidad de caracteres será el de la jurisdicción voluntaria contenida en los artículos 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, el Artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la determinación del juez en materia de jurisdicción voluntaria señala:

“Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario.”

Así las cosas, la jurisprudencia parcialmente transcrita en el texto del presente fallo, expresamente señala que “… sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por el tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, (…) Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”, por lo que la propia jurisprudencia contiene una disposición que restringe la apelabilidad de las decisiones que disuelve el vínculo matrimonial con motivo al desafecto alegado por alguna de las partes, toda vez que crea cosa juzgada material, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 321 del Código de procedimiento Civil, esta Alzada se hace eco del contenido de la referida decisión y así se declara.
Claro está, pareciera contradictorio el hecho de que una decisión aun en materia no contenciosa pudiera no ser susceptible de una revisión por parte de un Tribunal superior, vulnerando el principio de la doble instancia, sin embargo como ya quedó sentado, en materia de desafecto o desamor, no existe materialmente prueba que pudiera demostrar tal falta de sentimiento de una persona hacia su cónyuge, por lo que la decisión dictada en base al principio de la voluntad de las partes y libre desenvolvimiento de la personalidad, busca en forma expedita una decisión de mero derecho, por carecer de medio probatorio que pudiera desvirtuar tal situación y que por ende sería inoficioso someter el alegato fundamental a un contradictorio inocuo y así se declara.
Por otra parte, con respecto a la apertura del lapso probatorio efectuado por el tribunal de instancia en la tramitación del divorcio ya señalado, se constata que la sentencia Nro. 446 dictada el 15 de mayo de 2014, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la república señaló:
“(…) Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).
(…)
Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge demandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que conoce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza: la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste alegare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación, habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos.
Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud.
(…)
En ese sentido, destaca entre muchas, la decisión de esta Sala del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Hurtado Power y otros; en el sentido siguiente:
“…la defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones, y tal garantía se satisface si se dan en el proceso las siguientes facilidades: 1) la causa debe ser abierta a pruebas (sea mediante una declaración expresa o por la preclusión de un lapso anterior); 2) las partes deben tener la posibilidad de proponer medios de prueba; 3) las pruebas sólo serán inadmitidas por causas justificadas y razonables, sin que estas causas sean de tal naturaleza que su sola exigencia imposibilite el ejercicio del derecho; 4) debe ser posible practicar la prueba propuesta y admitida, y, por último, 5) el juez debe valorar la prueba practicada (ver: A. Carocca Pérez, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pp. 276-306)”. (Negrillas del presente fallo).

En similar tenor se cita lo establecido en la sentencia dictada el 1° de agosto de 2005, recaída en el caso: Vicente Emilio Hernández, en la cual esta Sala asentó que:

“el Tribunal Constitucional español ha señalado al respecto lo siguiente:
‘Con base en la amplitud con que se encuentra redactado el artículo 24 de la CE el Tribunal Constitucional ha declarado (STC 151-90, de 4 de octubre, FJ 3) que ‘el derecho a la prueba’ es un derecho fundamental que emana del Derecho a la tutela judicial efectiva… (STC 212-90, del 20 de diciembre FJ 3)...”. (Negrillas del presente fallo).
(…)
Además, la calificación del procedimiento como contencioso o de jurisdicción voluntaria no está sujeta a la existencia o no de una articulación probatoria. Así, el artículo 11, aparte único, del Código de Procedimiento Civil, prevé que en los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los jueces deben obrar con conocimiento de causa y, al efecto, pueden exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encuentren deficiente y aún requerir otras pruebas que juzguen indispensables, todo sin necesidad de la tramitación de la causa por vía de procedimiento judicial ordinario. Para tal fin, el mecanismo idóneo debe ser la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…”

En tal sentido, conforme la decisión señalada el Juez de instancia, aplico el procedimiento contenido en la referida decisión, de las decisiones tomadas en sede de jurisdicción voluntaria, lo que no obstante a ello, deba señalarse que el procedimiento tramitado sea de carácter contencioso, amén de que no consta a los autos que la parte citada haya efectuado contradictorio alguno o haya hecho uso al derecho probatorio de la articulación dispuesta para ello, por lo que evidentemente no existió contención en el procedimiento que dio origen al recurso que nos ocupa y así se declara.
A tenor de lo expuesto, concluye esta Alzada que:
PRIMERO: La sentencia recurrida cuya negativa de apelación es objeto del presente recurso de hecho, por ser una decisión de mero derecho carece de recurso alguno, conforme los lineamientos jurisprudenciales aquí expuestos, por lo que el presente recurso de hecho no puede prosperar y así se declara.
SEGUNDO: Aun cuando no es objeto del recurso de hecho verificar si en el procedimiento instaurado ante el tribunal de instancia era procedente abrir o no una articulación probatoria, su apertura aseguró a la parte afectada ejercer su derecho a la defensa, (sin que efectuara en forma alguna actuación que le beneficiara), por lo que el derecho de las partes fue plenamente reguardado y así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevar en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios referidos al derecho a la defensa y del debido proceso, en el caso de autos, sobre la controversia planteada, se le hace imperioso desestimar el recurso de hecho propuesto en fecha 17 de mayo de 2019, por la Ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, debidamente asistida por el Ciudadano JOSÉ LUÍS RAMÍREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.533., contra el auto de fecha 10 de mayo de 2019 mediante el cual declaro improcedente la apelación formulada, interpuesta contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y así se decide.

-III-
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto en fecha 17 de mayo de 2019, por la Ciudadana MARÍA SETARO DE BITONTI, Italiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.071.664, debidamente asistida por el Ciudadano JOSÉ LUÍS RAMÍREZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.533., contra el auto de fecha 10 de mayo de 2019, mediante el cual declaro improcedente la apelación formulada, interpuesta contra la decisión de fecha 22 de abril de 2019, emanada del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte recurrente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de Junio del año dos mil diecinueve (2.019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO
En esta misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO