TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 28 mayo de 2019
208º y 160º º

PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXP. Nro. CA-3547-18 VCM
DECISION Nº:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana, victima MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, asistida por la profesional del derecho ANA MARIA CERMEÑO, en la causa seguida contra el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.973.419, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 307 eiusdem, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Quinto (05º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la que decretó el sobreseimiento definitivo de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 30 de julio de 2018, designándose como ponente al Juez Presidente FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de septiembre de 2018, esta Alzada dictó decisión Nº 191-18, mediante la cual se admitió el presente recurso de apelación.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 23 de mayo de 2018, la Jueza Quinta Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, emitió decisión en la cual consta lo siguiente:

“…En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Itinerante de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO PENAL, seguido en contra de los ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MANARE, portador de la cedula de identidad Nº v- V-6.973.419, por la comisión del delito de por la presunta comisión de los delitos de, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos en perjuicio de la ciudadana: MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, por no existir razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no habiendo base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. De igual forma cesa cualquier Medida Cautelar o Medida de Protección y de Seguridad que se haya dictado durante el proceso tal como lo establece el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursiva de la Alzada).

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, víctima en el presente asunto, debidamente asistida por la profesional del derecho ANA MARIA CERMEÑO, en su escrito de apelación inserto entre los folios 375 al 377 de la primera pieza del presente expediente, alegó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

Como punto previo denuncio la violación al debido proceso, a la igualdad y al derecho a la defensa, manifestando que ha sido vulnerado mi derecho a la defensa a manifestar lo sucedió con el señor EMILIO MOLINARY tanto por parte del Ministerio Publico como por parte del tribunal que conoce la causa, ya que mi persona en fecha 20-04-2018 solicito formalmente por escrito a la fiscalía se tomara entrevista a los ciudadanos VICTOR MANUEL ZOZYA, SUAREZ GAMEZ MIRIAN, VERGARA ABRAHAN ALBERTO Y DAGO MENESES, en virtud de que mismos tenían conocimiento directo de los hechos denunciados por mi persona e incluso uno de ellos fue testigo presencial de la violencia psicológico y de la amenazador parte del ciudadano EMILIO MOLINARY hacia mi persona, y por supuesto los mismos era testigo claves y fundamentales para demostrar conjuntamente con los ya presentado la presencia de los delitos de Violencia Psicológica y Amenaza. Sin embargo la ciudadana fiscal hizo caso omiso a tal solicitud y no respondió de manera formal y por escrito tal pedimento sino continúo su investigación a favor del ciudadano EMMILIO MOLINARY. POR LO QUE EXISTE VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y POR SUPUESTO UNA IDEFENSION HACIA MI PERSONA, QUE DEBE SER SUBSANADA A LA BREVEDAD POSIBLE POR CUANTO SE ME NEGO EL DERECHO A LA DEFENSA, EL CUAL ES UN DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y DERECHO DEL PROCESO (ART 12 COPP)

Por lo que no se me salvaguardo todos mis derechos y garantías del debido proceso consagrados en la constitución en las leyes los tratados, convenios y acuerdos internacionales.
Como consecuencia de ello solicito la nulidad absoluta del escrito de sobreseimiento presentado por la fiscalía del ministerio público en su oportunidad, debido a la violación flagrante de mis derechos y garantías procesales.

CAPITULO TERCERO
DE LA FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
DE LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO QUE GENERA LA VIOLACION AL DERECHO
RESULTA

Resulta evidente de la simple lectura del auto impugnado, que el mismo carece absolutamente de motivación para justificar el dispositivo de esa decisión, ya que no se recogieron los argumentos de la victima por parte del MINISTERIO PUBLICO MUCHO MENOS POR PARTE DEL TRIBUNAL, sino que simplemente tanto el tribunal como el ministerio público “ ANALIZARON SOSPECHOSAMENTE Y CONVENIENCIA DE IMPUTADO” únicamente los argumentos y alegatos presentados tanto por imputado como su abogado defensor dejando de un lado el dicho de la victima y las presentadas por esta a su favor el Ministerio publico se negó a practicar las diligencias solicitadas por la victima en su oportunidad no dando incluso respuesta a esta negativa por escrito como bien lo exige nuestra legislación a través de las leyes competentes y de nuestra carta magna. Además tampoco existe en la decisión impugnada, el análisis que debe efectuar el juzgador para rechazar los argumentos expuestos por la victima sino que simplemente recoge lo que le parece se encuentra simplemente a favor de los imputados y no analiza el testimonio de la victima, de los testigos que la fiscalía permitió que fueran entrevistados, y del resto de las pruebas presentadas, si no que simplemente la juzgadora hace una valoración personal propia de ella donde la misma concluye que la victima no fue victima de ningún tipo de delito de violencia de genero sino que el problema es un “DIVORCIO”.

En efecto el juez de control pretende justificar su decisión con argumentos simplistas como:
De lo anteriormente descrito se desprende una gran inmotivacion y por contrario a todas luces se ve una parcialidad denotada relevante e increíble para con el imputado en virtud de que bien es cierto que la ciudadana MARÍA MAGDALENA DE VERGARA, es la progenitora de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA VERGARA, no es menos cierto que es testigo presencial de los hechos que dieron origen a la apertura de la presente causa ya que cuando ocurrió la violencia psicológica y la amenaza en contra de la victima MARÍA ALEJANDRA VERGARA se encontraba presente esta ciudadana hecho esto que no pude descartarse ni MENOS puede dejar de tomar en consideración el juez d control a la hora de tomar una decisión tan delicada como decretar el sobreseimiento de unos delitos ejecutados o cometidos por el ciudadano EMILIO MOLINARY, ya que el hecho de la ciudadana MARIA MAGDALENA ORTEGA ser la madre de MARÍA ALEJANDRA No le resta valor ni credibilidad a dicho testimonio sino que por el contrario el mismo debió concatenarse con el de la ciudadana MARILU SALVATIERRA y con el resto de las pruebas o elementos presentes en el expediente y por supuesto el resultado hubiese sido otro. O es que acaso nos preguntamos nosotros, al momento d ser victima de violencia psicológica, física, de amenaza o cualquier otro delito antes de que el agresor cometa su fechoría se le debe decir cuando me vayas a gritar, amenazar, golpear o hacer daño avísame para llamar a una persona que no tenga ningún vinculo conmigo? NO VERDAD. Entonces no entiende esta victima como no se valora el testimonio de mi madre y menos el mió propio, mas cuando mi madre observo la violencia ejercida por Emilio hacia mi persona y escucho las amenazas de este hacia a mi e incluso la llamo para manifestarle que me mataría, por que evidente el razonamiento del tribunal es totalmente infundado y carece de motivación a todas luces.

De ello se deprende la poca seriedad y valor para con la victima en virtud de que si la juez hubiese leído detalladamente las actas y en especial la entrevista dicha ciudadana (MARILU SALVATIERRA) hubiese podido observar que efectivamente la misma fue testigo presencial y no referencial conjuntamente con la ciudadanía MARÍA MAGDALENA ORTEGA, por lo que el testimonio de la ciudadana MARILU SALVATIERRA, refuerza y acompaña a lo manifestado por la victima, por lo que dicho testimonio debió ser tomado en consideración por el tribunal.

Aquí incluso el tribunal va más allá e infiere sin ser ello el resultado las pruebas técnicas que la victima no se encuentra afectada por un hecho de violencia de género sino que se trata de una situación de materia civil y más específicamente de Divorcio y por considerar el tribunal ello así deja de tomar las consideración las verdaderas pruebas técnicas y testimoniales que determinan la presencia de delitos de violencias de género,

Seguidamente el tribunal continúa realizando consideraciones a favor del ciudadano EMILIO MOLINARY donde entre otras cosas manifestó que el procedimientos regido por el sistema de prueba libre, el cual permite que las partes aporte cualquier tipo de prueba in limitación alguna todo ello con el objeto que se obtenga la verdad de los hechos armados en cada una de sus pretensiones. Sin embargo el tribunal a pesar de manifestar ello, en su auto no considero que el Ministerio Publico le cercenó o negó la posibilidad a la victima traer al proceso otros testigos presénciales y referenciales con relación a lo hechos así como consultores técnicos sino que simplemente esta extrayendo CASUALMENTE lo que su criterio exculpa al ciudadano EMILIO MOLINARY-

Termina justificando que le surge a la juzgadora dudas razonables en cuanto a los hechos denunciados por la victima, por cuanto no consta a criterio de los mismos elementos serios, razonables y suficientes que inculpen al investigado, quedando para ella inevitablemente descartado el tipo penal tipificado. Por lo que se desprende que no analizo ni tomo en consideración los elementos y fundamentos presentes en el expediente ya que a su criterio MARÍA ALEJANDRA VERGARA NO SE ENCUENTRA AFECTADA EMOCIONALMENTE, muy a pesar de que el examen psicológico practicado de ella arrojó que ella PRESENTA ALGUNOS SÍNTOMAS DE MALESTAR EMOCIONAL (COMO ANSIEDAD, FATIGA, DISMINUCIÓN EN LA AUTOESTIMA) QUE SURGEN POR LOS CONFLICTOS CON EL DENUNCIADO. Por lo que nos preguntamos nuevamente al misma presentar malestar emocional y más específico FATIGA, BAJA AUTOESTIMA Y ANSIEDAD todo producto por el conflicto del señor EMILIO MOLINARY no se traduce en VIOLENCIA PSICOLOGICO, o es que acaso el recibir constantemente insultos y vejaciones por parte de la pareja no es violencia psicológica es que las vejaciones e insultos con sinónimos De divorcio?

Estas interrogantes nos la hacemos luego de las consideraciones realizadas por el tribunal cuando no evalúo u observo cada uno de los elementos presentados por ambas partes si no que baso su pronunciamiento en la no valoración del testimonio de la victima, de los dos únicos testigos permitidos presentar por la victima y del examen psicológico sin la consideración real y cierta de dichos elementos, ya que de haber analizado los elementos presentados y concatenados unos con otros el resultado hubiese sido otro.

Así mismo el tribunal, no observo la alerta realizada por la victima, cuando puso en conocimiento al tribunal de todas las irregularidades presentes en dicha causa sino que por el contrario al igual que el ministerio publico hizo un silencio omiso a la oposición de sobreseimiento presentada por la victima y no considero todas las violaciones del debido proceso presente en la dicha causa.

Adicionalmente es menester señalar que el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY no solo fue imputado por el delito VIOLENCIA PSICOLÓGICA SINO También por el delito de AMENAZA el cual evidentemente se encuentra demostrado por los mensajes descritos en el expediente donde el señor MOLINARY le manifiesta a MARÍA ALEJANDRA ue (sic) sino también con las llamadas realizada a la ciudadana MARIA MAGDALENA ORTEGA a quien también le manifiesta que la va ha matar e igualmente lo manifiesta en presencia de la ciudadana MARILU SALVATIERRA, de lo cual se desprende que evidentemente nos encontramos en presencia del delito de AMENAZA el cual la juzgadote sobresee sin fundamento sin mayor explicación y en un solo párrafo muy a pesar de ser el presente expediente bastante voluminoso, DEJANDO ASÍ LA VICTIMA EN UN TOTAL ESTADO DE INDEFENSIÓN, donde los delitos cometidos por el ciudadano EMILIO MOLINARY, están completamente probados y sin embargo el tribunal sobresee la causa sin mayor explicación ni motivación.

En consecuencia LA VICTIMA denuncia la inmotivacion que genera indefensión, por cuanto el auto infundado no explana el análisis lógico que debió utilizar el juzgador para descartar los argumentos de la victima.

Por otra parte, también denuncia la VICTIMA la violación de su derecho a la defensa, en la medida en que el tribunal de la causa, no especifica en cual de los supuestos previstos en las causales de sobreseimientos invocadas, subsume la calificación del tribunal.

Efecto el tribunal decreta el sobreseimiento del ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE por lo delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICAS Y AMENAZAS conforme al numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, pero no observa LA VICTIMA cual es el razonamiento, a que atribuye el tribunal la falta de certeza para decretarlo, porque no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos y cuales son las bases que el Tribunal estima que no están dadas o son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento de este imputado.

En consecuencia, LA VICTIMA estima violado su derecho a la defensa previsto y sancionado en el artículo 49 constitucional en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita la revocatoria de la decisión dictada contenida en el auto de fecha 23 de Mayo de 2018.
PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la Honorable Sala De Corte De Apelaciones que conozca el presente Recurso, que REVOQUE el auto dictado el 23 de Mayo de 2018, mediante el cual decreto el SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE PROCESO PENAL, seguido en contra del ciudadano ALFREDO MOLINARY MAVARE, titular de la cedula de identidad Nro V-.973.419 por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA previstos y sancionados por los artículos 39º y 41 De La Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia.

Asimismo, y como consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso solicito que se decrete la nulidad del presente escrito de sobreseimiento por violación del debido proceso y los vicios presentados y se remita en consecuencia la causa a Fiscalía Superior Del Ministerio Publico para su respectiva redistribución.”)

III
DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho ciudadanos SIMON CLEMENTE LAMUS ROSALES, JOSE BERNARDO GUERRA ZAVARCE y RUBEN DARIO ARAUJO PORRAS, actuando en el carácter de defensores privados del ciudadano imputado EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, hacen los siguientes alegatos en su escrito de contestación:

“ (…) la recurrente indico el numeral referido al gravamen irreparable en el capitulo primero de su escrito, pero no llego a fundamentarlo , en sus capítulos siguientes, no explico en que consistió el gravamen que derechos afectó y de que forma, así como tampoco razonó por qué es irreparable, y no lo podía aportar, porque efectivamente esa irreparabilidad no existe, toda vez que contaba con diferentes herramientas de defensa, como la nulidad y el control judicial, para provocar un pronunciamiento expreso, dentro de la misma fase preparatoria.

La supuesta victima alega a su vez, que existe inmotivación en la decisión recurrida, porque sencillamente no le dio la razón y el tribunal valoró los elementos de convicción de una formas ajustada a la realidad, que beneficiaron al denunciado, cuando precisamente la inmotivación implica no decir ni justificar nada, argumento contradictorio, pues como podrá evidenciar la alzada, el tribunal de instancia especificó las razones por las cuales consideró decretar el sobreseimiento de la causa, por lo que solicitamos en caso de que el mismo sea admitido, sea declarado sin lugar por ser manifiestamente infundado.

Por otra parte, consideremos que con esta impugnación infundada se quiere mantener una serie de procesos incoado indebidamente en contra de nuestro patrocinado, con la finalidad de someterlo a una investigación en la que se decreten medidas de protección que prohíban y restrinjan el acceso a su residencia, como medidas de protección para negociar desfavorablemente el divorcio y partición de los bienes de la comunidad conyugal, utilizando para ellos a las instituciones del estado.(…)

Como pueden observar el pronunciamiento no causó gravamen irreparable alguno, toda vez que existe la posibilidad para las partes de apelar dicho pronunciamiento, pues el legislador lo que ha protegido y evitado es que se vulnere el debido proceso y el derecho de defensa de la parte a quien se le ha rechazado sobreseído el proceso, lo cual desvirtúa palmariamente la irreparabilidad del eventual gravamen que supuestamente ocasiona la decisión recurrida, razones por la cuales solicitamos que el recurso de apelación interpuesto por MARÍA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, sea declarado INADMISIBLE, o en su defecto, SIN LUGAR, por infundado, de conformidad con dispuesto en los artículos 426, 427, 432 y 442, todos del Código Orgánico Procesal.”

La ciudadana LISMAR GARCIA CARPIO, actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena (149º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, hace los siguientes alegatos en su escrito de contestación:
-CAPITULO V-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVAMENTE

“en atención a lo anterior, esta representación fiscal, luego de haber realizado un estudio minucioso al fallo que se pretende impugnar, aduce que sin lugar a dudas, el tribunal A-quo al momento de emitir su fallo efectuó el correspondiente análisis, y concateno razonadamente los elementos de exculpatorios que le fueron presentados, y luego explica en decisión los motivos por los cuales resultaron lógicos, verosímiles, concordantes y de allí estableció los hechos que no considero acreditados y el fundamento legal en la cual baso su decisión. Así mismo, quien suscribe la presente contestación del recurso que es suficientemente su decisión motivada, ya que explica las razones de hecho y de derecho explico razonadamente su decisión dictando un pronunciamiento en su escrito de sobreseimiento presentado emitiendo así su fallo.

La motivación de la decisión, supone que todos los argumentos expuestos por las partes, el tribunal de primera instancia, tiene la obligación de dar respuestas motivadamente, producto del análisis y revisión de los sometidos a su consideración, garantizándole a las partes el control y la constitucionalidad del proceso, lo que en criterio a esta representación del ministerio publico, siendo suficientemente motivada la decisión presentada, por el tribunal A-quo.

Elementos estos, todos que se encuentran presentes en el fallo que se pretende impugnar, tal como quedo expuesto en razonamiento anterior, en el cual el juez explico razonadamente su decisión dictando un pronunciamiento en forma imparcial y objetiva. El tribunal A-quo en el caso de marras, analizo de una manera lógica el escrito de sobreseimiento presentado emitiendo así un fallo, cuyo contenido concuerda tanto con la verdad real, como verdad procesal siendo el mismo ajustado en todo, y cada una de sus partes a derecho, por lo que mal podría pensarse que no se realizo un ejercicio lógico.

En la revisión del escrito plasmado por el recurrente, no establece por cual motivo esta encauzando su recurso de apelación, se pregunta esta representación del ministerio publico ¿fue por violación de normas relativas a la oralidad, inmediata y concentración del juicio?; ¿quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión?, es decir la defensa no determino por cuales de los cuatros numerales esta apelando.

De lo anterior se desprende, que el recurrente incumplió con los requisitos formales para la interposición de Recurso De Apelación De Sentencia Definitiva, en virtud que omitió por completo el señalamiento de las normas legales, así como el agravio o perjuicio que le ocasiona a su representada la decisión dictada por el tribunal A- quo.

Pues bien, analizadas como han sido todas y cada unas de las actuaciones que conforman la presente causa, esta representación fiscal considera, que:

Como primer punto, esta Representación Fiscal, procede a informar, que todas las diligencias solicitadas por la presunta víctima, se les dio su debida respuesta, tal como lo establece el articulo 51 de la constitución de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en relación con el articulo 26 eiusdem; pudiéndose verificar dichas información en las actas procesales que fueron enviadas con el acto conclusivos solicitado por esta fiscalía al tribunal Ad-quo, no arrojando elementos positivos que pudieran cambiar el acto conclusivo ya presentado.

Después de efectuar el análisis de los elementos señalados ut supra, esta fiscalía del ministerio publico observa que si bien es cierto se desprende de denuncia que el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, agredió psicológicamente y amenaza a la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, no es menos cierto que el informe psicológico practicado a la presunta victima arrojo DIAGNOSTICO SIN EVIDENCIA DE ENFERMEDAD MENTAL (…) en la narración de los hechos ocurridos menciona que presenta desde hace 5 meses síntomas a lo que describe fue el mal trato de larga data del que fue objeto por parte de su esposo EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE; estos síntomas no presentan la intensidad para denotar que presente un trastorno psiquiátrico, derivado de la situación motivo de la evaluación, es necesario acotar que es un discurso en relación marital se evidencia contradicción entre lo que menciona era sufrimiento en dicho mal trato en contra posición en interés de salvar su matrimonio, así mismo, aunque manifieste su deseo que sus hijos convivan con ella, comenta a ver denunciado a su hijo mayor y admite que su hijo menor desea vivir con el papa, todo ello anunciado con un estado afectivo “no congruente con su discurso de expectativa de relación filial parental” (no se evidencia ni se especifica afectación emocional alguna, profundiza contradicciones en el verbatum de la entrevista por la profesional psiquiatrita).

Este despacho fiscal esta llamado a atender nuestros límites de nuestras competencias que no abarcan asuntos civiles y de otra naturaleza que no guardan relación estricta con nuestras funciones, y el juez penal con competencia especial en materia de violencia contra la mujer abarcando asuntos exclusivamente de jueces penales basta leer el contenido general de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De La Mujeres A Una Vida Libre De Violencia para determinar que su naturaleza es estrictamente penal, toda vez que su cuerpo normativo tipifica delitos, contempla penas, establece un procedimiento de investigación bajo la dirección del Ministerio Publico, crea con Competencia Penal.

Por tal motivo no hay duda razonable respecto a la naturaleza eminente penal de las fiscaliza especializadas con competencia para la defensa de la mujer, circunstancia que excluye la competencia para la defensa de la mujer, circunstancia que excluye la competencia para conocer de cualquier asunto de naturaleza patrimonial, inherente a la competencia de los tribunales civiles, circunstancia que ratifica que nuestra única competencia especial en cuanto en asuntos patrimoniales es aquella conexa a la responsabilidad civil derivada del delito.

Por tal razón un (sic) vez recabadas todas las diligencias de investigación útiles y pertinentes al caso, mal podíamos referir que algunas de ellas nos lleva a una convicción razonada para determinar que el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, es responsable de la comisión de algún delito establecido en nuestra legislación especial, pues lo recabado trata de asuntos civiles que ya están siendo ventilados en su jurisdicción; en consecuencia se estima que una vez practicadas todas las diligencias solicitadas y no existiendo suficientes elementos de convicción a lo fines de determinar la responsabilidad penal del presunto agresor, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho era decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA,

En consecuencia, estima el Ministerio Publico, que la Sentencia que se pretende impugnar se encuentra totalmente ajustada a derecho y a la lógica, y por lo tanto no existiendo el vicio invocado por el recurrente, debe declararse SIN LUGAR, la apelación presentada. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Petitorio

En base a los razonamientos de hecho, y de derecho antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación de Autos por la representante judicial de la victima abogada ana Maria cermeño, abogada en libre ejercicio e inscrita en el instituto de previsión social del abogado (Impr.) bajo los Nº 83.696 actuando en representación de la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, TITULAR de la cedula de identidad V.- 6.973.419, quien interpuso recurso de apelación contra la sentencia interlocutora que decreta el sobreseimiento de la causa, plenamente identificado en la actas procesales que conforman el expediente Nº AP01-S-2017-000157, nomenclatura interna del Juzgado quinto itinerante En Funciones De Control Audiencias Y Medidas De Violencia Contra La Mujer De La Circunscripción Judicial Penal Del Área Metropolitana De Caracas por carecer el mismo de fundamento jurídico y en consecuencia SEA CONFIRMADA.…” (Cursiva de la Alzada).”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que el apelante opone una única denuncia, el vicio de falta de motivación, sosteniendo “…que no se recogieron los argumentos de la víctima…”, sino que por el contrario, solo se “…ANALIZARON SOSPECHOSAMENTE Y CONVENIENCIA DEL IMPUTADO (…) los argumentos y alegatos presentados tanto por el imputado como su abogado defensor dejando de un lado el dicho de la víctima y las pruebas presentadas a su favor donde el Ministerio Público se negó a practicar las diligencias solicitadas…”

En este orden de ideas se infiere que el apelante sostiene que el vicio de falta de motivación se materializó al desestimar sin fundamentos el testimonio de la victima y de la testigo MARIA MAGDALENA ORTEGA DE VERGARA, y tanto el Ministerio Público, como el a quo, omitieron pronunciarse sobre una solicitud hecha por mi persona en fecha 20-04-2018 para que se tomara entrevista a los ciudadanos VICTOR MANUEL ZOZYA, SUAREZ GAMEZ MIRIAN, VERGARA ABRAHAN ALBERTO Y DAGO MENESES; no obstante, esta determinación de la impugnación formulada por la víctima, que en principio circunscribe el conocimiento de esta Alzada solo a dicho punto, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que fue alegado el vicio de falta de motivación, y falta de pronunciamiento, los cuales lesionan directamente el orden público procesal, la tutela judicial efectiva, y fin último del proceso judicial, garantías estas de rango constitucional consagradas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, esta Alzada de oficio pasa a revisar la totalidad de la motivación del fallo impugnado, en los siguientes términos:

PRIMERO: ELEMENTOS RECABADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN (ASUNTO PRINCIPAL AP01-S-2017-000157):

a) Denuncia de fecha 24 de enero de 2017 (folio 1).
b) Copias simples de notificación personal, vaciado del Chat de whapsapp entre la víctima y Emilio Molinary, y acuerdo conciliatorio del Centro de Resolución de Conflictos de Leoncio Martínez, Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, fechado 24 de enero de 2017 (folios 5 al 22; 130 al 162; y 243 al 254).
c) Copias simples de la causa judicial Nº AP01-S-2014-013847 en la que aparece imputado el ciudadano Emilio Alfredo Molinary Mavare y víctima la ciudadana María Alejandra Vergara Ortega, con fecha de ingreso el 16 de noviembre de 2014 (folios 23 al 52; y 168 al 208).
d) Acta de entrevista de la ciudadana Marilú del Cobre Salvatierra de Janjic, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.309.136, de fecha 14 de marzo de 2017 (folios 61 al y 62).
e) Acta de entrevista de la ciudadana María Magdalena Ortega de Vergara, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.399.146, de fecha 28 de marzo de 2017 (folios 65 y vuelto).
f) Evaluación Psicológica de la ciudadana María Alejandra Vergara Ortega, de fecha 09 de junio de 2017 (folios 74 al 77).
g) Experticia Nº 9700-228-DFC-2246-AV-627 de fecha 13 de septiembre de 2017, División Física Comparativa, Área de Análisis Audiovisual, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 89 al 95).
h) Copias simples informe de accidente de tránsito de fecha 12 de julio de 2017 (folios 95 al 99).
i) Reporte de Historial clínico de fecha 31 de marzo de 2016, de la ciudadana María Alejandra Vergara (folios 126 al 129).
j) Copias del asunto judicial Nº AP01-S-2017-001120, en el que aparece imputado el ciudadano Emilio Alfredo Molinary Mavare y víctima la ciudadana María Alejandra Vergara, por el delito de amenaza (folios 230 al 241).
k) Acta de entrevista del ciudadano Andrés Alberto Molinary Vergara, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.483.633, de fecha 20 de diciembre de 2017 (folios 255 al 257).
l) Acta de entrevista de Justino Jesús Arreaza García, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.242.227, de fecha 27 de diciembre de 2017 (folio 258 y vuelto).
m) Acta de entrevista del ciudadano Erick Patrick Loor Valerezo, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.123.699, de fecha 20 de diciembre de 2017 (folio 259 y vuelto).
n) Acta de entrevista de la adolescente A. A. M. V.,(Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes), de fecha 20 de diciembre de 2017 (folio 262).
o) Acta de entrevista de la ciudadana Evilia Josefina Bermúdez de Herrera, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.037.117, de fecha 19 de octubre de 2017 (folios 263 y 264).
p) Acta de entrevista de la adolescente A. A. M. V., (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes), de fecha 19 de febrero de 2018 (folio 281).
q) Examen médico psiquiátrico de la ciudadana Maria Alejandra Vergara Ortega, de fecha 17 de abril de 2018, realizado por el psiquiatra forense Marlon Duque, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) (folios 297 al 299).
r) Examen Toxicológico practicado a la ciudadana Maria Alejandra Vergara Ortega Nº 9700-130-1586 de fecha 06 de abril de 2018, por las funcionarias Farmacéuticos Normedy J. Castro A., Experto Profesional III, y Krysvania V. Bendana D., Experto Profesional II, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) (folio 301).
s) Informe Pericial Nº DASTI-0113-2018 de fecha 06 de abril de 2018, realizado por LA Ingeniero Rahiza D. Herrera M., Experto en Peritaje Informático IV, de la División de Análisis de Sistemas de Tecnologías de Información del Ministerio Público (folios 303 al 305).

Así mismo se observa que en fecha 20 de abril de 2018 (folio 306), la ciudadana María Alejandra Vergara Ortega, solicitó al Ministerio Público se tomara entrevista a los ciudadanos Víctor Manuel Zozaya, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.818.934; Suarez Gamez Miriam Josefina, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.083.752; Vergara Abrahan Alberto, titular de la cédula de identidad Nº 2.934.367; y Dago Meneses; arguyendo que dichos “…ciudadanos tienen conocimiento directo de los hechos denunciados por mi persona en su oportunidad legal y pueden manifestar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de dichos hechos. …”.

El 23 de abril de 2018, el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud de entrevistas de fecha 20 de abril de 2018, señalando en el punto tercero que las “…NIEGA POR IMPERTINENTE INUTIL E INCONDUCENTE, ya que no se detalla con especificidad el vínculo de estas personas con las partes, así como la utilidad de estos testimonios, además estas citaciones retardaría innecesariamente el curso y culminación de la investigación. …”.

Observa esta Alzada, que la recurrida decretó el sobreseimiento del proceso penal signado con el Nº AP01-S-O-2017-000157 bajo el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que “…A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. …”; y para llegar a esta conclusión arguyó:

“…folio (65) ACTA DE ENTREVISTA REALIZADA, En fecha 28 de Marzo de 2017, parte del Representante del Ministerio Público a la ciudadana MARIA MAGDALENA ORTEGA DE VERGARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.3399.146, (medio de prueba promovido por la víctima) (…) Este órgano jurisdiccional NO Valora el testimonio de la ciudadana: MARIA MAGDALENA ORTEGA DE VERGARA, por no ser pertinente y necesario, en aplicación de la sana crítica, observando las reglas de la lógica y las máxima de experiencia, toda vez que la testigo promovida es la madre biológica de la víctima, tal razonamiento se aplica en aras de garantizar una justicia inspirada en los principios de imparcialidad, objetividad, idoneidad y transparencia, en plena correspondencia con el artículo 26 de nuestra Carta Magna. …” (Resaltado de la Alzada).

“…Acta de entrevista a la ciudadana ELVIA JOSEFINA BERMUEZ DE HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.037.117, (…)
Acta de entrevista al ciudadano ERICK PATRICK LORVAARENZO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.123.699, (…)
En este mismo orden de ideas es significativo acotar a criterio de quien aquí decide que en las actas de entrevistas de los testigos presentados por el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, existe coherencia en cuento a los hechos descritos por estos, referentes a él, comportamientos y actitudes de la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, más allá de encontrase afectada por un hecho de Violencia de género, nos encontramos en una situación de materia civil, como lo es el Divorcio. …” (Resaltado de la Alzada).

Agregó la recurrida “…que en el presente caso el solo dicho de la víctima no representa suficiente elemento de convicción para determinar la atribución objetiva de responsabilidad al sujeto activo de la comisión de unos hechos que desencadenó una supuesta Violencia psicológica, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Especial en la Materia en el caso que hoy nos ocupa, la víctima no pudo demostrar en el resultado del Informe de Evaluación Psicológica, realizada por la Licenciada REISA SALAZAR (Psicóloga Clínico Forense) Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), arrojando como resultado: La evaluación psicológica realizada permite conducir que al momento de la exploración la señora MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, no cumple criterios para considerar la presencia de una enfermedad mental. Y la resulta de la evaluación Psicológica, practicado a la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.511.970, suscrito por el Doctor MARLON DUQUE (Psiquiatra Forense) Del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), arrojando resultados entre otras cosas. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: Posterior a la evaluación Psiquiátrica se evidencia que la consultante tiene inteligencia nivel normal, juicio de realidad conservada con capacidad para diferenciar el bien del mal, en la narración de los hechos ocurridos menciona que presenta desde hace 5 meses síntomas reactivos a lo que describe fue maltrato de larga data del cual fue objeto por parte de su esposo Emilio Molinary, estos síntomas No presentan la intensidad para denotar que presente trastorno Psiquiátrico derivado de la situación motivo de evaluación. …”.

En este aspecto, finalizó el a quo diciendo: “…Tal como lo indica su definición de violencia psicológica en el artículo 15 de la Ley Especial en la materia, por lo tanto esta noción nos lleva a concluir que debe acreditarse en los casos de Violencia Psicológica, ese daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer. (…) Siendo la manera idónea de acreditarlo el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico forense conforme al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. …” (Resaltado de esta Alzada).

Visto y analizado lo expuesto por la recurrida en la decisión impugnada y debidamente revisadas las actuaciones y elementos existentes en la causa principal, considera esta Alzada señalar lo siguiente:

PRIMERO: La causal de sobreseimiento establecida en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal contempla tres presupuestos procesales para su aplicación: a) La falta de certeza; b) No exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación; c) No haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

Sobre el primer presupuesto (la falta de certeza), observa esta Alzada que el a quo indicó que el solo dicho de la víctima “…no representa suficiente elemento de convicción para determinar la atribución objetiva de la responsabilidad del sujeto activo…”; y que el informe psicológico realizado a Maria Alejandra Vergara Ortega por el Dr. Marlon Duque determinaron la no “…presencia de una enfermedad mental…”, ni presencia de “…trastorno Psiquiátrico derivado de la situación motivo de evaluación. …”. Lo que a su juicio, denota la ausencia de “…daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer…”.

En el segundo supuesto (Que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación), la recurrida fundamentó este aspecto señalando que el Ministerio Público dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que garantiza la doctrina sobre la mínima actividad probatoria en materia de violencia de género, y ajustó su obligación a los parámetros de los delitos imputados, no pudiéndose exigir en consecuencia, actuaciones más allá del objeto de la investigación. De allí, sostiene –la instancia- que las solicitudes hechas por la víctima y negadas por el Ministerio Público no están dirigidas a la comprobación del hecho punible denunciado, sino a solapar la verdadera discusión que no es otra que proceso judicial de divorcio, y la partición de bienes.

Por último, sobre el tercer supuesto (Que no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada), la recurrida procedió a valorar las entrevistas practicadas por el Ministerio Público y la evaluación psicológica, llegando a la conclusión que de ellas no derivan fundadamente pronóstico de condena para hacer viable la realización de un juicio. El examen y evaluación practicada por el a quo lo soportó en la Sentencia Nº 2381 de fecha 15 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Observa este Tribunal Colegiado, que el fallo invocado por la recurrida estableció:

“…Respecto de tal afirmación, la Sala debe señalar que de conformidad con la jurisprudencia supra, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. …” (Resaltado de la Alzada).

De lo anterior se colige, que tal como sucedió en el presente caso, la recurrida hizo valoraciones de fondo, a algunos elementos de convicción, dirigidas a determinar la inexistencia o certeza del hecho objeto del proceso, las cuales son de su competencia en los términos del citado fallo del Máximo Tribunal de la República, por lo que se concluye que el a quo actuó dentro de los límites de su competencia. Y así se decide.

Ahora bien, para fundamentar las valoraciones realizadas, se observa que la recurrida hizo pronunciamientos sobre la tipicidad del delito de violencia psicológica previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que no comparte esta Alzada, pues limita la existencia del núcleo del delito solo a la acreditación de un “…daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer…”.

En efecto, el artículo 39 eiusdem, contempla como conductas sancionadas por la ley en este tipo de delito, los tratos humillantes y vejatorios, las ofensas, el aislamiento, la vigilancia permanente, las comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, que atenten contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, de allí que el “…daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer…”, no son las únicas formas de violencia psicológica, sino que forman parte del gran cúmulo de afectaciones que implica el término “ESTABILIDAD EMOCIONAL O PSÌQUICA”; en el presente caso, la recurrida llegó a la conclusión que la falta de certeza o inexistencia del hecho delictivo está comprobada con la evaluación psicológica hecha a la víctima por cuanto no se puede “…considerar la presencia de una enfermedad mental. …”; o que esté presente un “…trastorno Psiquiátrico derivado de la situación motivo de evaluación. …”; esta afirmación dista en demasía de la amplitud del daño establecido el tipo legal en comento, el cual puede consistir en niveles de baja autoestima, hasta la escalada más alta de afectación como lo es el suicidio.

Para mayor abundamiento, con relación al delito de violencia psicológica establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, resulta determinante citar la doctrina pacífica de instancia de esta jurisdicción especial, la cual comparte esta Alzada en su totalidad, publicada en el Libro “LA JURISDICCIÓN ESPECIAL EN EL ÁREA DE VIOLENCIA DE GÉNERO”, Tribunal Supremo de Justicia Colección Doctrina Judicial No 45, Caracas / Venezuela / 2010, páginas 84 – 88:

“…Se puede colegir de manera clara que para que exista violencia psicológica debe verificarse que exista una ‘disminución de la autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer’, tal como lo indica su definición, por lo tanto esta noción nos lleva a concluir que debe acreditarse en casos de violencia psicológica ese daño emocional, la disminución de la autoestima o el perjuicio o perturbación al sano desarrollo de la mujer, siendo la manera idónea de acreditarlo el reconocimiento psiquiátrico y/o psicológico forense, o emanado de una institución pública o privada, y que cuente con la conformación de un médico forense, conforme al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

La violencia psicológica según Martos Rubio, está referida al conjunto heterogéneo de comportamientos, en los cuales se produce una forma de agresión psicológica y un perjuicio intencional a la víctima, que no implica necesariamente el uso de la fuerza física’.(…).
(…) Para diferenciar el delito de violencia psicológica de otros delitos de lesiones, e incluso del delito de amenazas, debe tenerse en cuenta la habitualidad de la conducta y la gravedad de la lesión producida en la víctima, por ello para entender consumado el delito de violencia psicológica, el sujeto activo debe haber realizado conductas, ejercidas habitualmente que hayan ocasionado en la víctima un daño emocional (psicológico), una disminución de la autoestima o perturbado su sano desarrollo.
(…)
En casos como el sub examine, las evaluaciones psicológicas dan cuenta de las repercusiones psicológicas que el trauma ha generado, y que podrían complementar las pruebas físicas y contribuir a un diagnóstico más completo del daño causado; sin embargo, ante la limitación que implica la dificultad de traducir el trauma psicológico en una lesión cuantificable, esta experticia debe complementarse con otras pruebas, entre ellas las declaraciones de las víctimas, testigos y familiares, que puedan avalar el resultado de dicha pericia, como en el presente caso lo constituye la declaración de la víctima, la declaración del ciudadano (…) y los vecinos que como testigos rindieron testimonio en el presente proceso.

Este tipo penal es de sujeto activo calificado, cuando en el encabezamiento dispone ‘Quien…’ y en la penalidad indica ‘…será sancionado…’, es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular en el supuesto del encabezamiento de dicho artículo, con lo que en consecuencia se encuentra satisfecho este extremo.

El otro elemento que debe estar presente para que se configure el delito es ‘atentar’ como verbo rector del tipo, contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, siendo que en el caso de marras las violencias ejercidas por el acusado en contra de la víctima le ocasionaron un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión, motivo por el cual se encuentra satisfecho este extremo, ya que se vio claramente afectada la estabilidad emocional de la agraviada en el presente proceso.

Se trata éste de un delito que requiere ‘dolo’ como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, ya que el acusado de manera sistemática y reiterada maltrató psicológicamente a la víctima
descalificándola, realizando en su contra amenazas genéricas, tratos humillantes y vejatorios con la clara intención de causar una afectación psicológica en la víctima y disminuir su autoestima, además de pretender continuar manteniéndola bajo su dominio, siendo evidente en consecuencia que su intención era afectar psicológicamente a la víctima, aprovechando cuando ésta se encontraba sola en su residencia, por lo que se puede afirmar que actuó con dolo directo.

El objeto material tutelado que es la salud de la mujer, resultó efectivamente lesionado, ya que la mujer efectivamente se reflejó afectada psíquicamente producto de la acción desplegada por el sujeto activo, e igualmente se vio lesionado el bien jurídico tutelado que es el derecho a que le sea respetada su integridad psíquica y psicológica, todo lo cual quedó evidenciado mediante un dictamen de carácter técnico científico, como lo fue el reconocimiento psiquiátrico y la declaración de la experta que la suscribe.

Aunado a lo anterior se debe mencionar que la violencia psicológica actúa desde la necesidad y la demostración del poder por parte del agresor. Se busca la dominación y sumisión mediante presiones emocionales y agresivas, tal como ocurrió en el caso de marras en que el acusado esperaba el momento en que la víctima se encontrara sola para proceder a agredirla, siendo que este tipo de violencia puede causar en la víctima trastornos psicológicos, tal como ocurrió en el presente asunto penal. …”.

Esta Alzada, en este punto, y luego de revisado el análisis hecho por el a quo del contenido de cada una de las evaluaciones técnicas realizadas, el de la Psicóloga Forense Licenciada Reisa Salazar (folios 76 al 79), y el del Psiquiatra Forense Doctor Marlon Duque (folios 297 al 299), constata que no fue tomado por la recurrida el contenido íntegro de las conclusiones emitidas en dichas evaluaciones; en efecto, la conclusión íntegra de la evaluación psicológica signada con el Nº 9700-137-790-17 de fecha 09 de junio de 2017, practicada a la víctima por la Psicóloga Clínica Forense Licenciada Reisa Salazar, adscrita a SENAMECF., (folios 77 al 79), es la siguiente:

“…CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:
La evaluación psicológica realizada permite concluir que, al momento de la exploración, la señora María Alejandra Vergara Ortega no cumple criterios suficientes para considerar la presencia de una enfermedad mental; sin embargo, presenta algunos síntomas de malestar emocional (como ansiedad, fatiga, disminución de la autoestima), que surgen por los conflictos con el denunciado. Su discurso sobre el motivo de la referencia se considera válido. Su capacidad de juicio y discernimiento se encuentra conservada.
Se recomienda que la evaluada mantenga el tratamiento psicoterapéutico iniciado con el fin de abordar los síntomas que presenta y prevenir complicaciones futuras de su estado emocional. …” (Resaltado, cursivas y subrayado en negrillas de esta Alzada).

A su vez, el examen médico psiquiátrico identificado con el Nº DEDMSF-217-18 de fecha 17 de abril de 2018, practicado a la víctima por el Dr., Marlon Duque, Psiquiatra Forense adscrito a SENAMECF., (folios 279 al 299), quien es sus conclusiones textualmente indicó:

“…CONCLUSIÓN:
Posterior a la evaluación psiquiátrica se evidencia que la consultante tiene inteligencia nivel normal, juicio de realidad conservado con capacidad para diferenciar el bien del mal, en la narración de los hechos ocurridos menciona que presenta desde hace 5 meses síntomas reactivos a lo que describe fue el maltrato de larga data del que fue objeto por parte de su esposo Emilio Molinary; éstos síntomas no presentan intensidad para denotar que presente un trastorno psiquiátrico derivado de la situación motivo de evaluación. Es necesario a cotar que en su discurso de relación marital se evidencia contradicción entre lo que menciona era su sentimiento por dicho maltrato en contraposición a su interés de salvar su matrimonio, así mismo aunque manifiesta su deseo que sus hijos convivan con ella, comenta haber denunciado a su hijo mayor y admite que su hijo menor desea vivir con el papá, todo ello enunciado con esta afectivo no congruente con su discurso de expectativa de relación filiar parental.
Recomendaciones: con el fin de preservar la estabilidad psicológica y emocional de la consulta se sugiere mantener alejada de su agresor; así mimo, con el fin de fortalecer la dinámica vincular filiar con sus hijos, se recomienda atención psicoterapétutica y a la largo plazo. …” (Resaltado, cursivas y subrayado en negrillas de esta Alzada).

Con base a lo anterior, esta Alzada considera:

1. Las conclusiones de la recurrida sobre las evaluaciones técnicas practicadas a la víctima, están en franca dicotomía con las conclusiones que a la simple lectura se observan de las referidas pruebas técnicas; en ambas, al contrario de lo expuesto por la instancia, existe un mínimo de actividad probatoria congruente con los hechos expuestos en la denuncia, pues en ambas queda claro que la estabilidad emocional y psíquica de la víctima está afectada por la “…ansiedad, fatiga, disminución de la autoestima…”; recomendándose mantener “…el tratamiento psicoterapéutico, …”, y el alejamiento de la víctima del presunto agresor; a su vez, sostuvo la Psicóloga Clínica Forense Reisa Salazar, sobre la víctima, que “…Su discurso sobre el motivo de referencia se considera válido…”.

2. Yerra la recurrida sobre el verdadero alcance del tipo penal que nos ocupa; ciertamente ambas evaluaciones técnicas señalan la ausencia de enfermedad mental, sin embargo, el tipo penal no requiere para que se configure que la víctima esté afectada en un grado de vulnerabilidad tal alto, pues basta que la afectación en la estabilidad emocional y psíquica la víctima se refleje en niveles de baja autoestima, o bien en perjuicios o perturbaciones en el sano desarrollo emocional y psíquico, en la depresión e incluso al suicidio (Numeral 1 del artículo 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia). En el delito de violencia psicológica la acción delictiva consiste en violentar al sujeto pasivo en su aspecto psíquico, realizar cualquier conducta (positiva o negativa) tendiente a menoscabar o perjudicar su aspecto psicológico. Tanto en este delito, como en otras figuras delictivas en las que también se ejerce violencia psicológica, el ser humano es visto a través de una perspectiva integral, esto es, no sólo como una entidad física cuya existencia puede comprobarse y percibirse a partir de las reglas de medición y percepción de los fenómenos físicos, objetivos, observables y perceptibles por los sentidos, sino también como una entidad moral que puede resultar menoscabada por acciones perniciosas que vulneren su bienestar y su integridad.

Estas consideraciones llevan a este Tribunal Colegiado a la convicción de que la recurrida incurrió en ilogicidad manifiesta en la formulación de la valoración de las pruebas técnicas, y que ello trae consigo la irremediable consecuencia de afectación de nulidad absoluta de la decisión del 23 de mayo de 2018, en la que se declaró el sobreseimiento de la causa judicial Nº AP01-S-2017-000157, dado que el juicio de valor se fundamentó en la “falta de certeza o existencia del hecho”, al determinar que el dicho de la víctima no fue corroborado por otros elementos de convicción, y por ello operó el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem. Y así se decide.

Aunado a lo anterior, constata esta Alzada, que salvo las valoraciones de las pruebas técnicas, y la desestimación del dicho de la víctima y de su progenitora, la recurrida obvió considerar el resto de los elementos de convicción existentes en autos, y listados en el presente punto por esta Alzada, y guardó silencio sobre los testigos promovidos por la víctima, dejándola en indefensión, operando en consecuencia el vicio de incongruencia del fallo impugnado, afectando el derecho de la defensa y debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, operando en consecuencia, la nulidad absoluta del fallo impugnado. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, no obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones se ve en la obligación de dejar claramente establecido, que la doctrina del testigo único en materia de género debe sujetarse a la interpretación contenida en la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15/02/2007, en el expediente Nº 06-0873, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó: “…debe superarse en los delitos de genero el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como valido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia domestica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que si es imprescindible, como se explicara de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante…”. Así que en lo adelante, la recurrida deberá considerar en sus decisiones la anterior doctrina, en cumplimiento del principio de expectativa plausible. Y así se establece.

SEGUNDO: Observa esta Alzada, que la recurrida al dictar la decisión del 23 de mayo de 2018, en la que se declaró el sobreseimiento de la causa judicial Nº AP01-S-2017-000157, sin que le hubiese verificado que el acto conclusivo fue presentado un año después de la orden de inicio de la investigación, y fuera del lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vulneró el orden público procesal, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, e incumplió el principio de expectativa plausible contenido en la sentencia vinculante de dictada por la ala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecidos en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, se constata que el proceso se inició el 21 de febrero de 2017 (folio 53), y que desde esa fecha hasta el 04 de mayo de 2018, transcurrió holgadamente el lapso establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, situación procesal por la cual la recurrida debió aplicar la Sentencia vinculante N°1268, del 14 de agosto de 2012, y su aclaratoria N° 1550 del 27 de noviembre del mismo año, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; en efecto, a la luz de la referida decisión vinculante, transcurrido el lapso de la investigación, se haya interpuesto o no la solicitud de su prórroga, y en tal caso, transcurrida ésta, sin que el Ministerio Público hubiese presentado acto conclusivo, operará la declaratoria de la omisión fiscal, y una vez transcurrido ese lapso, se deberá notificar a la víctima para que en un lapso de diez (10) días pueda presentar acusación particular propia; advirtiendo en este particular, que ésta Alzada en fallos anteriores ha dejado sentado, que los lapsos para la víctima solo correrán en caso de que siendo efectiva su notificación, tuviere la asistencia o representación jurídica exigida en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello en interpretación del principio de igualdad formal y material consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este caso, el debido proceso se vio vulnerado en razón de que transcurrió el lapso del artículo 82 ibídem, y la recurrida no declaró de oficio la omisión fiscal prevista en el artículo 106 ibídem; aceptó la presentación extemporánea del acto conclusivo de sobreseimiento, y aun así, no notificó a la víctima para que ejerciera su derecho de presentar acusación particular propia. Esta violación al orden público procesal origina la nulidad de la decisión apelada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

TERCERO: Por último, observa igualmente este Tribunal Colegiado, que aun cuando la recurrida declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento bajo el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, contradictoriamente calificó que la estabilidad emocional y psíquica de la víctima derivaba de la existencia de un juicio de divorcio que lleva con el imputado de autos, y por eso los hechos no le son atribuibles; esta afirmación en la motiva de la decisión impugnada contradice claramente el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 300 eiusdem, dado que la decisión se fundamentó en la falta de certeza del hecho, mientras que el supuesto del numeral 1 del artículo ibídem, requiere de lo contrario, de su certeza, de que no existen dudas del hecho, solo que no es atribuible al investigado. Esta contradicción afecta igualmente de nulidad la decisión impugnada del 23 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Quinto (05º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó el sobreseimiento del presente proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERGARA ORTEGA, actuando en el carácter de víctima, debidamente asistida por la profesional del derecho ANA MARIA CERMEÑO, en la causa seguida contra el ciudadano EMILIO ALFREDO MOLINARY MAVARE, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.973.419, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 307 eiusdem, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Quinto (05º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se decretó el sobreseimiento del presente proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado Quinto (05º) Itinerante en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se decretó el sobreseimiento del presente proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, ordena que un Juez o Jueza Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que dictó la decisión anulada, declare de oficio la omisión fiscal, remita el expediente al Fiscal Superior, para que en un lapso de diez (10) días, otro representante el Ministerio Público, presente un nuevo acto conclusivo; y en caso de que dicho acto no sea presentado en el lapso indicado, notifique a la víctima para que ejerza su derecho de presentar acusación particular propia, en un lapso de diez (10) días, con la advertencia de que dicho lapso no correrá sino a partir de que conste en autos la asistencia o representación jurídica de la víctima; así mismo se indica, que si se produce el supuesto en el que la víctima ejerza su derecho de presentar acusación particular propia, las actuaciones deberán ser enviadas a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de que realice la audiencia preliminar establecida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; todo en cumplimiento de lo establecido en la Sentencia vinculante N°1268, del 14 de agosto de 2012, y su aclaratoria N° 1550 del 27 de noviembre del miso año,, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; nulidad declarada de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REMITE el presente cuaderno, y las actuaciones originales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas para que sea distribuido en un Tribunal Itinerante distinto al que dictó la decisión anulada.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada por secretaria y remítase el expediente en su oportunidad legal.

LOS JUECES y LA JUEZA INTEGRANTES

FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
Presidente y Ponente

OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE

LA SECRETARIA,

Abogada. WILMAIRI VELOZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abogada. WILMAIRI VELOZ

FACL/ODC/CJSO/
Exp Nº: CA-3547-18 VCM