REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO NOVENO (9°) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, diecisisete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019) 208° y 160° EXPEDIENTE: AP21-R-2018-000497 PARTE ACTORA: MARA NOREXA GARCIA MORENO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-12.259.829. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDRES ELOY BIANCO LANDAETA, DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA y AGUSTIN BRACHO, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo el N°: 54.308, 59.901 y 54.286, respectivamente. PARTES CODEMANDADAS: SPA ROSADELIA NUÑEZ, C.A,, sociedad mercantil, a la empresa mercantil: SPA RELAX CENTER ROSADELIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 62, Tomo 187-A-Cto., y como persona natural a la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad N° V.-5.970.447. APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADA: SPA RELAX ROSADELIA, C.A., representados por el abogado: ALBERTO JOSE COLMENARES LAURA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 216.481, y la persona natural, ciudadana: ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, representada por los abogados: ALBERTO JOSE COLMENARES LAURA y JONNY ILDEMARO LANZ MOLINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 216.481, y 32.002, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES (Recurso de Apelación Interpuesto por la Parte Actora y por la Parte Codemandada). CAPITULO I. ANTECEDENTES. Conoce este Juzgado Superior dos recursos de apelación, que fueron interpuesto en: fecha 04 de octubre de 2018 por la codemandada, ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, asistida por el abogado JONNY ILDEMARO LANZ MOLINA, contra el acta de audiencia oral y publica celebrada por el A-quo el 10 de julio de 2018; y el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de enero de 2019, por el abogado DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 31 de enero de 2019. En fecha 08 de febrero de 2019, se dio por recibido el expediente por ésta Superioridad estableciendo que de acuerdo a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijara al 5° día hábil siguiente por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y publica; y el día 18 de febrero de 2019, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública ha realizarse el día martes 19 de marzo de 2019 a las 11:00 a.m.. En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, oído los alegatos presentados por la recurrente así como lo expuesto por la parte demandada no recurrente, y analizadas como fueron el acervo probatorio y demás actuaciones que conforman el asunto, ésta Alzada, dada la mediana complejidad del asunto sometido a consideración, procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día lunes 25 de marzo de 2019 a las 11:00 a.m. En fecha 25 de marzo de 2019, siendo las 11 a.m., oportunidad para la celebración de la Audiencia oral y publica realizada con ocasión al diferimiento del dispositivo del fallo, esta Alzada, declaró lo siguiente: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ciudadana: MARA NOREXA GARCIA MORENO, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.- SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, ciudadana: ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.- TERCERO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2018.- CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES es incoada por la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-12.259.829 contra las sociedades mercantiles: SPA ROSADELIA NUÑEZ, C.A,, cuya identificación mercantil no consta a los autos, en contra de la empresa mercantil: SPA RELAX CENTER ROSADELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 62, Tomo 187-A-Cto., y en contra de la persona natural: la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad N° V.-5.970.447.- QUINTO: Se condena en costas a las parte demandada recurrente, de conformidad a lo establecido en los artículos 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Ahora bien, cumplidas las formalidades de Ley ante esta Alzada y llegada la oportunidad para publicar el fallo in extenso, este Tribunal lo hace, en los siguientes términos: CAPITULO II. DEL MOTIVO DE LA APELACION En la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte actora recurrente señalo lo siguiente: “… Como punto previo ciudadana Juez, voy a solicitar que este Tribunal, acuerde o decrete la apelación de la demandada como intempestiva, es decir, ellos apelaron al dispositivo, y no apelaron al fallo en general. Me explico: El Tribunal realizo la audiencia de juicio, decretaron el dispositivo ese mismo día,- pero claro el Tribunal tardo mucho-, y ellos apelaron al dispositivo. Entonces solicito de este Tribunal decrete en su sentencia que dicha apelación fue en forma intempestiva. En el supuesto negado que este Tribunal declarare que si fue tempestiva la apelación de la demandada, entonces bueno, los puntos en que yo voy a discutir del aquo son los siguientes: En primer lugar, perdón, Mara García, laboro para Rosalía en primer lugar en forma personal desde mayo 2006 hasta abril de 2008. Ahí después cambia la forma y le dicen a Mara que tenia que realizar un contrato de arrendamiento donde supuestamente le arrendaban la camilla donde ella prestaba los servicios de masajista, ella era esteticista corporal. Después hubo una sustitución de patrono con Spa Rosalía, donde laboro desde abril de 2008 hasta octubre 2012. Posteriormente, había una sustitución de patrono y empieza a laboral con Spa Relax Center desde noviembre de 2012 hasta diciembre de 2016, que es el momento que fue despedida. Ella percibía el 50% de lo que los clientes que ella atendía pagaba, y siempre percibió esa remuneración, mas nunca le pagaron salario, ni vacaciones, ni bono vacacional, ni utilidades, ni ningún beneficio. El horario que prestaba era de 7 am a 7 de la noche. En primer lugar: La juez A-quo incurrió en una violación de norma de orden publico cuando ordena calcular las prestaciones sociales únicamente con el 50% del salario mínimo, -violento el articulo 91 constitucional y el 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras-. Cuando se establece que ninguna persona, ni ningún trabajador, puede devengar menos del salario mínimo. Hay una sentencia muy conocida con ponencia del, Dr. Juan Rafael Perdomo, -caso Hotelo-. Posteriormente y bueno entonces por supuesto ordena pagar el 50% de los salarios mínimos como salario, no ordena pagar los salarios mínimos dejados de percibir, no ordena pagar los intereses de prestaciones por no pago de su salario mínimo establecido también en el 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a la hora de ordenar el calculo de la prestaciones sociales, no ordena pagar ni las horas extras, es decir ni incluir ni las horas extras, es decir incluir las horas extras que no las acordó, ni las propinas que tampoco las acordó y que estamos reclamando, a bueno y por supuesto los descansos y feriados por ser una trabajadora de remuneración variable le corresponden los descansos y feriados. Ordena pagar las vacaciones y bono vacacional, pero no indica con que salario. El artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: Debe pagarse cuando no se ha pagado durante la relación laboral y cuando es demostrado en la audiencia de Juicio que no se ha pagado ni vacaciones ni el bono vacacional debe pagarse con el último salario, por ser una trabajadora con una remuneración variable debe ser con el promedio de los últimos tres meses, por que es una trabajadora con remuneración variable. Pero además de eso el artículo 95 establece, que cuando no le es pagado las vacaciones y bono vacaciones, vacaciones durante la relación laboral, los días inhábiles durante el periodo vacacional según periodo que le pueda corresponder, debe pagársele a razón del último salario y no se pronuncio sobre ese punto. Las utilidades se pronuncio pagarlas, pero por supuesto, no ordena pagar el salario mínimo completo, pero no ordeno las horas extras no ordeno los descansos ni feriados. Por otro lado negó la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, -que es la indemnización por despido-. Quedo claramente demostrado que ella había despedida. Y ¿Cual fue el argumento del Tribunal A-quo para no otorgar el 92?: Que no se amparo ante la Inspectoría del Trabajo –Dios mío por Dios-. Entonces, todos los Trabajadores es obligatorio que deben ampararse en la Inspectoría del Trabajo, -bueno no quiso ampararse-. Pero la carga de la prueba que no fue despedida era de la empresa, de la entidad de trabajo y no lo hizo, esta demostrado el despido. Por ende también como no esta inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le debe pagar –como lo establecen varias Sentencias-, le debe ordenársele pagar la indemnización establecida en la Ley del Régimen Prestacional o Paro Forzoso. Cual fue el argumento del Tribunal: Que ella no estaba inscrita. Por supuesto que no estaba inscrita si nunca la inscribieron.- Entonces, debe ordenar este Tribunal a pagar las garantías de las prestaciones, con el salario mínimo por lo menos más las propinas que quedaron establecidas, quedaron establecidas las horas extras. Y en que se baso para las horas extras, si dice que son excesivas, por lo menos hubiera decretado las 100 horas que establece la Ley, ordenar pagar las prestaciones, los intereses de las prestaciones sociales, los salarios mínimos, que nunca se pagaron con, lo correspondientes a los salarios mínimos, ah otra cosa que no se pronuncio el Tribunal, fue solo los intereses de mora por los descansos y feriados, por ser una trabajadora de remuneración variable, que ha quedado establecido y como ya lo he indicado acá, es norma de orden publico que le sean pagados los intereses de mora por no haber sido pagados ese concepto en su oportunidad. Por todo lo aquí expuesto es que solicito que mi apelación sea declarado con lugar y la demanda con lugar: Juez: Doctor Una pregunta: En cuanto a su exposición: En cuanto al punto de apelación en relación al salario, a ver si me lo aclara: ¿Usted alega que apela de la determinó que hizo la Juez del A-quo, en relación a que determino que se establecía o que ordenaba pagar el 50% del salario mínimo como base del calculo, para el calculo de los conceptos?.- Respuesta: Si.- Juez: ¿Es tal cual?.- Respuesta: Si. Y por supuesto cuando haya que pagar los salarios mínimos tiene que pagar completo el salario mínimo.- Juez: Entendí que en cuanto al pago de los salarios haya que pagarlo le corresponderá el mismo.- Respuesta: Si claro…”. Es todo.- La representación Judicial de la parte codemandada recurrente, ciudadana Rosadelfa Del Valle Núñez Alfonzo, fundamentó sus alegatos bajo los siguientes términos: “… Ciudadana Magistrada, ciudadano secretario, ciudadano abogado: Para nosotros como defensas de la parte demandada, pues en un largo camino recurrido de muchas semanas, muchos meses e inclusive ya vamos a tener algo de años. Esperamos que a través de esta Instancia, pues, podamos resolver satisfactoriamente las situaciones que se plantean Por cuanto sabemos que alimentar a una de las partes es el veneno de la contra parte. Sin embargo el derecho tiene un significado importante que es el llevar a cabo el dilucidar las controversias los conflictos las opiniones de los hombres que es tan variada, los gustos de los hombres. Y que en todo, para tratar solapar las realidades, mucho menos hacer comparaciones desiguales respectos a las condiciones características que confiere una relación laboral respecto a lo que se diferencia de una relación civil o mercantil. Afortunadamente y desafortunadamente nuestro máximo Tribunal dio garantías de esa divergencia de opinión en tanto y cuanto a través de las múltiples demandas que se llevaron a cabo en contra de la conocida empresa Polar, -una empresa que tiene un músculo económico muy superior al estándar de la empresa nacional-. Pero fue a raíz de las múltiples demandas que se llevaron a cabo contra esta empresa, donde el Tribunal Supremo de Justicia cambio criterio y condujo a la resolución en el cual los transportistas, los porteadores, cualquier mensajero que llevara un mensaje a la polar, no podría ser considerado la condición en la cual se calificara el despido, o se le reconociera el salario, una la relación de la dependencia, en fin. Bien hizo del Tribunal Supremo de Justicia, de crear un precedente al respecto. Ahora volvamos a la realidad, estamos hablando de una microempresa, estamos hablando del acuerdo de cuatro o cinco señoras para tratar de mejorar su condición económica, para tratar de favorecerse de una contraprestación que mas allá es un acuerdo, es una alianza, es una asociación, donde evidentemente hay una de las partes que tiene un poquito de mayor capacidad económica que el resto, y de hecho, tiene un poquito de elevación profesional respecto al oficio simple y sencillo de masajista corporal, que hoy en día a través del novisimo, bueno, se colocan palabras retumbantes: Terapia radioactiva, terapia hídrica, es decir, se de le da un atractivo de marketic para que la coquetería femenina e incluso algunos del masculino, pues reciban los servicios de un masajista. Una de ellas de mis defendidas, tiene el apartamento con cuatro cubículos, donde a través de un contrato de arrendamiento, un compromiso con objeto, causa y consentimiento para favorece mutuamente, se reparten la proporción del pago que hace un cliente por recibir masajes. Evidente dirigida -el escenario del apartamento- para que cada, efectúe su labor a través del préstamo de una camilla, del suministro de algunos enseres, correspondientes a la dinámica de esa actividad: Cremas, lociones, etc. Y que de esta medida se ayudan. Mal podemos nosotros si nuestro Tribunal Supremo consideró a una empresa de músculo económico que no estaba en capacidad de resistir el ataque multitudinario de todos aquellos que consideran que deberían recibir la compensación por la actividad realizada con la referida empresa, pues mas podemos nosotros desconsiderar que una micro empresa que favorece la economía nacional, que favorece, la poca dinámica, y el poco servicio de empleo que existe en el país, para convertirse en una empresa para resolver económicamente cualquier tipo de terminación de la relación laboral, -por llamarlo de otra manera-. Es una decir, una asociación casi cooperativa en lo que estamos en presencia en estos momentos sobre la empresa de Rosadelia. No es una empresa, no tiene la categoría que se describe en los autos, -con el respeto de la contraparte-. Primero que esta en la avenida Libertador: ¿Quién no conoce la Avenida Libertador, el flujo de transito, la imposibilidad de estacionarse? Si usted se estaciona lo mínimo que pudiera recibir una multa de transito, el impacto de otro vehiculo, o el robo de su vehiculo. Si usted quisiera utilizar el estacionamiento de la clínica contigua, igualmente complicaría la situación por cuanto allí los puestos son fijos y están reservados los médicos y el servicio de asistencia medica, no tienen punto de venta donde estacionar. De manera que la prestación y el oficio que -en este caso la empresa mercantil de Rosadelia, solamente es una figura, es una ficción como de hecho lo es así la empresa mercantil, para tratar de darle dinámica dentro de la economía y evidentemente lo que corresponde a los servicios bancarios. Y voy mas allá, una empresa de esa naturaleza paga impuesto, se le descuenta por el seguro social, paga impuestos municipales, es decir, contribuye con la economía nacional, contribuye con la economía del estado, contribuye con el principio de justicia social y constitucional que establece nuestra carta magna, y contribuye con la vulnerabilidad del desempleo. De manera que nosotros rechazamos, -como se quiera llamar-, no solamente porque sea una decisión parcialmente con lugar, es que es una decisión absolutamente nula de toda nulidad, porque allí no hay salario, no hay una relación de dependencia, ahora evidentemente tiene haber un horario de trabajo, evidentemente tiene que haber un horario de entrada y otro de salida, son las reglas básicas de cualquier asociación que tiene una actividad productiva, pero la que llega tarde no es jalonada por un fuete, ni es crucificada. Y si quiere quedarse, después porque hay una clientela como para tratar de percibir los churupos que sean necesarios, pues se hace lo de esa manera. De manera que yo contradigo, en los hechos y en el derecho, no solamente la argumentación de la parte demandante, sino igualmente no hay calidad de relación laboral, no hay salario que es lo que se percibe en esta ocasión, no existe ningún elemento recurrente para encuadrar una relación mercantil, civil con una relación laboral,. Por lo tanto se tomaron muy poco en cuenta -y en forma errónea quizás-, todas las valoraciones de las pruebas. Nosotros invocamos la amplitud del principio de la valoración de la prueba, la legitimidad de la prueba, la intermediación de la prueba y el principio de racionabilidad. No puede ser que se concatene con un contrato reconducido de trabajo con esto. Eso es vago, eso es inexistente, no puede ser que yo con un elemento supuesto, se laboralice cualquier relación de la vida porque que exista una contra prestación económica. O sea que mi esposa se divorcia de mí y me va a demandar por este Tribunal laboral, por compensaciones, que tiene que ver con las prestaciones sociales, que tiene que ver con el bono alimentario, de vacaciones, de propina, eso es impertinente a mi juicio con todo respeto a los demás tribunales. No se puede ni generalizar una relación laboral cierta, pero tampoco se puede construirse una relación laboral sobre un edificio que pertenece a otra rama del derecho. La economía y el derecho son ciencias difíciles. Pero son ciencias difíciles que se pueden dejar de complicar que se puede dar el voto de sencillez y yo pido a este Tribunal, -encarecidamente-, ese voto de sencillez, no estamos hablando de una relación laboral, estamos hablando de una relación civil-mercantil. Hay una valoración sobre una carta de trabajo, que mi cliente no recuerda, en el cual se presenta como prueba de esa relación, e inclusive se coloca el monto de un salario inexistente de 10.000 Bs.- Un poco salomonicamente la Juez de juicio, dice: Bueno durante el tiempo que hubo la presencia de esa carta de trabajo pues vamos a tomar en cuenta el valor de ese salario mínimo, para la fecha. Y posteriormente como no aparece otro elemento recurrente, pues se toma en cuenta que es salario variable sobre el 50% sobre el salario mínimo. Pero es que, esa carta fue otorgada para sacar una chequera. Esa carta fue entregada no solamente bajo error, sino bajo engaño, es prueba es impertinente, -esa prueba es impertinente-. Y vuelvo a la alusión de los contratos arrendamientos reconducidos donde se dice que no hay, no se focaliza, no se enfoca la terminación de la relación laboral. Pero bueno, si es que nosotros no estamos hablando de una relación laboral, estamos hablando de una relación de arrendamiento, donde el legislador sabiamente dice que en alguna de las cláusulas podemos que colocar que si en el caso supuesto de que las partes no pactan lo contrario se reconduce el contrato. Derecho civil, -derecho civil-, nada de laboral. De modo que ciudadana Juez, yo no quiero extenderme sobre hechos que son innecesarios, pero la famosa primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y las apariencias. Bueno, el Tribunal Supremo ha dicho, que eso se invierte de acuerdo al criterio de las demandas contra la empresa Polar. Es decir, aquí la realidad es que es una empresa que no tiene nada que ver con una relación laboral. Aquí la realidad, es esa, que es: Una micro empresa, que es un sustento de correspondencia. Aquí las apariencias suponen una empresa laboral que tiene al servicio muchos empleados y que tiene una categoría inminente y una propaganda de marketing indiscutible, y tiene una afluencia inmensa de clientes, y que es incierto ciudadana Juez, porque es una pobre y pequeña empresa. Si nosotros le damos el nocaut a esta micro empresa que sirve como sustento a unas cuatro o cinco familias, nosotros estamos creando un precedente innecesario con el resto de las empresa, y en estas condiciones en que se encuentra el resto de país que necesita de esos seres emprendedores, innovadores que usan sus ahorros y de los prestamos que obtienen a través de la banca disminuida que tenemos, y que no favorecen en nada el empobrecimiento a que pueda estar sujeta mas bien la relación de una empresa con mucho mas músculo económica. De manera que: Para mí este juicio desde el principio que lo que lo conoció algo así como: bueno si el criterio de los Tribunales Laborales es la laboralización de todo estamos perdidos. Porque una cosa es protección y otra cosa es llevar las cosas más allá y deslegitimar otras instituciones del derecho. De manera que no puedo estar de acuerdo con que se laboralice una relación, de hecho no se corresponde con los supuestos del test, -del famoso test de la dependencia-, no es la verdad que esta empresa cumple con el test de la dependencia, no es la verdad. Esta empresa, es una empresa que se registro con todo el cariño del mundo, con toda la fe del mundo. Que de paso, es decir que tengo la fe en el derecho en estos tiempos, porque si no tenemos fe y esperanza los abogados que tenemos el deber y la obligación con la confianza que nos deposita el cliente y la sociedad de lograr el sentimiento publico y de lograr el sentido publico para que podamos realmente formar una sociedad equilibrada, estamos perdidos. Los abogados sabemos hasta donde podemos llevar a cabo o pisar el acelerador o poner el freno. Yo creo que se dejaría un buen precedente que pisáramos el freno respecto a conocer relaciones laborales que son inexistente porque la sola calificación de que estamos en presencia en una relación mercantil. No puede ser, -no puede ser-. De manera que quiero pedirle disculpa quizás por la emoción que me presenta este caso, que de paso, estoy convencido de que aquí estamos por ese deber, esa responsabilidad, esa confianza que nos tiene los clientes. Porque no creo que estemos aquí por mas de un metro cuadrado de honorarios porque no los tiene aquí, no hay más de tres mil unidades tributarias, aquí quizás una experticia complementaria no de mas de dos mil o tres mil bolívares. Estamos aquí por honor tanto la contra parte como yo, y perdone usted Doctor si me extiendo en darle también aquí mi pensar y, pero creo que no estamos en un metro cuadrado de honorarios ni tenemos el deseo de que ninguna de las partes salga perjudica es por eso estamos aquí. Sin embargo hay una sola verdad, hay una sola razón, hay un solo criterio. Y como digo no solamente me afianzo en lo que pudiera ser el compromiso jurídico, legal que tenemos los abogados para imponer el derecho, sino que además de eso tenemos el precedente que nuestro Máximo Tribunal tomo en cuenta este tipo de escenario y lo tomo en cuenta con una empresa de dimensiones inmaculadas -por llamarla de una manera-. De manera que si quien pude lo más puede lo menos. Si pudimos los abogados a través de los rectores que están en el Tribunal Supremo de Justicia, lograr decantar aquella cayapa de demandas contra la empresa Polar, -que no conozco a nadie allí por cierto-, -ni me solidarizo tampoco con algunas de sus políticas-, pero que sin embargo son una realidad nacional y necesaria, pues mucho mas me solidarizo con el caso del débil jurídico. Y aquí el débil jurídico son estas dos personas que no se pudieron poner de acuerdo para resolver sus problemas personales y económicos, y entonces caemos en la naturaleza humana del egoísmo: Yo me la voy a llevar por el medio, yo tengo que hacer valer mi razón, yo me tengo que montar como que si fuera sobre la silla con los instrumentos de la ley, sobre la silla de un caballo, y cabalgar a la humanidad por allí. Aquí no estamos, allí no podemos compartir los abogados ese sentimiento de la humanidad, porque estamos mas allá, porque lo estamos mas allá, y estamos mas allá porque lo estudiamos así, porque aparte de la fe cristina no otra forma de lograr la paz y el honor de los hombres…”- Es todo.-. Conclusiones de la parte actora recurrente sobre los puntos expuestos por la parte codemandada recurrente, indica lo siguiente: “…En primer lugar estamos es una audiencia de Alzada, y que muchos de los argumentos quedaron fijados y establecidos en la audiencia de juicio, así como las documentales. Por otro lado de la exposición del estimado doctor a confesión de parte relevo de palabras”…”: Conclusiones de la parte codemandada recurrente, ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, sobre los puntos expuestos por la parte actora recurrente, indica lo siguiente: “…Nosotros humildemente ratificamos en los hechos y en el derechos, como se quiera conocer, como se quiera pensar e interpretar, nosotros apelamos porque no estamos de acuerdo con el fallo del Tribunal Quinto Laboral, simplemente porque desconocemos la relación laboral, desconocemos absolutamente los alegatos de la otra parte, y consideramos que son nulos de toda nulidad. De manera que, haciendo una valoración prudente, haciendo una valoración prudente y pertinente de la prueba, podemos darle el sentido eficaz y capaz de la prueba al verificar en que la relación entre la ciudadana Rosalia Núñez y la ciudadana María García Moreno, no es una relación laboral, es una asociación es una colaboración, es una contraprestación por un oficio que realizan de tu a tu con única, con la única diferencia es que mi representada tiene el capital y es la dueña del apartamento. Tiene el capital por haber invertido en las mesas de mesoterapia y trajo a asociarse, trajo a explotar el servicio de masajes corporal a otras personas que están en capacidad de hacerlo, tan simple como eso. Allí quien es cada quien autónomo, allí cada quien es independiente, allí no verdad que se cumplen con las reglas ortodoxa de un horario, allí no es verdad que tiene que atendar tal o cual cliente, allí hay nada de eso. Trabajan en conjunto, trabajan en cooperativas, eso debería más bien haberse formado como una cooperativa. Lo que pasa es que a alguien se le ocurrió el antecedente, decir bueno que vamos a hacer una empresita, pero si cerramos esa empresita estamos creando como les digo, un mal precedente, por cuanto esa empresa no tiene como pagar prestaciones sociales, no tiene como pagar ningún tipo de compensación de esa naturaleza, no hay el ingreso. Si los abogados que somos profesionales de alto nivel, no tenemos el ingreso suficientemente y no podemos estar un año con un divorcio que la persona pudiera alcanzar 100.00 Bs., mucho menos tiene una persona que va a quitarse un dolor de cintura, o para quitarse un dolor del cuello por el estrés. De manera hay que entrar en la realidad de los hechos, hay que entrar ciertamente en la experiencia, en la sabiduría popular que nos entrega a adaptarnos a las circunstancia y a llevarnos a las categorías de diferencias, pero de ningún modo a elevarnos en las categorías que no existen dentro del plano de la relación comercial como lo es la mercantil y civil. En este caso no existe relación laboral, lo sostengo en los hechos y del derecho y considero que este Tribunal debe crear un precedente autentico de diferenciar y asumir las directrices del tribunal supremo en cuanto a que cuando no existen condiciones para crear elementos de convicción pues evidentemente deben darse la razón al derecho civil, al derecho mercantil y a la sociedad: ”… No presentaré…”: CAPITULO III. ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante en su libelo de la demanda que: “…En fecha 15 de mayo de 2006, fue contratada por la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, para que prestara sus servicios personales, subordinados y dependientes en el cargo de esteticista corporal. Señala que el 15 de abril de 2008, la ciudadana Rosadelia del Valle Núñez Alfonzo, l e menciona que debido a lo peligros y costoso que se podría convertir una relación entre ellas, a partir de dicha fecha, y la relación se desenvolvería a través de un contrato de arrendamiento, de la camilla de masaje, tal como se lo había indicado a sus asesores legales, siendo la arrendataria, la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A., y que su ingreso mensual seria el 50% de lo que pagaran las clientas que ella atendiera, por los tratamientos que ella les aplicaría. Indica que En fecha 01 de noviembre de 2012, la ciudadana Rosadelia del Valle Núñez Alfonzo, le manifiesta, que a partir de ese momento, por inconvenientes que había tenido con el servicio integrado Aduanera y Tributaria (SENIAT) a partir de ese momento la arrendataria nueva seria la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosaleda, C.A., y el resto de las condiciones se mantendrían iguales, es decir, opero una sustitución de patrono. Alega que En data 26 de diciembre de 2016, la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, aproximadamente a las 5:00 p.m., le manifiesta que ese día, debía quedarse hasta las 08:00 p.m., que venia una clienta para que ella la atendiera, y la actora le indica que ella ya esta cansada, que siempre se quedaba mas de la hora y que no le era reconocido ese esfuerzo que ella realizaba para la empresa, que ella simplemente a su hora de salida a las 06:30 p.m., se iría, ya que estaba muy cansada, la ciudadana Rosadelia del Valle Núñez Alfonzo, le indica que la clienta que venia a las 08:00 p.m., era una clienta muy importante, entonces que como no se iba a quedar, que entonces no trabaja mas allí, que desalojara su local, y que no la quería ver mas, y al escuchar la actora tal abusivo pedimento, le comento que si la estaba botando, que entonces le pagara su liquidación, y recibió como respuesta que ella no tenia porque pagarle liquidación alguna, porque solo se le pagaba liquidación a los trabajadores y ella no era trabajadora del Spa, ella tenia alquilada un espacio, que si quería que fuese donde quiera que ella tenia las mejores abogados, que no le pagaría ni un centavo. Arguye que desde la fecha de ingreso hasta la fecha en que fue despedida, cumplió con las funciones de esteticista corporal, atendiendo a las dama que asistían al Spa, con la finalidad de realizarse algún trabajo de belleza, pero es el caso, que las entidades de trabajo y la persona natural demandadas lo único que le que le pagaba a nuestra mandante, era el 50% de lo que pagaran las clientes que ella atendiera, por los tratamientos que ella les aplicara, los cuales eran pagados al culminar de cada quincena de cada mes, a través de cheques que eran depositados en mi cuenta bancaria, a través de transferencias bancarias, en efectivo en combinación de dichas modalidades, porque el otro componente de sus ingresos, eran las propinas que recibía de forma voluntaria de las clientas que ella atendía. Alega que durante toda la relación laboral, estuvo sometida a una jornada semanal de 55 horas cuando lo legal, son 40 horas semanales, y lo peor es que las 15 horas extras diurnas semanales, nunca fueron pagadas. Señala de la misma manera, que durante toda la relación laboral la demandadas entidades de trabajo: Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, c.A. y la persona natural Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, no le paga los descansos, los descansos feriados, por ser una trabajadora con remuneración variable, a los efectos de poder calcular dichos descansos y feriados, señalando todos y cada uno de los días de descansos, sábados, domingos y feriados legales que existieron durante la relación laboral. Indica que durante toda la relación laboral, la actora no fue inscrita por ninguna de las demandadas: Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. o Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ya que siempre arguyeron que como ella no era trabajadora, si no que era una arrendataria de una camilla de trabajo, por lo incongruente del caso, es que la demandada Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, si se encuentra registrada en dicha institución desde el 23 de agosto de 2010, por parte del patrono Spa Relax Center Rosadela, C.A., además que hubiesen inscrito a nuestra defendida en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hubiese podido contribuir por lo menos con 548 cotizaciones para una futura pensión de vejez. Arguye que la conducta que asumieron las demandadas, al considerar que le pagaban por concepto de comisiones, bien sean estas en depósitos bancarios o en efectivo, eran un arrendamiento por la camilla de trabajo, esta totalmente alejado de la realidad, ya que por un lado, nuestra patrocinada, se encontraba subordinada a las ordenes impartidas por la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, teniendo que cumplir con un horario, la realidad es que prestaba sus servicios como esteticista corporal, encontrándose bajo la dependencia de las demandadas, y no bajo la figura de ninguna figura arrendataria, que las accionadas siempre le hicieron creer una situación que no encuadra dentro de nuestro ordenamiento laboral ni derogado ni vigente, deviniendo una situación de fraude laboral, al tratar las accionadas en evadir su responsabilidad patronal en pagarle todos los beneficios laborales que le devienen a nuestra defendida. Señala que toda la relación laboral las accionadas no le pagaron ningún periodo vacacional, lo que trajo como consecuencia que los días de descansos y feriados comprendidos dentro de las vacaciones tampoco le fueron pagados, causándole un gravamen económico. Indica que durante la relación laboral, no le fueron pagados los siguientes conceptos salariales: a) Salario básico mensual, (contraviniendo no solo el articulo 191 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, (derogada) y el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras); b) descansos y feriados ocasionados por la variabilidad de su salario comisiones; c) horas extras diurnas; d) vacaciones; d) Bono vacacional; f) utilidades; g) prestaciones sociales; h) intereses sobre prestaciones sociales; i) cesta tickets. Alega que es de hacer notar, que al momento de la extinción de la relación laboral, tampoco le fue entregado la correspondiente documentación para que tramitara la indemnización del paro forzoso ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contraviniendo de esta forma la Ley del Paro Forzoso, por lo que le causo un gravamen al patrimonio, ya que no podrá cobrar la indemnización del paro forzoso, por lo que esta indemnización deberá pagarla los patronos demandados. Señala que los patronos accionados, hasta el momento de haber consignado este escrito libelar, no le han pagado los beneficios laborales que por ex lege, le corresponden, por haber sido una trabajadora dependiente. Arguye como Parámetros para valor la propina, se aplica el test: 1) los años de funcionamiento: La empresa demandada, tiene una antigüedad de mas de 13 años, es decir su experiencia, es de gran trayectoria en el servicio que presta; 2) La cantidad de empleados: Las empresas accionadas para el momento del despido injustificado, contaba con aproximadamente cuatro esteticistas corporales; 3) La accesibilidad y estacionamiento: El acceso a la sede de la demandada es muy fácil, ya que se encuentra en la Avenida Libertador, Edificio Angostura, Piso 10, al lado de la Policlínica Santiago de León, teniendo cerca líneas de taxi, parada para transporte publico, se encuentra a dos cuadras de la estación del Metro de Sabana Grande, además cuenta con el estacionamiento de la Policlínica Santiago de León.; 4) Cantidad de puestos de trabajo en el establecimiento: La accionada para atender a sus clientas cuenta con cinco camillas, para depilación y solarium, además tiene dos camillas anti estrés, es decir su categoría es buena, de igual forma presta servicio de hidratación, ultra cavitación, radiofrecuencia, masajes y depilación; 5) La calidad del servicio: Los equipos que cuenta la demandada para presentar el servicio de hidratación, ultra cavitación, radiofrecuencia, masajes y depilación , a sus clientas es de primera calidad, además de la decoración es muy buena, además las clientas se le otorga café o te, dependiendo de su preferencia, cuenta con ambiente musical, duchas y locker para guardar la ropa, además todas las cremas y esencias aplicadas a las clientas son de buena calidad. Por todas las razones esgrimidas y aplicando las sentencias, aunque las propinas eran repartidas semanalmente, valoro la propina en una unidad tributaria semanalmente. Indica como antecedentes laborales las funciones que realizaba en el cargo de esteticista corporal, ejercía las siguientes: 1) masajes de terapia anti estrés; 2) masajes anticelulíticos; 3) vacuterapia; 4) masajes litoclasia (qumadores de grasa); 5) masajes reductivos; 6) radiofrecuencia facial; 7) radiofrecuencia de cuerpo; 8) terapia de ultra cavitación; 9) colocación de parafina; 10) depilación; 11) drenaje de seno (post operados). Alega que el horario al que estuviera sometida como horario de trabajo frente a los demandados, desde su fecha de ingreso hasta el momento en que culmino la relación de trabajo, fue de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 07:00 p.m., teniendo un descanso inter jornal de una hora para descansar y comer, y además teniendo como días de descansos los días sábados, domingos, carnavales, jueves y viernes santo y el resto de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Señala que el lugar donde desempeño las funciones de esteticista corporal, es la siguientes dirección: Avenida Libertador, Edificio Angostura, Piso 10, al lado de la Policlínica Santiago de León, Municipio Libertador, Distrito Capital. Arguye como conceptos salariales que devengo durante la relación laboral, unicamente percibio el 50% de lo que pagaran las clientas a las demandadas que ella atendiera, por los tramientos aplicados, mas las propinas que de forma voluntaria le otorgaban las clientas, los cuales le eran pagados al culminar la quincena de cada mes, a través de cheques que eran depositados en su cuenta bancaria, a traves de transferencias bancarias, en efectivo o en combinación de dichas modalidades. Indica que como beneficios laborales que debía haber obtenido de las accionadas, debió haber recibido los siguientes conceptos: a) salario básico mensual; b) descansos y feriados ocasionados por la variabilidad de su salario, comisiones en deposito, comisiones en efectivo y valor de propina; c) horas extras diurnas, d) vacaciones; d) bono vacacional; f) utilidades; g) prestaciones sociales; h) intereses sobre prestaciones sociales; e) cesta tickets. Alega que la persona a la cual reporta durante la relación laboral estuvo subordinada y supervisada por la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en su condición de directora de la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A., y en su condición de directora de administración, de la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosaleda, C. A. Señala que con loas antecedentes plasmados, queda plenamente demostrado los tres requisitos básicos para que exista la relación de trabajo, entre la actora y la parte demandada, los cuales se encuentran establecidos en el articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) así como el articulo 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (vigente) como son: 1) La prestación personal del servicio: Desde sus fechas de ingresos y hasta que culminaron su relación de trabajo, siempre presto sus servicios personales, subordinados e interrumpidos, para las demandadas: Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A., y como persona natural la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. Indica como 2) La subordinación, desde las fechas de ingreso hasta la culminación de su relación de trabajo, siempre estuvo bajo un horario el cual fue establecido por las accionadas, y estuvo subordinada bajo la tutela de la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, de igual forma en su condición de directora de Spa Rosadelia Núñez, C.a., y en su condición de directora de administración de Spa Relax Center Rosadela, C.A. Alega como 3) el salario desde las fechas de ingreso hasta la culminación de la relación de trabajo, lo único que percibió el 50% de lo que pagaran las clientas a las demandadas que ella atendiera, por los tratamientos aplicados mas las propinas que de forma voluntaria le otorgaban las clientas. Señala que los demandados siempre se excusaron en pagarle los siguientes componentes salariales. A) salario básico mensual; b) descansos y feriados ocasionados por la variabilidad de su salarios, comisiones en depósitos, comisiones en efectivo y valor de la propina; c) horas extras diurnas; d) vacaciones; e) bono vacacional; f) utilidades, g) prestaciones sociales; h) intereses sobre prestaciones sociales; i) cesta tickets, arguyendo que ella no era trabajadora, sino que era una arrendataria de una camilla de trabajo, que ella solo percibía comisiones por los tratamientos aplicados a las clientas que atendiera. Arguye como atropellos cometidos por parte de las demandadas: 1) durante la relación laboral, nunca le fue pagado un salario básico mensual, que no fuese inferior al establecido como salario mínimo, decretado por el Ejecutivo Nacional; 2) Durante la relación laboral, lo inicio que se pagaba era el 50% de lo que pagaran las clientas a las demandadas, que ella atendiera, por los tratamientos aplicados; 3) mientras duro la relación laboral, no le fue pagad el concepto de descansos y feriados, tal como lo establece el articulo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (vigente) para los trabajadores de remuneración variable; 4) durante toda la relación laboral, nuestra mandante estuvo sometida a una jornada semanal de 56 horas, cuando lo legal, son 40 horas semanales, y lo peor aun es que las 12 horas extras diurnas semanales, nunca le fueron pagadas; 5) que durante toda la relación laboral que mantuvo nunca le fueron pagados los componentes salariales: a) salario básico mensual; b) descansos y feriados ocasionados por la variabilidad es su salario comisiones; c) hora extras diurnas; d) vacaciones; e) bono vacacional; f) utilidades; g) prestaciones sociales; h) intereses sobre prestaciones sociales; i) cesta tickets, arguyendo que ella solo percibía comisiones por los tratamientos aplicados a la clientas que atendiera porque ella tenia alquilada una camilla para tratamientos; j) indemnización por despido establecida en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.- 6) Durante la relación laboral, no le pagaron ninguno de los periodos vacacionales, trayéndole como consecuencia que los días de descanso y feriados, incluidos dentro de las vacaciones tampoco les fueron pagados; 7) igualmente durante toda la relación laboral, no fue inscrita por ninguna de las codemandadas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, trayéndole consecuencias negativas, que si la hubiesen inscrito hubiese aportado por lo menos unas 548 cotizaciones para una futura pensión de vejez. 8) En el momento en que culmino la relación laboral, los patronos demandados, no le pagaron sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ex lege, le corresponden. Señala como basamento constitucional los artículos 26, 2, 89, la parte infine del 91, 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Indica como basamento legal: lo dispuesto en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el 47, 48, 66, 68, 129, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, los artículos 133 (derogada 104 de la vigente), 134 (derogada 108 de la vigente), 216 (derogada y 119 de la vigente). Alega que para los casos de no pago de vacaciones, el segundo parágrafo del articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece, el articulo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las trabajadoras, establece los efectos y solidaridad de la sustitución de patrono; el 129 de la misma norma, establece que los patronos deberán pagar a sus trabajadores un salario mínimo; el 133 de la norma señalada establece el concepto de salario; el 134 establece el derecho que tienen los trabajadores de percibir propinas; el 216 de la ley derogada, como el articulo 119 de la vigente, dispone que los trabajadores que devenguen salario variable sean acreedores al pago del día feriado y de descanso, sobre la base del promedio de los devengado en la respectiva semana. Arguye que como para los casos de no pago de vacaciones, se establece el segundo parágrafo del articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que los principios fundamentales del derecho del trabajo: a) p0rotectorio o tutela de los trabajadores. 1) principio in dubio operario; 2) principio de conservación de la condición laboral mas favorable; b) la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; c) primacía de la realidad de los hechos. Indica como objeto de la pretensión es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) su Reglamento (derogado) la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, créditos laborales generados desde el 15 de mayo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2016, por haber prestado sus servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para las codemandadas, por un periodo de 10 años, 07 meses y 12 días, en el cargo de esteticista corporal. Realiza como petitorio por concepto de garantía de prestaciones sociales desde el 15 de mayo de 2006 al 26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 2.815.373,54. Indica por concepto de complemento de garantía de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 193.683,17. Reclama de conformidad al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, se hizo merecedora al trimestre inicial el mismo y el último trimestre de prestaciones calculado de agosto/2016 a octubre/2016, por lo que se hizo acreedora de la cantidad de Bs. 193.683,17 por complemento de garantía de prestaciones sociales. Arguye que por concepto de intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso desde el 15 de mayo de 2006 al 26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 426.615,09. Señala que por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2006, la cantidad de Bs. 32.936,96, por cuanto no le pagaron el concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes año 2006 Reclama por concepto de vacaciones completas correspondientes a los periodos 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, la cantidad de Bs. 1.130.190,03. Alega por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2016, la cantidad de Bs. 185.001,34, el sustento y basamento de este cálculo son los artículos 121 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Arguye por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2006 la cantidad de Bs. 32.936,96, sustento y basamento de este cálculo son los artículos 121 y 192 de la Ley Orgánica del trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Indica por concepto de bono vacacional completos correspondientes a los periodos 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, la cantidad de Bs. 1.130.190,03, el sustento y basamento de este calculo es la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, vigente. Señala por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2016, la cantidad de Bs. 185.001,34, sustentado y basado en los artículos 12 y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Reclama por concepto de días de descanso y feriados, en periodos vacacionales no disfrutados la cantidad de Bs. 661.968,45, sustentado en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Indica por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2006 la cantidad de Bs. 502.80, basado en los artículos 133 y 174 de la Ley orgánica del Trabajo (derogada). Alega el concepto de utilidades completas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 2014 y 2015, la cantidad de Bs. 287.152,97, sustentado en los artículos 104 y 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (vigente). Arguye el concepto por utilidades fraccionadas correspondientes al año 2016, por Bs. 152.246,02, basado en los artículos 104 y 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. (vigente). Señala por concepto de salario mínimo no pagado, correspondiente al 15 de mayo de 2006 al 26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 437.311,23, sustentado en los artículos 191 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Reclama por concepto de descansos y feriados no pagados desde el 15 de mayo de 2006 al26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 783.353,93, sustentado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Indica por conceptos de horas extras diurnas no pagadas, desde el 05 de mayo de 2006 al 26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 1.150.985,43, sustentado en el articulo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y articulo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (vigente). Alega por concepto de cestaticket no pagados correspondientes al 05 de mayo de 2006 al 26 de diciembre de 2016, la cantidad de Bs. 8.117.928,00, y para dicho calculo de conformidad con el articulo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación, debe realizarse en base a la unidad tributaria para el momento del despido. Señala por concepto de indemnización por terminación de la relacion de trabajo por causas ajenas al trabajador la cantidad de Bs. 2.815.373,54, basado en el articulo 92 de la Ley Organica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Arguye por concepto de indemnización de paro forzoso, no pagado, la cantidad de Bs. 1.219.144,50, sustentado que la Ley regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, y en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Reclama el concepto de intereses de mora de los descansos y feriados correspondientes al 05 de mayo de 2006 al 08 de mayo de 2017, la cantidad de Bs. 311.804,97. Alega el pago por concepto de intereses moratorios de los beneficios laborales, correspondientes desde el 27 de diciembre de 2016 hasta el 08 de mayo de 2017, por la cantidad de Bs. 1.408.730,99, sustentado y basado en articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Indica por concepto de indexación calculado desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el indice del precio al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, sustentado en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Señala que estima la demanda en la cantidad de Bs. 24.133.149,86. Pide que la presente demanda sea debidamente declarada con lugar en la definitiva, requiriendo en caso de ser necesario de premisas jurídicas distintas a las explanadas, en virtud del principio iuri novit curia. …”. La parte codemandada, la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., y la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en su escrito de la contestación a la demanda: “… Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, la demanda intentada por la actora, pretendiendo establecer una relación laboral con la empresa mercantil y la ciudadana codemandada, en donde establece en su libelo de demanda el comienzo de la relación laboral en fecha 15 de mayo de 2007, siendo su primer patrono la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en donde la parte actora no especifica la fecha de culminación laboral, en donde nunca existió relación laboral ni de ningún otro índole juridico, debido a que la actora obtuvo su certificado del Instituto Técnico Luisa Cáceres Arismendi en el año 2008, por lo cual nunca pudo trabajar como especialista en materia estético. Señala que la actora establece en su libelo de demanda una nueva relación laboral a partir de la fecha 15 de abril de 2008, bajo el patrono Spa Rosadelia Nuñez, C.A., donde la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, era directora de administración, la citada empresa comenzó su proceso de liquidación en fecha 30 de diciembre de 2009, mediante acta de asamblea extraordinaria de accionistas, por parte de sus accionistas, debidamente registrada el 17 de junio de 2011, en donde la parte actora no indica la fecha de culminación laboral. Indica que la relación que existió entre las codemandadas y la actora fue una relación comercial arrendaticia bajo la figura de contratote arrendamiento de camilla de masaje con fecha 03 de marzo de 2008, en donde las partes establecen de mutuo acuerdo que la actora, practique tratamientos estéticos a la clientela de Spa, estableciendo en el citado contrato que el 50% de cada tratamiento aplicado a los clientes formaba parte del canon de arrendamiento variable de la mencionada camilla y el otro 50% era la plusvalia o ganancia que tenia la arrendada por su propio servicio prestado. Alega una nueva relación laboral a partir de la fecha 01 de noviembre de 2012, bajo el patrono Spa Relax Rosadelia, C.A., en donde la parte actora especifica la fecha de culminación laboral el 26 de diciembre de 2016, en donde la relación que existió fue una relación comercial arrendaticia de camilla bajo la figura de contrato de arrendamiento con fecha 01 de mayo de 2010, en donde las partes establecen de mutuo acuerdo que la actora, practique tratamientos a la clientela de Spa, estableciendo en el citado contrato que el 50% de cada tratamiento practicado a los clientes formaba parte del canon de arrendamiento variable de la mencionada camilla y el otro 50% era la plusvalia o ganancia que tenia la arrendada por su propio servicio prestado. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna, al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas, los elementos constitutivos de una relación laboral: 1) Prestación de servicio, no presto ningún servicio laboral a favor de las codemandadas, se mantuvo bajo una relación arrendaticia de índole civil o laboral; la idea era una relación mercantil ganar-ganar. Indica como 2) que como remuneración no existió ningún tipo de salario o remuneración directa por parte de algun patrono, debido a que sus ingresos eran por honorarios profesionales obtenidos del ejercicio de su oficio atendiendo a la clientela de los Spa con los cuales llego acuerdos de arrendamiento de camillas bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje. Señala como 3) que la subordinación que la actora mantuvo sometida a normas e instrucciones de un patrono, sino a obligaciones contractuales establecidas en un contrato de arrendamiento de camilla. Asimismo, nunca cumplió un horario de trabajo porque nunca fue trabajadora de las codemandadas, estuvo si a la disposición horaria de los clientes de los Spa. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, que las codemandadas simularon una relación laboral bajo la figura de contrato de arrendamiento de Camila de masaje, por lo que cada contrato fue aceptado, firmado y con huella dactilar de la arrendada, por lo cual estaba en pleno conocimiento de que tipo de relación comercial comenzaba a regir entre las partes involucradas, la cual en ningún momento fue laboral. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, que se le adeuden los conceptos desde el 2006 al 2016, en razón de: Salario básico mensual, pagos de días de descansos y feriados, horas extras diurnas, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, bono de alimentación, paro forzoso, pagos de seguro social, propinas. Señala que es por lo que pide respetuosamente que sea declara sin lugar la demanda en todas y casa una de sus alegatos expuestos. …”. Esta Alzada, establece que la parte codemandada, la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A.,, en la audiencia primigenia de mediación, celebrada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de de junio de 2017, incompareció a la misma, por lo que siendo su unica oportunidad legal para la presentación del escrito de promoción de pruebas. Asimismo en el lapso correspondiente la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A.,, no presento su escrito de la contestación a la demanda.- CAPITULO IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto el punto de apelación ejercido por la parte actora y trabajada como quedo la litis ante esta alzada, considera quien decide, que la controversia se circunscribe en determinar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, debiendo este Juzgado establecer, si es procedente el revocar la decisión emitida por la Juez de Juicio, y en consecuencia: 1) se acuerde o se decrete la apelación de la demandada como intempestiva, es decir, ellos apelaron al dispositivo, y no apelaron al fallo en general. 2) La violación de norma de orden publico cuando ordena calcular las prestaciones sociales únicamente con el 50% del salario mínimo, por lo que se violenta el artículo 91 constitucional y el 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras. 3) no ordena pagar los salarios mínimos dejados de percibir. 4) no ordena pagar los intereses de prestaciones por no pago de su salario mínimo establecido también en el 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) No ordena pagar ni las horas extras, es decir incluir las horas extras que no las acordó, ni las propinas. 6) los días de descansos y feriados por ser una trabajadora de remuneración variable le corresponden los descansos y feriados. 7) No indica el salario con el que debe pagarse las vacaciones y bono que ordena pagar. 8) El artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: Debe pagarse cuando no se ha pagado durante la relación laboral y cuando es demostrado en la audiencia de Juicio que no se ha pagado ni vacaciones ni el bono vacacional debe pagarse con el último salario, por ser una trabajadora con una remuneración variable debe ser con el promedio de los últimos tres meses, por que es una trabajadora con remuneración variable. 9) los días inhábiles durante el periodo vacacional según periodo que le pueda corresponder, debe pagársele a razón del último salario y no se pronuncio sobre ese punto. 10) Las utilidades se pronuncio pagarlas, pero por supuesto, no ordena pagar el salario mínimo completo, pero no ordeno las horas extras no ordeno los descansos ni feriados. 11) negó la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, -que es la indemnización por despido-. Quedo claramente demostrado que ella había despedida. 12) no se pronuncio el Tribunal, fue solo los intereses de mora por los descansos y feriados, por ser una trabajadora de remuneración variable, que ha quedado establecido y como ya lo he indicado acá, es norma de orden publico que le sean pagados los intereses de mora por no haber sido pagados ese concepto en su oportunidad. Visto el punto de apelación ejercido por la parte codemandada, ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, como quedo la litis ante esta alzada, considera quien decide, que la controversia se circunscribe en determinar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, debiendo este Juzgado establecer, si es procedente el revocar la decisión emitida por la Juez de Juicio, y en consecuencia: 1) no estamos de acuerdo con el fallo del Tribunal Quinto Laboral, simplemente porque desconocemos la relación laboral, desconocemos absolutamente los alegatos de la otra parte, y consideramos que son nulos de toda nulidad, por cuanto lo que existió entre la actora y la demandada es una relación mercantil civil y no laboral. Finalmente, ésta Sentenciadora procede de conformidad con lo previsto en el articulo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio, aportado por las partes en la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar, extrayendo su merito según el control que de estas que se hayan realizado en la audiencia de juicio conforme al principio de la sana critica, y de acuerdo a la disposición contenida en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establecido como ha quedado que la parte codemandada, la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A.,, en la audiencia primigenia de mediación, celebrada por el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de de junio de 2017, incompareció a la misma, por lo que no aporto acervo probatorio que analizar pruebas. Así se establece.- CAPITULO V.- ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas debe ser efectuada de conformidad con las reglas de la sana crítica, analizando y juzgando todas las que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a juicio del sentenciador, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concatenación a lo señalado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación al criterio jurisprudencial establecido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, n° 311 de fecha 17 de marzo de 2009, (caso: A.A.P.G.D.S. contra Depósito La Ideal, C.A.), pasa esta Sentenciadora al análisis del material probatorio aportado por las partes, extrayendo su merito según el control realizado en la audiencia realizada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio: Pruebas promovidas por la parte actora: Documentales: 1.- Corren insertas a los folios 234 al 236, inclusive, de la pieza principal identificada con el número uno (N° 01), el instrumento poder otorgado por la parte actora a su representación legal.- Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidas por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 2.- Corre inserta al folio 15 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “A” referido a un contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A-, y la ciudadana Mara García, en el que se estableció como plazo por un año de servicio, a partir del 15 de abril de 2008 hasta el 15 de abril de 2009.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 3.- Corre inserta al folio 16 de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con la letra B, referido a un contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia Núñez, C.A-, y la ciudadana Mara García, en el que se estableció como plazo por un año de servicio, a partir del 01 de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2013.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 4.- Corre inserta al folio 17 de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con la letra C, original de una constancia de trabajo, de la que se evidencia un logo que se lee: Spa Rosadelia Núñez, a favor de la ciudadana Mara García Moreno, expresándose en la misma que la actora, trabaja en el Spa desde el 14/05/2006, con una fecha de expedición el 16 de septiembre de 2009, y un sello húmedo que se lee: Rosadelia Núñez, Centro Estético, así como una rubrica realizada a mano alzada. Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 5.- Corre inserta al folio 18 de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con la letra D, original de una constancia de trabajo, de la que se evidencia un logo que se lee: Dra. Rosadelia Núñez, Farmacéutica Cosmiatra, a favor de la ciudadana Mara García Moreno, expresándose en la misma que la actora, trabaja en el Spa desde el 30/10/2007, devengando un salario mensual de Bs. 10.000, con una fecha de expedición el 05 de mayo de 2014, y un sello húmedo que se lee: Spa Relax Center Rosadelia, C.A., así como una rubrica realizada a mano alzada. Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 6.- Corre inserta al folio 19 de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con la letra E, original de un formato que se lee: Reglamento interno para lograr una mejor atención de las clientas y ganar nuevas, en el que se evidencia una serie de instrucciones, y en item) 15 Horario de Trabajo: de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., se acepta a la trabajadora hasta las 7:30 a.m. otras horas previa, justificación, de lo contrario al otro dia. Si no hay clientas se puede empezar a vestir a partir de las 6:30 p.m.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 7.- Corre inserta al folio 20 de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con la letra F, printer realizado por la pagina weet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se lee: Datos de Asegurado: Núñez Alfonzo Rosadelia Del Valle. Nombre empresa: Spa Relax Center Rosadelia, C.A., fecha de ingreso: 23 de agosto de 2010.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 8.- Corren insertas a los folios 21 al 36, inclusive, de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con las letras G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G8, G9, G10, G11, G12, G13, G14, G15, G16, printer correspondientes a comprobantes de transferencias bancarias realizadas por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., a la entidad bancaria: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., cuya beneficiaria es la ciudadana: Mara Norexa García, y como usuario: Rosadelia Spa Relax Center.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 9.- Corren insertas a los folios 37 y 38, inclusive, de la pieza principal identificada con el número dos (N° 02), marcado con las letras G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G8, G9, G10, G11, G12, G13, G14, G15, G16, printer correspondientes a comprobantes de transferencias bancarias realizadas por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., a la entidad bancaria: Banco Venezolano de Crédito, Banco Universal, C.A., cuya beneficiaria es la ciudadana: Mara Norexa García, y como usuario: Rosadelia Spa Relax Center.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Exhibición de Documentales: 1.- La parte actora, solicitó la exhibición de las siguientes documentales: A) Originales del contrato de arrendamiento con la entidad de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., B) contrato de arrendamiento, suscrito con Spa Relax Center Rosaleda, C.A.,, C) Spa Rosadelia Núñez, C.A., exhiba el original de la Constancia de Trabajo, marcada con la letra C, D) El original de la Constancia de Trabajo, de la entidad de trabajo Spa Relax Center Rosadela, C.A., y E) Recibos de pago de salario y de comisiones de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. F) Originales de los Carteles para el calculo de las comisiones de acuerdo al articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, G) Recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. H) Recibos de pago de utilidades, desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. I) Exhiban o entreguen carteles de calculo de comisiones, articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. J) Recibos de pago de cestatickets o tickets de alimentación desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo. K) Libro de Vacaciones desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. L) Horario de Trabajo, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. M) Libro de asistencia desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. N) Autorización de Horas Extras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. O) Registro de Horas Extras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadelia, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. En relación a las precedentes instrumentales, la parte demandada a quien se le intima a exhibir las documentales señaladas por los accionantes, negada la relación laboral alegada por la codemandante, este Tribunal, observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “… Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…”. Ahora bien, por cuanto la parte actora, solicitó la exhibición de las documentales y al no comparecer a la audiencia, es por lo que solicita sea declarado como ciertos lo expuesto en el libelo de la demanda y verdadero la relación que existió entre la actora y la demandada, en virtud de la incompareció a la audiencia oral y publica y que por estar negada la relación laboral alegada por la codemandante, y por encontrarse los originales en poder de la demandada, tales como E) Recibos de pago de salario y de comisiones de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo. F) Originales de los Carteles para el calculo de las comisiones de acuerdo al articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo, G) Recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. H) Recibos de pago de utilidades, desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. I) Exhiban o entreguen carteles de calculo de comisiones, articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. J) Recibos de pago de cestatickets o tickets de alimentación desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. K) Libro de Vacaciones desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo. L) Horario de Trabajo, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo. M) Libro de asistencia desde el 14/05/2006 al 26/12/2016, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Nuñez Alfonzo. N) Autorización de Horas Extras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Nuñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo. O) Registro de Horas Extras, de las entidades de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., Spa Relax Center Rosadela, C.A. y Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, esta Alzada, no evidencia del acervo aprobatorio que conste a los autos copia de los documentos cuya exhibición se solicita, sin embargo, se desprende del libelo de la demanda los datos que debe contener el documento y realiza cálculos sobre los conceptos reclamados, e invoca normas, por lo que cabe indicar que estos beneficios reclamados por la actora representan el derecho a percibirlos, a tenor a lo instaurado en los artículo 182, 183 y 208 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; no obstante, ello no exime al actor promovente de la carga de aportar a los autos copia de los documentos cuya exhibición se solicita, de allí que al cumplir con la carga objetiva impuesta en el artículo 82 eiusdem, como es el hecho que no aparece de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, los documentos indicados y solicitados por los promoventes, es por lo que se tiene como no ciertos los datos afirmados por la solicitante, conforme lo consagra el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-. Así se establece. Con respecto a las exhibición de las instrumentales identificadas bajo los ítems: A) Originales del contrato de arrendamiento con la entidad de trabajo Spa Rosadelia Núñez, C.A., B) contrato de arrendamiento, suscrito con Spa Relax Center Rosaleda, C.A..- Observa esta sentenciadora que la parte codemandada promovió marcado bajo la letra “L”, que corre inserta al folio setenta y cinco (75) de la pieza principal numero dos (N° 02) contrato de arrendamiento suscrito con la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., es por lo que de conformidad con lo establecido con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- Informes: La representación judicial accionante solicitó requerimiento de informes dirigido a la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., evidenciando esta Alzada de la grabación audio visual de la audiencia oral y publica celebrada por el A-quo la Juez al verificar las actuaciones señala que dichas resultas no constaban a los autos, por lo que procedió preguntar a la parte promovente si insistía en las mismas, quien expreso que desistía de dicha prueba de informes, por lo que el Tribunal, homologó el desistimiento, en consecuencia, quien decide no tiene material alguno sobre el cual emitir algún tipo de pronunciamiento. Así se establece. Pruebas promovidas por la parte demandada: Documentales: 1.- Corren insertas a los folios 253 al 255, inclusive, de la pieza principal identificada con el número uno (N° 01), el instrumento poder otorgado por la parte codemandada, sociedad mercantil: Spa Relax Center Rosadelia, C.A., a su representación legal.- Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 2.- Corren insertas a los folios 256 al 258, inclusive, de la pieza principal identificada con el número uno (N° 01), y al folio 154 de la pieza principal identificada con el numero dos (N° 02), el instrumento poder otorgado por la parte codemandada, ciudadana: Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, a su representación legal.- Este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 3.- Corren insertas a los folios 42 al 48 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “B”, copia simple del Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Spa Rosadelia Nuñez, C.A empresa mercantil, inscrita el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 del 2007 bajo el N° 15 Tomo 114-A.. Cto..- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 4.- Corren insertas a los folios 49 al 51 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “D”, copia simple del Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Spa Rosadelia Nuñez, C.A empresa mercantil, inscrita el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 del 2007 bajo el N° 15 Tomo 114-A.. Cto..- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 5.- Corren insertas a los folios 56 al 60 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “E”, copia simple de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada por la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A empresa mercantil, inscrita el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 2011, bajo el N° 46, Tomo 64-A.. Cto., en la que aprueban la disolución de la compañía.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 6.- Corren insertas a los folios 61 al 63 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “F”, copia simple del registro de asegurados, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A..- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, Y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 7.- Corren insertas a los folios 64 y 65 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “G”, copia simple del registro realizado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A..- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 8.- Corren insertas a los folios 64 y 65 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “H”, printer emitido por la pagina Weet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al certificado electrónico de solvencia de la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A..- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 9.- Corren insertas al folio 67 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “I”, Pinter emitido por la pagina Weet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente cuenta individual de la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., cuya trabajadora es la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 10.- Corren insertas a los folios 68 al 71 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “J”, copias simples del contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A., y la parte actora.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 11.- Corren insertas a los folios 72 y 73 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “K”, copias simples del contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia Núñez, C.A., y la parte actora.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 12.- Corren insertas a los folios 74 y 75 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “L”, copias simples del contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia Núñez, C.A., y la parte actora.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- 13.- Corren insertas a los folios 74 y 75 de la pieza identificada con el numero dos (N° 02) marcado con la letra “M”, Pinter de la pagina Weet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo empleador y empleado es la ciudadana Mara Norexa García Moreno.- Este Tribunal observa que por cuanto en la audiencia oral y pública realizada por la Juez de Juicio, no fueron impugnados ni desconocidas por la parte actora, y la representación judicial de las partes codemandadas, incomparecieron a la misma, es por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- CAPITULO VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Antes de entrar al fondo del asunto considera esta Juzgadora que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones, tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y Promotora Isluga C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejo establecido lo siguiente: “…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Este Juzgado, teniendo como norte los referidos criterios sostenidos y reiterados de la Sala y oídos los alegatos de la parte actora apelante, así como las observaciones realizadas por la parte demandada, en la audiencia oral y pública de apelación, a los fines de dilucidar la presente controversia, observa lo siguiente: Estamos en presencia de una demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana Mara Norexa García Moreno contra la sociedad mercantil Spa Rosadelia Núñez, C.A., la empresa mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., y a la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en virtud de la manifestación de la existencia de una alegada relación laboral que mantuvo la referida ciudadana con las codemandadas, por lo que procedió a demandar las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, devenidas las infructuosas diligencias realizadas por el actor, para el pago de las mismas, y previstas en los artículos 26, 2, 89, 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 72, 65, 126 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), 47, 48, 66, 68, 129, 35, 133, 134, 119, 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En este sentido, la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., y la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, en su escrito de la contestación a la demanda: “… Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, en donde nunca existió relación laboral ni de otro índole jurídico, la actora tuvo una relación comercial arrendaticia bajo la figura de contrato de arrendamiento en donde la relación que existió fue una relación comercial. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna, al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas, los elementos constitutivos de una relación laboral: 1) Prestación de servicio, no presto ningún servicio laboral a favor de las codemandadas, se mantuvo bajo una relación arrendaticia de índole civil o laboral; la idea era una relación mercantil ganar-ganar. 2) no existió ningún tipo de salario o remuneración directa por parte de algún patrono, debido a que sus ingresos eran por honorarios profesionales. 3) que la subordinación que la actora mantuvo obligaciones contractuales nunca cumplió un horario de trabajo porque nunca fue trabajadora de las codemandadas. Niega, rechaza y contradice que las codemandadas simularon una relación laboral bajo la figura de contrato de arrendamiento. Niega, rechaza y contradice que se le adeuden los conceptos desde el 2006 al 2016, en razón de: Salario básico mensual, pagos de días de descansos y feriados, horas extras diurnas, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, bono de alimentación, paro forzoso, pagos de seguro social, propinas. Ahora bien, en virtud de los argumentos expuestos por la parte actora y las defensas opuesta por la parte demandada, la Juez Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió pronunciamiento sobre las pretensiones aducidas en el libelo de la demanda, así como en la forma como las codemandadas dieron contestación a la demanda e indicó lo siguiente en relación al controvertido: “…SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS: Vista la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio pautada por este Juzgado, para resolver el presente caso, se considera pertinente citar lo expuesto en sentencia del Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009), asunto AP21-R-2009-000725, cuyo criterio ha sido reitera en diferentes oportunidades y el cual estableció lo siguiente: “… La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente. El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…”. Sobre la disposición adjetiva transcrita con anterioridad recayó análisis por parte de la Sala Constitucional Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente: “…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’. En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”…. Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario… Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante. En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos. Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba. En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos. Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia. En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”.(fin de la cita) De acuerdo a lo expuesto, tenemos que en caso de incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, el juez debe decidir, tomando en consideración si los conceptos reclamados se encuentran o no ajustados a derecho, para ello debe proceder a revisar las pruebas aportadas a los autos por ambas partes. En concordancia con el criterio expuesto en la sentencia antes citada el cual comparte este Juzgado, se procede al análisis probatorio a los fines de decidir la procedencia en derecho de los beneficios reclamados, previa delimitación de la carga de la prueba así tenemos lo siguiente: DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente: “(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. (subrayado nuestro) Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” Como consecuencia entonces, debe esta Juzgadora aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente, al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Así las cosas, como parte de la distribución de las cargas probatorias, queda en la carga del actor demostrar la ocurrencia de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados, todos aquellos hechos exorbitantes aumentos salariales que según su decir le corresponden.- Para ello, entra esta Juzgadora a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ( …). CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Luego de haber realizado esta sentenciadora una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente así como de haber efectuado un análisis del material probatorio promovido traído a los autos por las partes debidamente evacuados en la audiencia de juicio, así como haber estudiado los alegatos esgrimidos por la parte actora en el libelo y en la audiencia oral e juicio, así como del análisis de la contestación de la demanda, pasa de seguidas quien aquí sentencia a pronunciarse bajo los siguientes términos: Por un lado observa esta sentenciadora que la parte actora en su libelo de demanda alega haber comenzado a laborara para la demandada en fecha 17 de diciembre de 2012, desempeñando el cargo de Asistente de Operaciones, devengando un salario mensual de Bs. 22.695,60 para un diario de Bs. 756,62 hasta el día 31 de agosto de 2016 fecha en la que alega que su representada fue despedida injustificadamente. Aduce que en razón de tal situación acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de octubre de 2016 a los fines de ejercer reclamo de sus derechos laborales, que tal solicitud fue decidida declarando con lugar el reclamo interpuesto y en vista de la no cancelación de sus derechos laborales por parte del patrono, se remitió la causa a la vía jurisdiccional, en tal sentido reclama el pago de ANTIGÜEDAD ART 142 LOTTT Bs. 346.996,79; INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 23.815,90, INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO Bs. 346.996,79; VACACIONES 2015-2016 Bs. 9.582,59; BONO VACACIONAL 2015-20169.582,59; UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2016 Bs. 11.577,90, mas de intereses moratorios e indexación judicial. Por otro lado observa esta sentenciadora que la parte demandada promovió pruebas en juicio, contesto la demanda pero no compareció a la audiencia de juicio, al respecto se permite esta Juzgadora citar la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., cuyo criterio ha sido pacífico y reiterado por nuestro más alto tribunal supremo de justicia el cual estableció lo siguiente: “…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho. Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…” (fin de la cita). Ahora bien, en concordancia con lo establecido en el mencionado fallo, en primer lugar, debe esta Sentenciadora dilucidar si el representante judicial de las codemandada logró o no desvirtuar la relación laboral alegada por la parte demandante, en este sentido debe señalar quien sentencia los lineamientos para poder establecer si realmente estamos ante una relación laboral o una relación comercial de índole civil-mercantil como lo alego la demandada en su contestación de demanda, en tal sentido En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), determinó lo siguiente: Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (…/…) Ahora bien este Tribunal para decidir, observa que la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda, adujó lo siguiente: (…/…) … Por su parte la representación judicial demandada Negó, rechazo y contradijo la relación laboral que la parte actora pretende establecer con su representada, señalando en el libelo de demanda el comienzo de la relación laboral en fecha 15 de mayo de 2007, pretensión la cual donde no señala la culminación de esta relación, alega esa representación que no existió relación laboral ni de otra índole jurídica , debido a que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, obtuvo su certificado del Instituto Luisa Cáceres de Arismendi en el año 2008. Hecho por el cual no pudo trabajar como Especialista en materia estética. Así mismo establece en el libelo de demanda, una nueva relación laboral a partir de la fecha 15 de abril de 2008 con la entidad de trabajo SPA ROSADELA NUÑEZ C.A., donde la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, era directora de Administración de la citada empresa donde comenzó su proceso de liquidación en fecha treinta 30 de diciembre de 2009, donde la parte actora no especifica la fecha de la culminación laboral. Aduce que dicha relación fue comercial arrendaticia bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje con fecha 03 de marzo de 2008., donde las partes acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Establece la demandante en su libelo de demanda una nueva relación laboral a partir del primero de noviembre de 2012, bajo la entidad de trabajo SPA RELAX ROSADELIA C.A , hasta el 26 de diciembre de 2016, en donde la relación que existió entre las partes fue una relación comercial arrendaticia de camilla bajo la figura de contrato de arrendamiento con fecha 1 de mayo del 2010 donde las codemandas acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Así mismo esa representación judicial de la demandada Negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna con sus representadas al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas los elementos constitutivos de una relación laboral. Negó rechazó y contradijo que la demandante no presto ningún servicio laboral a favor de mis representadas, se mantuvo bajo relación arrendaticia de índole civil no laboral; la idea era una relación mercantil ganar – ganar. (…/…) Es necesario señalar que, conforme quedó planteado el contradictorio en el caso de marras la parte actora alegó la prestación de un servicio catalogado de naturaleza laboral en su pretensión; y la accionada en la contestación de la demanda no niega en forma absoluta la relación que existió entre las partes, sino que la califica como no laboral, naciendo para el accionante la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por consiguiente, de conformidad con el dispositivo 135 eiusdem, corresponde a la accionada la carga de demostrar los hechos nuevos alegados en su defensa –como es que se trata de una relación comercial y no laboral -, así como desvirtuar la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no negó la existencia de una relación sino la calificó como no laboral. Quien decide a los fines de verificar la naturaleza de la relación que existió entre las partes, procede a realizar el análisis del acervo probatorio, tomando en consideración lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. En aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes referido, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción. De la manera como se ha planteado la litis este Tribunal en aplicación de la ley, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina Casacional emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario; que por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no, de algún hecho capaz de desvirtuar tal presunción, pero que debido a los cambios suscitados universalmente en los últimos años, encauzados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio irrebatible para la categorización de la relación de trabajo Así las cosas, es menester citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No.2.082 de fecha 12 de diciembre de 2008, (caso: E.S. c/ “Polifilm de Venezuela, S.A.” y otras), (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes (...). (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000). Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, E.P., S.A., Décima Edición, México, 1967). En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-C.P.V.), señaló que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto expuso: (...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). (Omissis) Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. (Omissis) Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54). Al parecer de la Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo. De tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta. En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas. A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y remunerada, debe ser entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado en la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, concretando el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan. Ello en definitiva, explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación, siendo éste un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo. Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse. Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “(...) la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (M.A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47). (…) De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica”. Por lo que, de acuerdo a lo alegado y probado a los autos, es impretermitible la aplicación en el presente caso del test de dependencia, ello conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 489, de fecha 13 de Agosto del 2002, caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia - Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), de acuerdo a los parámetros que se citan a continuación: (…) No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 1. Forma de determinar el trabajo (...) 2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) 3. Forma de efectuarse el pago (...) 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) 5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); 6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...). . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta S. incorpora los criterios que a continuación se exponen: 1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. 2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. 3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. 4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Ahora bien esta juzgadora al aplicar los criterios señalados anteriormente y emplear el test de dependencia en la actividad desplegada por la accionante, evidenció de los elementos anteriormente expuestos, que permiten comprobar las características determinantes de una relación laboral, observando lo siguiente: 1. FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO. El servicio: alega la actora que fue contratada por la codemandada ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO en fecha 15 de mayo del año 2006, para que prestara sus servicio personales, subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de ESTETICISTA CORPORAL. Que en fecha 01 de noviembre de 2012, dicha codemandada le manifiesto a su representada que en vista de lo peligroso y costoso que resultaría una relación laboral entre ambas, a partir de esa fecha su relación se desenvolvería a través de un contrato de arrendamiento de la camilla de masaje siendo la arrendataria la codemandada SPA ROSADELIA NUÑEZ C.A., con un ingreso mensual del 50% de lo pagado por las clientes atendidas, dicho pago era a través de cheques, transferencias bancarias, efectivo o ambas modalidades al culminar cada quincena de cada mes. En este mismo orden de ideas continua alegando esa representación que en fecha 01-11-2012 la codemandada ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO manifestó a su representada que a partir de ese momento, por inconvenientes que se suscitaron con el SENIAT, que la nueva arrendataria seria la codemandada Sociedad Mercantil “SPA RELAX CENTER ROSADELIA indicándole que el resto de las condiciones de arrendamiento se mantendrían iguales, añadiendo esa representación que según su decir opero una sustitución de patrono. Frente a este alegato, la representación judicial de la parte accionada se exceptuó negando, rechazando y contradiciendo la relación laboral que la parte actora pretende establecer con su representada, señalando en el libelo de demanda el comienzo de la relación laboral en fecha 15 de mayo de 2007, pretensión la cual donde no señala la culminación de esta relación, alega esa representación que no existió relación laboral ni de otra índole jurídica , debido a que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, obtuvo su certificado del Instituto Luisa Cáceres de Arismendi en el año 2008. Hecho por el cual no pudo trabajar como Especialista en materia estética. Así mismo establece en el libelo de demanda, una nueva relación laboral a partir de la fecha 15 de abril de 2008 con la entidad de trabajo SPA ROSADELA NUÑEZ C.A., donde la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, era directora de Administración de la citada empresa donde comenzó su proceso de liquidación en fecha treinta 30 de diciembre de 2009, donde la parte actora no especifica la fecha de la culminación laboral. Aduce que dicha relación fue comercial arrendaticia bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje con fecha 03 de marzo de 2008., donde las partes acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Establece la demandante en su libelo de demanda una nueva relación laboral a partir del primero de noviembre de 2012, bajo la entidad de trabajo SPA RELAX ROSADELIA C.A , hasta el 26 de diciembre de 2016, en donde la relación que existió entre las partes fue una relación comercial arrendaticia de camilla bajo la figura de contrato de arrendamiento con fecha 1 de mayo del 2010 donde las codemandas acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Así mismo esa representación judicial de la demandada Negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna con sus representadas al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas los elementos constitutivos de una relación laboral. Negó rechazó y contradijo que la demandante no presto ningún servicio laboral a favor de mis representadas, se mantuvo bajo relación arrendaticia de índole civil no laboral; la idea era una relación mercantil ganar – ganar. Ahora bien, de la revisión y análisis del acervo probatorio cursante a los autos, no se evidencia documental alguna que desvirtué los dichos del accionante con respecto al cargo que ejercia bajo exclusividad y dependencia; por el contrario, se observa de la documental marcada C” ( Folio 17 de la pieza N° 2) constancia de trabajo emanada de la empresa SPA ROSADELIA NUÑEZ, firmando en calidad de directora de la misma, la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, de fecha 16-09- 2009, en la cual se desprende datos de la demandante, fecha de inicio de la relación laboral 14-05-2006, el cargo que desempeña como “esteticista corporal”. Dicha constancia presenta membrete de SPA ROSADELIA NUÑEZ, Firma Rosadelia Núñez Alfonso directora y sello registrado como Centro estético Rosadelia Núñez. Así mismo consta documental marcada “D” constancia de trabajo emanada de la empresa SPA RELAX CENTER ROSADELIA, firmando en calidad de directora la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO de fecha 05-05-2014, en la cual se desprenden datos de la demandante, el cargo que desempeña como esteticista corporal desde 30-10-2007, devengando un salario mensual de Bsf 10.000. 2. TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO El trabajo de la actora consistía en prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de ESTETICISTA CORPORAL, ejerciendo las siguientes funciones: 1) masajes de terapia anti estrés 2) masajes anticelulíticos 3) vacuterapia 4) masajes litoclacia (quemadores de grasa) 5) masajes reductivos 6) radiofrecuencia facial 7) radiofrecuencia de cuerpo 8) terapia de ultracavitacion 9) colocación de parafina 10) depilación 11) drenaje de senos (post operados). Que su representada desde su ingreso hasta el momento que termino la relación laboral tuvo una jornada laboral de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 7:00 pm, con un receso de 1 hora para descanso o comer, además teniendo como días de descanso los días sábados y domingos carnavales, jueves y viernes santos y el resto de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. 3. FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO Señalo la actora que durante toda la relación laboral la representada, únicamente percibió el cincuenta por ciento (50%), de lo que pagaran las clientes a las demandadas que ella atendiera, por los tratamientos aplicados, más las propinas que de forma voluntaria otorgaban las clientas, los cuales me eran pagados al culminar de cada quincena de cada mes, a través que eran depositados en su cuenta bancaria, a través de transferencias bancarias, en efectivo o en combinación de dichas modalidades. Frente a este alegato, la representación judicial de la parte accionada se exceptuó Negando rechazando y contradiciendo la existencia de ningún tipo de remuneración o de salario o remuneración directa por parte de su representada aduciendo que esos ingresos eran por honorarios profesionales obtenidos del ejercicio de su oficio atendiendo a la clientela del spa con los cuales llegaron a acuerdos de arrendamiento de camillas bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje. Efectivamente consta a los autos constancias de transferencias efectuadas por la codemandada SPA RELAX CENTER ROSADELIA a la demandante por cantidades de dinero varias cuyo concepto señala Mara, no obstante a cota en la constancia de trabajo emitida en el 2014 que devengaba un salario mensual de Bs. 10.000,00 En este sentido quien sentencia observa que no existen elementos que logren desvirtuar que la demandante era retribuida por su servicio y que no existen documentos donde le descuenten ISLR ni IVA. 4. TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO Alega la accionante que su labor era ejercida bajo única y exclusiva dependencia de las codemandadas. De las actas procesales no quedó demostrado que la accionante prestara sus servicios para otras empresas, lo que no desvirtúa la exclusividad. 5. INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA; A este respecto, es un hecho admitido por las partes, que la camilla en que prestaba servicios la accionante era suministrado y cedida en arrendamiento por las codemandadas, por lo que se constató que la actividad desarrollada por el actor era proveído por la accionada, pues la camilla no era de a demandante sino de las codemandas. Cabe destacar que de los instrumentos constitutivos de las empresas las mismas tienen como objeto la explotación de todo lo relacionado con la estética. En el caso bajo estudio, de la revisión y análisis de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, en aplicación del principio de la comunidad de las pruebas, y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias encuentra quien decide, que la representación judicial de la parte accionada no logro desvirtuar la presunción de la existencia de la relación laboral, por cuanto esta trato de enervar dicha presunción mediante contratos de arrendamientos en la que le era arrendada a la demandante una camilla de masaje, la cual sería utilizada únicamente para el comercio situado en la sede social de la empresa. Percibiendo la arrendadora por el canon de arrendamiento el 50% que en un mes haya producido, producto de su actividad como mazo terapia y como ESTETICISTA CORPORAL; sin embargo corre inserta a los autos constancias de trabajo emitidas por las empresas codemandada las cuales en la oportunidad del control y contradicción de las pruebas promovidas por las partes la representación judicial de la parte demandada no estuvo presente dado su incomparecencia a la audiencia de juicio. De las consideraciones antes expuestas, concluye esta sentenciadora que la relación que existió entre el accionante y los demandados fue de naturaleza laboral. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, determinada la existencia del carácter laboral de la prestación del servicio, quien decide pasa a verificar la procedencia de cada uno de los conceptos peticionados. CON RELACIÓN AL SALARIO: Señalo la actora que durante toda la relación laboral su representada, únicamente percibió el cincuenta por ciento (50%), de lo que pagaran las clientes a las demandadas que ella atendiera, por los tratamientos aplicados, más las propinas que de forma voluntaria otorgaban las clientas, los cuales le eran pagados al culminar de cada quincena de cada mes, a través que eran depositados en su cuenta bancaria, a través de transferencias bancarias, en efectivo o en combinación de dichas modalidades. Adicional a ello señala que su salario era variable por la misma situación antes señalada, no obstante a si bien es cierto que solo constan a los autos constancias de transferencias y una constancia de trabajo de fecha 05-05-2014 que señala un salario de Bs. 10.000,00, no es menos cierto que la representación judicial de la parte demandante desplego en los primeros folios del libelo de demanda cuadros contentivo de una serie de salarios que reflejan salarios mínimos, desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta su término, en tal sentido y como quiera que esta sentenciadora desconoce cuáles eran los salarios variables devengados por la actora durante la relación laboral es por lo que al no existir ningún elemento de prueba mediante el cual el tribunal pueda determinar cuál es el referido salario variable, debe dejar expresamente señalado que en vista de la carencia de pruebas al respecto y en aplicación de la doctrina pacífica y reiterada de nuestro más alto tribunal supremo de justicia que señala la necesidad del sentenciador ante una admisión de los hechos de revisar los conceptos demandados a los efectos de verificar si efectivamente no son contrarios a derecho es por lo que se tomaran como base los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo nacional desde el 15 de mayo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2016, de dichos salarios se calculara el 50% por cada mes para obtener el salario base de cálculo de las indemnizaciones laborales, tal calculo deberá ser realizado por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la demandada y quien deberá tomar en cuenta los diferentes salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional en los periodos señalados. Cabe destacar que para mayo del 2014 el salario que deberá emplear el experto será el de Bs. 10.000,00 mensual, salario este demostrado para dicho periodo según constancia de trabajo. Así se decide. Dicho lo anterior pasa de seguidas quien a quien decide a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos reclamados en los siguientes términos: EN CUANTO A LAS PRESTACIONES SOCIALES, PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las prestaciones sociales a la parte demandante ni prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dicho concepto, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, por haber resultado plenamente vencida en juicio, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por este concepto, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenidos los salarios tal y como se indicó anteriormente, correspondiente por cada periodo en que nazca el derecho , deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, que incluye la alícuota de utilidades y bono vacacional. 2.- Para el cálculo de la alícuota de bono vacacional deberá realizarlo en base a 15 días más un día adicional por año de servicio y para el cálculo de la Alícuota de Utilidades deberá realizarlo en base a 30 días por año. 3.- Cuantificada la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literales “a”, “b” y “c” de Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá realizar de seguidas los cálculos correspondientes a los fines de establecer cual de los dos sistemas resulta mas beneficioso para el trabajador, es decir, si el sistema Calculo Prestaciones Antigüedad según el sistema acumulativo ó el sistema de Calculo Prestaciones de Antigüedad según el sistema retroactivo por 30 días por año con impacto al ultimo salario integral, en el entendido de que efectivamente tomara el que más beneficie al trabajador, en este sentido deberá tomar como base para la alícuota de bono vacacional y utilidades suscitadas antes de mayo del 2012, lo contemplado en la LOT derogada, es decir, para bono vacacional 7 días + un día adicional por año de servicio cumplido, utilidades 15 días para cada periodo fiscal. Así mismo posterior a mayo del 2012 deberá tomar como base para la alícuota de bono vacacional y utilidades lo contemplado en la LOTTT, es decir, para la alícuota de bono vacacional 15 días + un día adicional por año de servicio cumplido, utilidades 30 días para cada periodo fiscal. Así se decide. Para cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad deberá el experto atender a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT. Así se establece. CON RELACIÓN A LA COMPENSACION DE GARANTIA DE P/S HASTA ENERO DE 2017 Al respecto esta sentenciadora señala que dicho concepto no prospera toda vez que la fecha de finalización de la relación aboral fue el 26-12-2016 y por lo tanto corresponden las prestaciones sociales hasta esa fecha y no en exceso como pretende la actora hasta el mes de enero del 2017 cuyo periodo no fue laborado. Así se decide. CON RELACIÓN DEL PAGO DE VACACIONES, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (periodos 2006 fraccionado, y 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 Fracción) Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las vacaciones ni bono vacacional de los periodos antes señalados, ni prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dichos conceptos, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia en tal sentido para los periodos 2006 a abril del 2012 se calcularan conforme lo establecido en la LOT y a partir de mayo del 2012 hasta diciembre del 2016 conforme a lo establecido en los LOTTT, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por estos conceptos, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenido el salario normal correspondiente por dichos periodos deberá tomar la en cuenta que la demandante tenia una antigüedad de 10 años, 8 meses y 11 días ello a los efectos de determinar las fracciones correspondientes a cada concepto. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACIÓN DEL PAGO DE UTILIDADES, UTILIDADES FRACCIONADAS, (periodo fiscal 2006 fraccionado, y 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 Fracción) Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las utilidades, ni utilidades fraccionadas desde el 2006 hasta el 2016, ni existe prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dicho concepto, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia en tal sentido para los periodos 2006 a abril del 2012 se calcularan conforme lo establecido en la LOT y a partir de mayo del 2012 hasta diciembre del 2016 conforme a lo establecido en los LOTTT, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por estos conceptos, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenido el salario normal correspondiente por dichos periodos deberá tomar la en cuenta que la demandante tenía una antigüedad de 10 años, 8 meses y 11 días ello a los efectos de determinar las fracciones correspondientes a cada concepto. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACIÓN AL SALARIO MINIMO NO PAGADO: Al respecto esta sentenciadora señala que si bien es cierto que a la demandante según su decir, no le era cancelado salario mínimo sino un salario variable que consistía en el 50% de lo obtenido de su trabajo, y envista de que a los efectos de establecer una salario como base de cálculo en el presente procedimiento pues se determinó dicho salario mínimo con el respectivo cálculo del 50% sobre este para los cálculos de los concepto procedentes en el presente juicio. CON RELACIÓN AL PAGO DE DESCANSOS Y FERIADOS Y DESCANSOS Y FERIADOS EN VACACIONES. Señala esta sentenciadora que dicho concepto prospera de acuerdo a lo contemplado en el artículo 119 de la LOTTT y art. 13 RPLOTTT ya que el mismo debe ser remunerado. Si el trabajador recibe una remuneración mensual, este pago está incluido. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACION A LAS PROPINA El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto igual al contenido en el artículo 134 de la ley sustantiva del trabajo que la antecede, dispone textualmente lo siguiente: Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Como puede observarse, el precepto transcrito distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura, porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido. El recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador. En cambio, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina. No significa que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como ya se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es solo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, es decir, debe considerarse solo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba pagarle al trabajador, por todo lo antes señalado se deja constancia que le presente concepto no prospera. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACION A LAS HORAS EXTRAS DIURNAS Señala la demandante al vuelto del folio 8 del libelo de demanda que su horario horario de trabajo en el cual se encontraba sometida nuestra defendida desde su fecha de ingreso hasta el momento que termino la relación laboral fue de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 7:00 pm, teniendo un receso de una (1) hora para descanso o comer. Además teniendo como días de descanso los días sábados y domingos carnavales, jueves y viernes santos y el resto de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Asi mismo alega al vuelto del folio 2 del libelo de demanda Continua alegando esa representación judicial que su representada durante la relación laboral estuvo sometida a una jornada semanal de cincuenta y cinco (55) horas, excediendo lo estipulado por la ley 40 horas semanales, aduciendo en este sentido que estaba laborando 15 horas extras diurnas semanales que según su decir nunca le fueron pagadas. Pero al folio 2 indica lo siguiente Que en fecha 26-12-2016 su representada fue despedida por negarse a quedarse hasta las 8:00 pm puesto que la demandada ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO le manifestó que debía quedarse ese “… hasta las 8 pm, que venia una cliente para que ella la atendiera, nuestra representada le indica, que ella ya esta cansada, que siempre se quedaba más de la hora y que no le era reconocido ese esfuerzo que ella realizaba para la empresa, que ella simplemente a su hora de salida a las 6:30 pm se iría ya que estaba muy cansada,,,” que en vista de ello la demandada le indico que desalojara su local y que no la quería más allí, a lo que su representada le exigió el pago de su liquidación negándose en ese sentido la codemandada al cumplimiento de la misma, alegando según su decir, que solo cancelaba liquidación a los trabajadores y que ella no era trabajadora del Spa, que ella tenia alquilado un espacio. De todo lo dicho quien sentencia pudo evidenciar que entre el horario alegado, y la disparidad en las horas de salida, esta sentenciadora no tiene certeza sobre el evidente horario de trabajo de la demandante pues así como señala una hora de salida a las 7:00 pm , pero también señala una hora de salida a la 6:30 pues la misma parte entra en contradicción y comoquiera que no consta a los autos elemento alguno que produzca tal certeza esta sentenciadora niega dicho concepto por carecer de eficacia. ASI SE ESTABLECE.- BENEFICIO DE ALIMENTACION 2006-2016 Reclama el actor el concepto de Provisión de Alimentos los periodos 2006 año 2016 en este sentido en vista de que no consta a los autos medio de prueba alguno que dispense o exima a la demandada de su obligación de cancelar beneficio de alimentación para los periodos desde el 2006 hasta el 2016, todo de conformidad con lo estipulado en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, Decreto Nº 4.448 de fecha 25 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, en su artículo 36, que reza lo siguiente: “… Artículo 36: Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (subrayado del Tribunal)…” En consecuencia, al no haber la demandada cumplido con esta obligación del pago del bono de alimentación, le corresponde al trabajador la cancelación del mismo (por cada período reclamado), teniendo como parámetros lo señalado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.147, de fecha 17 de noviembre de 2014; en su articulo 1, que establece que: “Se modifica el artículo 5, el cual queda redacto (sic) de la forma siguiente: "Artículo 5º—El beneficio contemplado en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley no será considerado como salario, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario. PARÁGRAFO PRIMERO.—En caso que la entidad de trabajo otorgue el beneficio previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.) ni superior a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75 U.T.)..”; razón por la cual éste concepto deberá ser calculado a razón del 0,75 % del valor de la Unidad Tributaria que se halla originado en cada periodo reclamado y los cuales serán calculados por un único experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor y cuyos honorarios correrán por parte de la demandada, debiendo dicho experto ceñirse a la normativa anteriormente señalada. Así se decide. CON RELACIÓN A LA INDEMNIZACION ART. 192 LOTTT Observa esta sentenciadora que la parte demandante no consigno a los autos elementos probatorios a través de los cuales lograra probar que se amparó, ni ningún elemento que probara su despido, sino que se limitó a decir que su patrono le había dicho que se fuera y que no regresara más por lo tanto dicho concepto no prospera envista de no existir prueba mediante la cual se evidencia el despido. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACION AL PARO FORZOSO Si bien es cierto que la parte demandante adujo que durante la relación laboral no fue inscrita por ninguna de las demandadas ene. IVSS trayéndole consecuencias negativas, que si la hubiesen inscrito en el IVSS hubiese aportado por lo menos con 548 cotizaciones para una futura pensión de vejez, no obstante se observa que no reclamo la indemnización correspondiente, en este sentido uno de los requisitos para que prospere el paro forzoso es que el trabajador debe estar afiliado al seguro social obligatorio, por lo tanto no prospera el referido concepto en vista de que efectivamente las codemandas no la inscribieron en el IVSS. ASI SE ESTABLECE.- EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN Asimismo, se acuerdan los Intereses de mora e indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 6º día de la terminación del nexo y para el resto de los conceptos desde la notificación de la demanda y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demanda para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien a los fines de establecer el indicador a través del cual se calculará la indexación monetaria en el presente juicio; es necesario señalar que la relación laboral finalizo en fecha 26 de diciembre de 2016 pero en vista a que el Banco Central de Venezuela, no ha publicado los índices de inflación desde diciembre de 2015; siendo éste el indicador necesario para calcular la indexación judicial, en este sentido este Tribunal acoge el criterio relacionado a este tema por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 517 del 8 de noviembre de 2018 en la cual realizó un análisis detallado y metódico sobre la técnica conocida como “indexación monetaria”, considerando lo siguiente: “…el Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida; que lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago; que sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución…” En sana aplicación del considerado criterio este Tribunal comparte el mismo a partir de la presente fecha y ordena de manera supletoria y transitoria, que la indexación judicial sea practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (cuando el ente demandado sea la República o aquellos entes y órganos en los cuales se puedan ver afectados de manera directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República) y en casos como el de marras, es decir, cuando el demandado sea un particular se adoptará el mecanismo diseñado por la Dirección de Registro Nacional de Contratistas (RNC) publicado en fecha 01/06/2017 publicado en su página Web (www.snc.org.ve) en un boletín denominado “Procedimiento para el Ajuste por Inflación de los Estados Financieros para el RNC en ausencia del IPC” (en los lapsos establecidos en la presente sentencia para la indexación de la antigüedad y de los otros conceptos) y el cual estableció la siguiente metodología para construir índices “estimados” a partir de enero de 2016 de la siguiente manera: 1) Calcular el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC publicados. 2) Determinar el Índice Estimado, aplicando el promedio determinado previamente sobre el último INPC publicado por el BCV. 3) Determinar la variación porcentual resultado de la aplicación del referido índice. 4) Para cada mes siguiente, se calculará el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC y se determinarán los índices estimados, aplicando el promedio obtenido. Para la realización de este cálculo, el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito cuyos emolumentos correrán por cuenta de la parte demandada; 2.- Realizarlo a través del Módulo de Cálculos Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos solicitado por el Poder Judicial, si fuese posible por el lapso establecido en la sentencia ó 3.- Realizarlo a través de cálculos propios, si estuviese en facultad para realizarlos de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. Siendo ello así, considera esta sentenciadora que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados por los demandante. ASI SE DECIDE. (…)”. Ahora bien, vista la decisión dictada por el Tribunal a-quo y por cuanto la parte actora apela de la misma, así como la codemandada la ciudadana Rosadelia Del Valle Núñez Alfonzo, pasa éste Tribunal Superior a emitir pronunciamiento bajo los siguientes términos: En cuanto al reclamo efectuado por la parte actora en el recurso de apelación Sobre la In-tempestividad de la Apelación de la parte Demandada. La representación judicial de la parte actora, solicita de esta alzada se declare la apelación que es ejercida por la codemandada, la ciudadana Rosadelia del Valle Núñez Alfonzo, como intempestiva por cuanto la misma fue ejercida una vez que la juez A-quo, celebro la audiencia oral y publica en la que se dio lectura al dispositivo del fallo. Al respecto, debe esta sentenciadora hacerse referencia al tratamiento que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dado a la fundamentación de las apelaciones realizadas en forma anticipada, por lo que la decisión N° 585 de fecha 30 de marzo de 2007 (caso: F.O.S., estableció lo siguiente: (...) la decisión del 11 de diciembre de 2001 (caso: "Distribuidora de Alimentos 7844", ratificó el criterio asentado en sentencia del 29 de mayo 2001 (caso: "C.A.C."), que estableció lo siguiente: ‘...Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho’. (omissis) De allí que, sin menoscabo del principio preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa. Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante. Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa. (Resaltado del Tribunal). (…) “. En el caso concreto se observa que la Juez A-quo en fecha 10 de julio de 2018, celebro la audiencia oral y publica en la que se dio la lectura del dispositivo del fallo, y el día 04 de octubre de 2018, la codemandada, ciudadana Rosadelia del Valle Núñez Alfonzo, debidamente asistida por abogado en ejercicio, ejerció recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia, exponiendo sus alegatos en contra de la sentencia apelada, y en fecha 04 de octubre de 2018, procedió a ratificar la apelación que había presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual considera esta Sentenciadora que el recurso de apelación de la codemandada no ha sido interpuesto en forma intempestiva o anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la instancia correspondiente, y en consecuencia considera improcedente lo alegado por la actora.- Y así se establece.- En cuanto a la violación del articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadora, de norma de orden publico cuando ordena calcular las prestaciones sociales únicamente con el 50% del salario mínimo: A este respecto, considera esta Alzada señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente: “(…) La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. Establecido como ha quedado la existencia de una relación laboral, con una fecha de inicio el día 15 de mayo de 2006, y como fecha culminación el 26 de diciembre de 2016, revisado y analizado el material probatorio traídos a los autos por la accionada; en virtud que la distribución de la carga de la prueba de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de Mayo de 2.004, N.. 419 con P. del M.A.V.C. (caso: J.R.C.D.S., vs. la sociedad mercantil Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.), recae pues sobre la accionada la carga de probar el salario que ciertamente percibía el hoy demandante y habiendo quedado entendido lo que establece la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1513 de fecha 17 de diciembre de 2012 que señala como debe estar conformado “… el salario normal e integrado por las percepciones económicas que el trabajador recibe a cambio de su servicio en forma constante y con regularidad, quedando excluidas las percepciones accidentales y la antigüedad y la que la ley señala que no tienen carácter salarial. De modos que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el salario normal; no obstante, a la luz del precitado articulo resultan excluidos de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tiene carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre si mismo. “… (Omissis). (Fin de la cita). En este orden de ideas y a los fines de establecer los parámetros a seguir para realizar los cálculos de los montos de los beneficios laborales que le corresponden a la trabajadora, y revisada la documental Marcada con la letra “D”, que corre inserta al folio 18 de la pieza principal identificada bajo el numero dos (N° 02), que se trata de la constancia de trabajo emitida por la accionada, la sociedad mercantil Spa Relax Center Rosadelia, C.A., en fecha 05 de mayo de 2014, la cual no fue desconocida, ni objetada ni impugnada por la accionante en la oportunidad legal correspondiente, observándose de dicha instrumental que se señala como salario devengado por la actora la cantidad de Bs. 10.000,00 a partir del mayo de 2014; y ante la no existencia de todos los recibos de pagos de los salarios percibidos por la actora desde la fecha de inicio de la relación laboral, es decir, desde el día 15 de mayo de 2006, hasta el 26 de diciembre de 2016, y en aras de garantizar la certeza jurídica al trabajador sobre los cálculos que se deben realizar apegados a los Derechos de la Trabajadora, -hoy demandante-. En consecuencia se ordena en el presente caso forzosamente aplicar los salarios mínimos establecidos igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional conforme a lo que haya sido decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del día 15/05/2006 hasta 04/05/2014 como salario básico mensual, y sobre dichos salarios mensuales establecidos por el Ejecutivo Nacional de cada periodo se le adicionara el 50% de estos, y a partir del 05/05/2014 hasta el 29/02/2016, se aplicara el salario establecido en la constancia de trabajo emitida por la accionada, esto es la cantidad de Bs. 10.000,00, (de acuerdo al cono monetario aplicable para la fecha de emisión), y sobre dicho salario se le adicionara el 50% de este, y a partir del 01/03/2016 hasta 26/12/2016 se aplicara nuevamente los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo Nacional y sobre dichos salarios mensuales se le adicionara el 50% de estos, por cuanto superan el salario establecido por la constancia de trabajo. Dichos cálculos deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado. Y Así se establece. En cuanto al reclamo del no pago del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional durante la relación de trabajo, así como los intereses de Prestaciones Sociales por el no pago de su salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. De acuerdo a lo denunciado por la parte actora, mediante la cual alega la violación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadora, que establece: “… Artículo 129 Salario Mínimo El Estado garantiza a los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo que será ajustado cada año, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El salario mínimo será igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional y deberá pagarse en moneda de curso legal. En consecuencia, no podrá establecerse discriminación alguna en su monto o disfrute, incluyendo aquellas fundadas en razones geográficas, ramas de actividad económica o categoría de trabajadores y trabajadoras. No podrá pactarse un salario inferior al establecido como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional. Previo estudio y mediante decreto, el Ejecutivo Nacional fijará cada año el salario mínimo. A tal efecto, mediante amplia consulta conocerá las opiniones de las distintas organizaciones sociales e instituciones en materia socioeconómica. …”. Ahora bien, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadores 2012, establece lo siguiente: “… Artículo 99: El salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza. En ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley. …”. Así pues, visto que la parte actora denuncia no haber recibido los salarios básicos correspondiente a los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo nacional y visto que no corre inserto en las actas procesales prueba alguna de recibo de pago de la trabajadora mediante la cual se evidencia pago alguno por este, ni en la contestación de la demanda la demandada desvirtúa el hecho alegado por el actor, y conforme a las normas invocadas y a los diversos criterios jurisprudenciales reiterados para el caso de los trabajadores en cuanto al salario, que establece que jamás puede ser inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 130 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras 2012, en virtud de que el salario mínimo, es una obligación del patrono vigente a lo largo de toda la duración de la relación de trabajo, en aras de garantizar el derecho al salario mínimo vital y el derecho a la subsistencia digna, reconocidos por nuestra Constitución -artículo 91-, independientemente de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado, es lo que conlleva a esta sentenciadora a declarar Con Lugar el vicio delatado por la actora, por lo que en consecuencia se ordena a cancelar los salarios mínimos no pagados conforme a lo salarios decretados por el Ejecutivo Nacional, a partir del inicio de la fecha de la relación laboral que mantuvo la trabajadora con la empresa, es decir, 15/05/2006 hasta la fecha en la cual finalizo la relación laboral 26/12/2016, cuyos cálculos deberán ser realizados mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado quien deberá realizar los cálculos de los montos de los salarios con sus respectivos intereses que se acuerden en el presente fallo. Y Así se establece. . En cuanto a los días de descansos y feriados En relación a los días de descanso y feriados y descansos y feriados en vacaciones, a este respecto el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece: “ (…). Artículo 119 Pago del día feriado y del día de descanso El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo. (…) “. En orden de lo anterior, y por cuanto la parte accionante ha señalado que en virtud de las actividades desarrolladas que ésta realizaba, y hecho este sobre el cual la demandada no lo desvirtuó mediante medio probatorio alguno, es motivo por el cual entiende quien decide, queda exceptuada la aquí demandante de demostrar que trabajaba los días de descanso y feriados en el entendido que todos han sido laborados, y establecido como fuere la procedencia del pago del concepto, en tal sentido, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien deberá aplicar el salario ya establecido anteriormente por esta sentenciadora en el presente fallo, para la accionante, desde el día en que se dio inicio a la relación laboral, esto es 15 de mayo de 2006, hasta el 26 de diciembre de 2016, por lo en consecuencia se declara Con lugar la apelación ejercida por la actora la presente delación. Y Así se establece. En cuanto a que no indica la base de calculo con el que se debe pagar las vacaciones y bono vacacional, que ordena pagar. Establecido como ha quedado por esta Sentenciadora el salario aplicable para el calculo de los beneficios que se acuerden a la actora, al no ser desvirtuada por las demandadas los reclamos realizados, se ordena el pago del beneficio correspondiente a las Vacaciones, quedando establecido como base de calculo, los salarios mínimos establecidos igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional conforme a lo que haya sido decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del día 15/05/2006 hasta 04/05/2014 como salario básico mensual, y sobre dichos salarios mensuales, se le adicionara el 50% de estos, y a partir del 05/05/2014 hasta el 29/02/2016, se aplicara el salario establecido en la constancia de trabajo emitida por la accionada, esto es la cantidad de Bs. 10.000,00, (de acuerdo al cono monetario aplicable para la fecha de emisión), y sobre dicho salario se le adicionara el 50% de este, y a partir del 01/03/2016 hasta 26/12/2016 se aplicara nuevamente los salarios mínimos establecidos por el ejecutivo Nacional y sobre dichos salarios mensuales se le adicionara el 50% de estos, cuyo calculo deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado quien deberá realizar los cálculos de los montos de los conceptos que se acuerden en el presente fallo. Y Así se establece. En relación al reclamo del beneficio correspondiente al Bono Vacacional, se ordena el pago desde el día en que se dio inicio a la relación laboral, esto es 15 de mayo de 2006, hasta el 26 de diciembre de 2016, y los salarios mínimos establecidos igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional conforme a lo que haya sido decretado por el Ejecutivo Nacional, y a partir del día 05 de mayo de 2014, hasta el 21 de febrero de 2016, se aplicara el salario establecido en la constancia de trabajo emitida por la accionada, esto es la cantidad de Bs. 10.000,00, (de acuerdo al cono monetario aplicable para la fecha de emisión), cuyo calculo deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado quien deberá realizar los cálculos de los montos de los conceptos que se acuerden en el presente fallo. Y Así se establece. En cuanto a que no hubo pronunciamiento de la base de calculo de los días inhábiles durante el periodo vacacional según periodo que le pueda corresponder, a razón del último salario. Con respecto al vicio denunciado por la actora en lo referente a que la Juez A-quo no emitió el correspondiente pronunciamiento sobre el reclamo del beneficio de los días inhabilites durante el periodo vacacional, observa esta Sentenciadora que la Juez de Primera Instancia en su sentencia realizo su correspondiente pronunciamiento, por lo que los mismos deberán ser calculados conforme a los salarios establecido anteriormente en el presente fallo, cuyo calculo deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado. Y Así se establece. En cuanto al reclamo del computo de las utilidades y utilidades fraccionadas, se pronuncio el A-quo a pagarlas, sin incluir el salario correspondiente con sus respectivas alícuotas de horas extras, dias de descansos ni feriados. Con respecto al reclamo realizado por la parte actora, en lo referente a las Utilidades, y utilidades fraccionadas, y establecido como ha sido por esta sentenciadora que la fecha de inicio de la relación laboral es día 15 de mayo de 2006, y culmino el día 26 de diciembre de 2016, tal como lo señala la juez A-quo en su decisión, y la no existencia a los autos en el acervo probatorio consignado en su oportunidad legal algún instrumento, recibo o documento alguno que demuestre que las partes codemandadas hayan honrado dichos beneficios a la actora, en consecuencia, esta Alzada, ordena el pago de los conceptos, desde el día en que se dio inicio a la relación laboral, esto es 15 de mayo de 2006, hasta el 26 de diciembre de 2016, aplicando el salario determinado por esta sentenciadora, cuyo calculo deberá ser realizado mediante experticia complementaria del fallo, por un experto designado quien deberá realizar los cómputos de los montos de los conceptos que se acuerden en el presente fallo. Y Así se establece. En cuanto al reclamo de las horas extras no acordadas En lo respecta al reclamo realizado al pago del beneficio de horas extras, observa esta sentenciadora que la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral y publica celebrada por esta Alzada, reclama el pago del máximo legal de horas extraordinarias, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “… Artículo 207: La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año. Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades. …”. Conforme a lo señalado anteriormente, la jornada solo podrá prolongarse por horas extraordinarias, y de acuerdo al literal B), únicamente “cien (100) horas extraordinarias por año”, establecido como ha quedado la existencia de una relación laboral, y por cuanto la parte actora en su escrito de promoción de pruebas solicito la exhibición o entrega del original de horas extras, esto es el libro debidamente autorizado por el Inspector del Trabajo, donde se deben asentar y llevar el correspondiente control del personal, y por cuanto en la audiencia oral y publica celebrada por el A-quo las codemandadas no comparecieron a la misma, y visto que la actora manifiesta en su escrito de promoción de pruebas que: “…no puede consignar copia de dicho libro…”, es lo que lleva a considerar a esta Alzada que al no presentar instrumentales constituidas por copias fotostáticas que pueda referenciar, y que demuestren a esta Sentenciadora lo alegado y reclamado por la actora, limitándose únicamente a señalar en su escrito libelar como en su escrito probatorio la solicitud de la exhibición de lo requerido, no cumpliendo en su defecto con la afirmación aportar datos que conozca acerca del contenido de la documental requerida, aunado a que esta alzada evidencia contradicción y disparidad en el horario alegado por la actora, en su jornada laboral diaria, no tener convicción ni certeza del horario de trabajo, y siendo que no consta a los autos elemento alguno que haga presumir a esta sentenciadora considerar tal petición que pueda favorecer a la trabajadora para otorgarle, por lo menos las horas extraordinarias mínimas establecidas en nuestra ley sustantiva, presunciones para así poder aplicar el sensato arbitrio, es por lo que lleva a esta alzada a la firme convicción de declarar la improcedencia a la solicitud del pago de horas extraordinarias señaladas por la accionante. Y así se establece. En cuanto al reclamo de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, El artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras establece: “En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifiestan su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente el monto que le corresponde por las prestaciones sociales”. De conformidad a la norma ut supra, le corresponde a la trabajadora el pago de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, toda vez que la parte accionada no demostró, que la terminación de la relación laboral fue por causa justificada. En tal sentido, deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Así se declara, en consecuencia esta Alzada declara improcedente el reclamo realizado por la actora y confirmar el pronunciamiento emitido por la Juez de Primera Instancia. Así se establece.- Finalmente la recurrente denuncia que la juez A-quo incurrió en el vicio de omisión por cuanto no acuerda los intereses de mora de los conceptos reclamados y solo acordó conceptos de descansos y feriados. En este aspecto, observa esta sentenciadora que la Juez de primera instancia, en su sentencia, evidentemente se pronuncio sobre dichos particulares al establecer que de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la diferencia de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 26 de diciembre de 2016 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, de conformidad con lo previsto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.- Se condena la corrección monetaria sobre el pago de la diferencia antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 26 de diciembre de 2016, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.- Se condenan los intereses moratorios sobre la diferencia de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculados mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esto es 26 de mayo de 2017, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03 de marzo de 2.011. Así se establece.- Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la diferencia del concepto de prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es 26 de mayo de 2017 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.- Asimismo se establece al experto que resulte designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, la obligación que tiene de expresar los montos condenados en cantidades fijas “BS”, por lo deberá efectuar en la experticia complementaria del fallo la ordenada conversión de dichas cantidades de bolívares al correspondiente cono monetario establecido, es decir, bolívares soberanos, de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 3.548, que anuncia el establecimiento del nuevo cono monetario, estando publicado el decreto ut-supra en la Gaceta Oficial N° 41.446, de fecha 25 de julio de 2018. Así se establece. Fundamentación de la apelación de la parte demandada: Con vista a los fundamentos de la apelacion alegada por la parte demandada, la cual se circunscribe en determinar la existencia o no del laboral entre la trabajadora y las codemandadas las cuales negaron la relación laboral, alegando que la relación que las unió era civil y mercantil, por lo que al respecto le corresponde desvirtuar sus dichos, demostrando que dicha prestación de servicios personal, no estaba bajo su dependencia o subordinación. Se hace propicio asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes, necesidades, conveniencias y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono. Por lo que atendiendo a lo anterior, es un hecho común de subordinación, la limitación para disponer libremente de su actividad y movimiento, y por cuanto observa esta Alzada que consta a los autos a los folios 17 y 18 de la pieza principal identificada bajo el numero dos (N° 02), del acervo probatorio, sendas documentales en originales, en las que se evidencia que las codemandadas emitieron sendas constancias de trabajo a favor de la actora, de las que se desprende en forma clara que “trabaja”, así como el cargo y la remuneración por el trabajo efectuado de acuerdo a las órdenes e instrucciones, que impartía la empresa, en cual la trabajadora estaba obligada a cumplir, es lo que la convierte en lo que ha sido establecido por la jurisprudencia en una trabajadora subordinada.- Y así se establece.- Ahora bien, establecido como ha quedado por esta Sentenciadora que nos encontramos en presencia de una trabajadora bajo la subordinación o dependencia la cual se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, por cuanto las codemandadas niegan la relación laboral de manera absoluta, alegando la existencia de una relación civil mercantil, y vista la decisión dictada por el Tribunal a-quo y por cuanto la parte demandada apela de la misma, pasa éste Tribunal Superior a emitir pronunciamiento bajo los siguientes términos: En cuanto al reclamo efectuado por la parte demandada, evidencia esta Alzada que la Juez A-quo, emitio el correspondiente pronunciamiento con respecto a que en caso de incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, el juez debe decidir, tomando en consideración si los conceptos reclamados se encuentran o no ajustados a derecho, para ello, debe procederse a revisar las pruebas aportadas a los autos por ambas partes, como evidentemente así lo realizo la Juez de Primera Instancia, y procedió al análisis probatorio a los fines de decidir la procedencia en derecho de los beneficios reclamados, previa delimitación de la carga de la prueba, por lo que la Juez a-quo realizo un examen de todas y cuantas pruebas aportadas al proceso, - conocido como: valoración y apreciación de las pruebas presentadas en la oportunidad legal correspondiente. Asimismo, visto los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la codemandada en la audiencia oral y publica celebrada por esta Alzada, se hace necesario resaltar lo que se señala en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 6778 de fecha 23 de septiembre de 2010, en la que establece: "… Al respecto, esta Sala debe advertir que el establecimiento de lapsos preclusivos en el orden de las actuaciones que estructuran al procedimiento no puede entenderse como formalismos inútiles o actos de mera formalidad que pueden ser desplazados por el juez o las partes. Los mismos obedecen a la oportunidad real y efectiva del ejercicio del derecho a la defensa y del acceso al debido proceso, y su debida concatenación obedece a razones de seguridad jurídica y paz social como última finalidad que rige al proceso…" En consecuencia, en aplicación al criterio jurisprudencial ut-supra, es por lo que llevan a considerar que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la codemandada ante esta Alzada, son y debieron ser manejados “en la audiencia de juicio”. Igualmente considera esta Sentenciadora señalar, que uno de los principios rectores en la materia adjetiva, es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual, los actos procesales deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico para producir los efectos que la ley le atribuye, y de conformidad con los artículos 70 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es en la audiencia de juicio, y no ante segunda instancia como así lo ha realizado la recurrente, es por lo que en consecuencia, esta Alzada declara improcedente los alegatos invocados por la parte codemandadas en el recurso de apelación presentado, declarando Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se establece. Ahora bien, en virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; así como el “Reformatio in Peius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron objeto de apelación y aquellos que quedaron firmes: (…) SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS: Vista la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio pautada por este Juzgado, para resolver el presente caso, se considera pertinente citar lo expuesto en sentencia del Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009), asunto AP21-R-2009-000725, cuyo criterio ha sido reitera en diferentes oportunidades y el cual estableció lo siguiente: “… La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente. El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…”. Sobre la disposición adjetiva transcrita con anterioridad recayó análisis por parte de la Sala Constitucional Mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente: “…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’. En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”…. Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario… Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante. En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos. Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba. En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos. Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia. En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”.(fin de la cita) De acuerdo a lo expuesto, tenemos que en caso de incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, el juez debe decidir, tomando en consideración si los conceptos reclamados se encuentran o no ajustados a derecho, para ello debe proceder a revisar las pruebas aportadas a los autos por ambas partes. (…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Luego de haber realizado esta sentenciadora una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente así como de haber efectuado un análisis del material probatorio promovido traído a los autos por las partes debidamente evacuados en la audiencia de juicio, así como haber estudiado los alegatos esgrimidos por la parte actora en el libelo y en la audiencia oral e juicio, así como del análisis de la contestación de la demanda, pasa de seguidas quien aquí sentencia a pronunciarse bajo los siguientes términos: Por un lado observa esta sentenciadora que la parte actora en su libelo de demanda alega haber comenzado a laborara para la demandada en fecha 17 de diciembre de 2012, desempeñando el cargo de Asistente de Operaciones, devengando un salario mensual de Bs. 22.695,60 para un diario de Bs. 756,62 hasta el día 31 de agosto de 2016 fecha en la que alega que su representada fue despedida injustificadamente. Aduce que en razón de tal situación acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de octubre de 2016 a los fines de ejercer reclamo de sus derechos laborales, que tal solicitud fue decidida declarando con lugar el reclamo interpuesto y en vista de la no cancelación de sus derechos laborales por parte del patrono, se remitió la causa a la vía jurisdiccional, en tal sentido reclama el pago de ANTIGÜEDAD ART 142 LOTTT Bs. 346.996,79; INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 23.815,90, INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO Bs. 346.996,79; VACACIONES 2015-2016 Bs. 9.582,59; BONO VACACIONAL 2015-20169.582,59; UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2016 Bs. 11.577,90, mas de intereses moratorios e indexación judicial. Por otro lado observa esta sentenciadora que la parte demandada promovió pruebas en juicio, contesto la demanda pero no compareció a la audiencia de juicio, al respecto se permite esta Juzgadora citar la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., cuyo criterio ha sido pacífico y reiterado por nuestro más alto tribunal supremo de justicia el cual estableció lo siguiente: “…Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho. Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…” (fin de la cita) Ahora bien, en concordancia con lo establecido en el mencionado fallo, en primer lugar, debe esta Sentenciadora dilucidar si el representante judicial de las codemandada logró o no desvirtuar la relación laboral alegada por la parte demandante, en este sentido debe señalar quien sentencia los lineamientos para poder establecer si realmente estamos ante una relación laboral o una relación comercial de índole civil-mercantil como lo alego la demandada en su contestación de demanda, en tal sentido En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), determinó lo siguiente: Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (…/…) Ahora bien este Tribunal para decidir, observa que la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda, adujó lo siguiente: (…/…) … Por su parte la representación judicial demandada Negó, rechazo y contradijo la relación laboral que la parte actora pretende establecer con su representada, señalando en el libelo de demanda el comienzo de la relación laboral en fecha 15 de mayo de 2007, pretensión la cual donde no señala la culminación de esta relación, alega esa representación que no existió relación laboral ni de otra índole jurídica , debido a que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, obtuvo su certificado del Instituto Luisa Cáceres de Arismendi en el año 2008. Hecho por el cual no pudo trabajar como Especialista en materia estética. Así mismo establece en el libelo de demanda, una nueva relación laboral a partir de la fecha 15 de abril de 2008 con la entidad de trabajo SPA ROSADELA NUÑEZ C.A., donde la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, era directora de Administración de la citada empresa donde comenzó su proceso de liquidación en fecha treinta 30 de diciembre de 2009, donde la parte actora no especifica la fecha de la culminación laboral. Aduce que dicha relación fue comercial arrendaticia bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje con fecha 03 de marzo de 2008., donde las partes acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Establece la demandante en su libelo de demanda una nueva relación laboral a partir del primero de noviembre de 2012, bajo la entidad de trabajo SPA RELAX ROSADELIA C.A , hasta el 26 de diciembre de 2016, en donde la relación que existió entre las partes fue una relación comercial arrendaticia de camilla bajo la figura de contrato de arrendamiento con fecha 1 de mayo del 2010 donde las codemandas acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Así mismo esa representación judicial de la demandada Negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna con sus representadas al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas los elementos constitutivos de una relación laboral. Negó rechazó y contradijo que la demandante no presto ningún servicio laboral a favor de mis representadas, se mantuvo bajo relación arrendaticia de índole civil no laboral; la idea era una relación mercantil ganar – ganar. (…/…) Es necesario señalar que, conforme quedó planteado el contradictorio en el caso de marras la parte actora alegó la prestación de un servicio catalogado de naturaleza laboral en su pretensión; y la accionada en la contestación de la demanda no niega en forma absoluta la relación que existió entre las partes, sino que la califica como no laboral, naciendo para el accionante la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por consiguiente, de conformidad con el dispositivo 135 eiusdem, corresponde a la accionada la carga de demostrar los hechos nuevos alegados en su defensa –como es que se trata de una relación comercial y no laboral -, así como desvirtuar la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no negó la existencia de una relación sino la calificó como no laboral. Quien decide a los fines de verificar la naturaleza de la relación que existió entre las partes, procede a realizar el análisis del acervo probatorio, tomando en consideración lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. En aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes referido, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción. De la manera como se ha planteado la litis este Tribunal en aplicación de la ley, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina Casacional emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario; que por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no, de algún hecho capaz de desvirtuar tal presunción, pero que debido a los cambios suscitados universalmente en los últimos años, encauzados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio irrebatible para la categorización de la relación de trabajo Así las cosas, es menester citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No.2.082 de fecha 12 de diciembre de 2008, (caso: E.S. c/ “Polifilm de Venezuela, S.A.” y otras), (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes (...). (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000). Por estas circunstancias, se ha denominado al contrato de trabajo, “contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, E.P., S.A., Décima Edición, México, 1967). En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-C.P.V.), señaló que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos como son la ajenidad, la dependencia o subordinación y la remuneración, a tal efecto expuso: (...) el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). (Omissis) Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. (Omissis) Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo dependencia, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de tercerización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54). Al parecer de la Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo. De tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, pues, el hecho de que no concurra como elemento unívoco de la relación laboral, al resultar también común en otras que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento indubitable en la estructura de ésta. En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas. A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y remunerada, debe ser entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado en la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, concretando el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan. Ello en definitiva, explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación, siendo éste un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo. Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse. Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “(...) la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (M.A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47). (…) De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica”. Por lo que, de acuerdo a lo alegado y probado a los autos, es impretermitible la aplicación en el presente caso del test de dependencia, ello conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 489, de fecha 13 de Agosto del 2002, caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia - Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), de acuerdo a los parámetros que se citan a continuación: (…) No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: 1. Forma de determinar el trabajo (...) 2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) 3. Forma de efectuarse el pago (...) 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) 5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); 6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...). . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta S. incorpora los criterios que a continuación se exponen: 1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. 2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. 3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. 4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; 5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Ahora bien esta juzgadora al aplicar los criterios señalados anteriormente y emplear el test de dependencia en la actividad desplegada por la accionante, evidenció de los elementos anteriormente expuestos, que permiten comprobar las características determinantes de una relación laboral, observando lo siguiente: 6. FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO. El servicio: alega la actora que fue contratada por la codemandada ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO en fecha 15 de mayo del año 2006, para que prestara sus servicio personales, subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de ESTETICISTA CORPORAL. Que en fecha 01 de noviembre de 2012, dicha codemandada le manifiesto a su representada que en vista de lo peligroso y costoso que resultaría una relación laboral entre ambas, a partir de esa fecha su relación se desenvolvería a través de un contrato de arrendamiento de la camilla de masaje siendo la arrendataria la codemandada SPA ROSADELIA NUÑEZ C.A., con un ingreso mensual del 50% de lo pagado por las clientes atendidas, dicho pago era a través de cheques, transferencias bancarias, efectivo o ambas modalidades al culminar cada quincena de cada mes. En este mismo orden de ideas continua alegando esa representación que en fecha 01-11-2012 la codemandada ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO manifestó a su representada que a partir de ese momento, por inconvenientes que se suscitaron con el SENIAT, que la nueva arrendataria seria la codemandada Sociedad Mercantil “SPA RELAX CENTER ROSADELIA indicándole que el resto de las condiciones de arrendamiento se mantendrían iguales, añadiendo esa representación que según su decir opero una sustitución de patrono. Frente a este alegato, la representación judicial de la parte accionada se exceptuó negando, rechazando y contradiciendo la relación laboral que la parte actora pretende establecer con su representada, señalando en el libelo de demanda el comienzo de la relación laboral en fecha 15 de mayo de 2007, pretensión la cual donde no señala la culminación de esta relación, alega esa representación que no existió relación laboral ni de otra índole jurídica , debido a que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, obtuvo su certificado del Instituto Luisa Cáceres de Arismendi en el año 2008. Hecho por el cual no pudo trabajar como Especialista en materia estética. Así mismo establece en el libelo de demanda, una nueva relación laboral a partir de la fecha 15 de abril de 2008 con la entidad de trabajo SPA ROSADELA NUÑEZ C.A., donde la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, era directora de Administración de la citada empresa donde comenzó su proceso de liquidación en fecha treinta 30 de diciembre de 2009, donde la parte actora no especifica la fecha de la culminación laboral. Aduce que dicha relación fue comercial arrendaticia bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje con fecha 03 de marzo de 2008., donde las partes acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Establece la demandante en su libelo de demanda una nueva relación laboral a partir del primero de noviembre de 2012, bajo la entidad de trabajo SPA RELAX ROSADELIA C.A , hasta el 26 de diciembre de 2016, en donde la relación que existió entre las partes fue una relación comercial arrendaticia de camilla bajo la figura de contrato de arrendamiento con fecha 1 de mayo del 2010 donde las codemandas acordaron que la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, practicaría tratamientos estéticos a la clientela del spa. Así mismo esa representación judicial de la demandada Negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que existió relación laboral alguna con sus representadas al no existir en ninguna de las tres relaciones demandadas los elementos constitutivos de una relación laboral. Negó rechazó y contradijo que la demandante no presto ningún servicio laboral a favor de mis representadas, se mantuvo bajo relación arrendaticia de índole civil no laboral; la idea era una relación mercantil ganar – ganar. Ahora bien, de la revisión y análisis del acervo probatorio cursante a los autos, no se evidencia documental alguna que desvirtué los dichos del accionante con respecto al cargo que ejercía bajo exclusividad y dependencia; por el contrario, se observa de la documental marcada C” ( Folio 17 de la pieza N° 2) constancia de trabajo emanada de la empresa SPA ROSADELIA NUÑEZ, firmando en calidad de directora de la misma, la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, de fecha 16-09- 2009, en la cual se desprende datos de la demandante, fecha de inicio de la relación laboral 14-05-2006, el cargo que desempeña como “esteticista corporal”. Dicha constancia presenta membrete de SPA ROSADELIA NUÑEZ, Firma Rosadelia Núñez Alfonso directora y sello registrado como Centro estético Rosadelia Núñez. Asi mismo consta documental marcada “D” constancia de trabajo emanada de la empresa SPA RELAX CENTER ROSADELIA, firmando en calidad de directora la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO de fecha 05-05-2014, en la cual se desprenden datos de la demandante, el cargo que desempeña como esteticista corporal desde 30-10-2007, devengando un salario mensual de Bsf 10.000. 7. TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO El trabajo de la actora consistía en prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desempeñando el cargo de ESTETICISTA CORPORAL, ejerciendo las siguientes funciones: 1) masajes de terapia anti estrés 2) masajes anticelulíticos 3) vacuterapia 4) masajes litoclacia (quemadores de grasa) 5) masajes reductivos 6) radiofrecuencia facial 7) radiofrecuencia de cuerpo 8) terapia de ultracavitacion 9) colocación de parafina 10) depilación 11) drenaje de senos (post operados). Que su representada desde su ingreso hasta el momento que termino la relación laboral tuvo una jornada laboral de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 7:00 pm, con un receso de 1 hora para descanso o comer, además teniendo como días de descanso los días sábados y domingos carnavales, jueves y viernes santos y el resto de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. 8. FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO Señalo la actora que durante toda la relación laboral la representada, únicamente percibió el cincuenta por ciento (50%), de lo que pagaran las clientes a las demandadas que ella atendiera, por los tratamientos aplicados, más las propinas que de forma voluntaria otorgaban las clientas, los cuales me eran pagados al culminar de cada quincena de cada mes, a través que eran depositados en su cuenta bancaria, a través de transferencias bancarias, en efectivo o en combinación de dichas modalidades. Frente a este alegato, la representación judicial de la parte accionada se exceptuó Negando rechazando y contradiciendo la existencia de ningún tipo de remuneración o de salario o remuneración directa por parte de su representada aduciendo que esos ingresos eran por honorarios profesionales obtenidos del ejercicio de su oficio atendiendo a la clientela del spa con los cuales llegaron a acuerdos de arrendamiento de camillas bajo la figura de contrato de arrendamiento de camilla de masaje. Efectivamente consta a los autos constancias de transferencias efectuadas por la codemandada SPA RELAX CENTER ROSADELIA a la demandante por cantidades de dinero varias cuyo concepto señala Mara, no obstante a cota en la constancia de trabajo emitida en el 2014 que devengaba un salario mensual de Bs. 10.000,00 En este sentido quien sentencia observa que no existen elementos que logren desvirtuar que la demandante era retribuida por su servicio y que no existen documentos donde le descuenten ISLR ni IVA. 9. TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO Alega la accionante que su labor era ejercida bajo única y exclusiva dependencia de las codemandadas. De las actas procesales no quedó demostrado que la accionante prestara sus servicios para otras empresas, lo que no desvirtúa la exclusividad. 10. INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA; A este respecto, es un hecho admitido por las partes, que la camilla en que prestaba servicios la accionante era suministrado y cedida en arrendamiento por las codemandadas, por lo que se constató que la actividad desarrollada por el actor era proveído por la accionada, pues la camilla no era de a demandante sino de las codemandas. Cabe destacar que de los instrumentos constitutivos de las empresas las mismas tienen como objeto la explotación de todo lo relacionado con la estética. En el caso bajo estudio, de la revisión y análisis de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, en aplicación del principio de la comunidad de las pruebas, y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias encuentra quien decide, que la representación judicial de la parte accionada no logro desvirtuar la presunción de la existencia de la relación laboral, por cuanto esta trato de enervar dicha presunción mediante contratos de arrendamientos en la que le era arrendada a la demandante una camilla de masaje, la cual sería utilizada únicamente para el comercio situado en la sede social de la empresa. Percibiendo la arrendadora por el canon de arrendamiento el 50% que en un mes haya producido, producto de su actividad como maso terapia y como ESTETICISTA CORPORAL; sin embargo corre inserta a los autos constancias de trabajo emitidas por las empresas codemandada las cuales en la oportunidad del control y contradicción de las pruebas promovidas por las partes la representación judicial de la parte demandada no estuvo presente dado su incomparecencia a la audiencia de juicio. De las consideraciones antes expuestas, concluye esta sentenciadora que la relación que existió entre el accionante y los demandados fue de naturaleza laboral. ASI SE DECIDE.- (…) EN CUANTO A LAS PRESTACIONES SOCIALES, PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las prestaciones sociales a la parte demandante ni prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dicho concepto, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, por haber resultado plenamente vencida en juicio, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por este concepto, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenidos los salarios tal y como se indicó anteriormente, correspondiente por cada periodo en que nazca el derecho, deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, que incluye la alícuota de utilidades y bono vacacional. 2.- Para el cálculo de la alícuota de bono vacacional deberá realizarlo en base a 15 días más un día adicional por año de servicio y para el cálculo de la Alícuota de Utilidades deberá realizarlo en base a 30 días por año. 3.- Cuantificada la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literales “a”, “b” y “c” de Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá realizar de seguidas los cálculos correspondientes a los fines de establecer cual de los dos sistemas resulta mas beneficioso para el trabajador, es decir, si el sistema Calculo Prestaciones Antigüedad según el sistema acumulativo ó el sistema de Calculo Prestaciones de Antigüedad según el sistema retroactivo por 30 días por año con impacto al ultimo salario integral, en el entendido de que efectivamente tomara el que más beneficie al trabajador, en este sentido deberá tomar como base para la alícuota de bono vacacional y utilidades suscitadas antes de mayo del 2012, lo contemplado en la LOT derogada, es decir, para bono vacacional 7 días + un día adicional por año de servicio cumplido, utilidades 15 días para cada periodo fiscal. Así mismo posterior a mayo del 2012 deberá tomar como base para para la alícuota de bono vacacional y utilidades lo contemplado en la LOTTT, es decir, para la alícuota de bono vacacional 15 días + un día adicional por año de servicio cumplido, utilidades 30 días para cada periodo fiscal. Así se decide. Para cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad deberá el experto atender a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT. Así se establece. CON RELACIÓN A LA COMPENSACION DE GARANTIA DE P/S HASTA ENERO DE 2017 Al respecto esta sentenciadora señala que dicho concepto no prospera toda vez que la fecha de finalización de la relación aboral fue el 26-12-2016 y por lo tanto corresponden las prestaciones sociales hasta esa fecha y no en exceso como pretende la actora hasta el mes de enero del 2017 cuyo periodo no fue laborado. Así se decide. CON RELACIÓN DEL PAGO DE VACACIONES, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (periodos 2006 fraccionado, y 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 Fracción) Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las vacaciones ni bono vacacional de los periodos antes señalados, ni prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dichos conceptos, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia en tal sentido para los periodos 2006 a abril del 2012 se calcularan conforme lo establecido en la LOT y a partir de mayo del 2012 hasta diciembre del 2016 conforme a lo establecido en los LOTTT, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por estos conceptos, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenido el salario normal correspondiente por dichos periodos deberá tomar la en cuenta que la demandante tenia una antigüedad de 10 años, 8 meses y 11 días ello a los efectos de determinar las fracciones correspondientes a cada concepto. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACIÓN DEL PAGO DE UTILIDADES, UTILIDADES FRACCIONADAS, (periodo fiscal 2006 fraccionado, y 2007, 2008,2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 Fracción) Por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cancelado efectivamente las utilidades, ni utilidades fraccionadas desde el 2006 hasta el 2016, ni existe prueba en contrario, mediante la cual se pueda evidenciar que la demandada cumplió con el pago liberatorio de dicho concepto, motivo por el cual se hace necesario declarara su procedencia en tal sentido para los periodos 2006 a abril del 2012 se calcularan conforme lo establecido en la LOT y a partir de mayo del 2012 hasta diciembre del 2016 conforme a lo establecido en los LOTTT, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá ser elaborada por un único experto contable cuyos honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte demandada, en tal sentido dicho profesional contable a los efectos de determinar el monto adeudado por estos conceptos, deberán aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Una vez obtenido el salario normal correspondiente por dichos periodos deberá tomar la en cuenta que la demandante tenía una antigüedad de 10 años, 8 meses y 11 días ello a los efectos de determinar las fracciones correspondientes a cada concepto. ASI SE ESTABLECE.- CON RELACIÓN AL SALARIO MINIMO NO PAGADO: Al respecto esta sentenciadora señala que si bien es cierto que a la demandante según su decir, no le era cancelado salario mínimo sino un salario variable que consistía en el 50% de lo obtenido de su trabajo, y envista de que a los efectos de establecer una salario como base de cálculo en el presente procedimiento pues se determinó dicho salario mínimo con el respectivo cálculo del 50% sobre este para los cálculos de los concepto procedentes en el presente juicio. (…) CON RELACION A LAS PROPINA El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto igual al contenido en el artículo 134 de la ley sustantiva del trabajo que la antecede, dispone textualmente lo siguiente: Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Como puede observarse, el precepto transcrito distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura, porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido. El recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador. En cambio, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina. No significa que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como ya se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es solo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, es decir, debe considerarse solo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba pagarle al trabajador, por todo lo antes señalado se deja constancia que le presente concepto no prospera. ASI SE ESTABLECE.- (…) BENEFICIO DE ALIMENTACION 2006-2016 Reclama el actor el concepto de Provisión de Alimentos los periodos 2006 año 2016 en este sentido en vista de que no consta a los autos medio de prueba alguno que dispense o exima a la demandada de su obligación de cancelar beneficio de alimentación para los periodos desde el 2006 hasta el 2016, todo de conformidad con lo estipulado en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, Decreto Nº 4.448 de fecha 25 de abril de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, en su artículo 36, que reza lo siguiente: “… Artículo 36: Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (subrayado del Tribunal)…” En consecuencia, al no haber la demandada cumplido con esta obligación del pago del bono de alimentación, le corresponde al trabajador la cancelación del mismo (por cada período reclamado), teniendo como parámetros lo señalado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.147, de fecha 17 de noviembre de 2014; en su articulo 1, que establece que: “Se modifica el artículo 5, el cual queda redacto (sic) de la forma siguiente: "Artículo 5º—El beneficio contemplado en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley no será considerado como salario, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario. PARÁGRAFO PRIMERO.—En caso que la entidad de trabajo otorgue el beneficio previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.) ni superior a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75 U.T.)..”; razón por la cual éste concepto deberá ser calculado a razón del 0,75 % del valor de la Unidad Tributaria que se halla originado en cada periodo reclamado y los cuales serán calculados por un único experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor y cuyos honorarios correrán por parte de la demandada, debiendo dicho experto ceñirse a la normativa anteriormente señalada. Así se decide. (…) CON RELACION AL PARO FORZOSO Si bien es cierto que la parte demandante adujo que durante la relación laboral no fue inscrita por ninguna de las demandadas ene. IVSS trayéndole consecuencias negativas, que si la hubiesen inscrito en el IVSS hubiese aportado por lo menos con 548 cotizaciones para una futura pensión de vejez, no obstante se observa que no reclamo la indemnización correspondiente, en este sentido uno de los requisitos para que prospere el paro forzoso es que el trabajador debe estar afiliado al seguro social obligatorio, por lo tanto no prospera el referido concepto en vista de que efectivamente las codemandas no la inscribieron en el IVSS. ASI SE ESTABLECE.- (…). En base a los señalamientos que anteceden, y las consideraciones realizadas a los argumentos de hecho y de derecho presentados por la representación judicial de la parte actora, a los alegados esgrimidos por las codemandada en su recurso de apelación, y del análisis efectuado al contenido del acervo probatorio y del estudio realizado a la grabación audiovisual realizada por el a-quo con ocasión a la audiencia oral y pública, y del conocimiento científico apreciado y valorado de los diversos criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales invocados, en consonancia con las normas señaladas, es lo que conlleva a éste Juzgado Noveno (9°) Superior de éste Circuito Judicial del Trabajo, a la firme convicción a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la codemandada, y en consecuencia, se modifica parcialmente la sentencia dictada por el A-quo que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, tal como se expondrá en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se decide.- CAPITULO VII DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ciudadana: MARA NOREXA GARCIA MORENO, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.- SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, ciudadana: ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de diciembre de 2018, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.- TERCERO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2018.- CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES es incoada por la ciudadana MARA NOREXA GARCIA MORENO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-12.259.829 contra las sociedades mercantiles: SPA ROSADELIA NUÑEZ, C.A,, cuya identificación mercantil no consta a los autos, en contra de la empresa mercantil: SPA RELAX CENTER ROSADELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 62, Tomo 187-A-Cto., y en contra de la persona natural: la ciudadana ROSADELIA DEL VALLE NUÑEZ ALFONZO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad N° V.-5.970.447.- QUINTO: Se condena en costas a las parte demandada recurrente, de conformidad a lo establecido en los artículos 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- En atención a la reducción de la jornada laboral, decretada por el Ejecutivo Nacional, en el marco de la implementación del plan de ahorro energético, que establece las actividades laborales hasta las 02:00 p.m., tanto en las Entidades públicas como privadas, y plegado este órgano jurisdiccional a dicha directriz y por lo que se da Despacho desde las 08:30 a.m. hasta las 02:00 p.m., en consecuencia vista la publicación de la sentencia a la fecha, se ordena la notificación del presente fallo a las partes. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos ml diecinueve (2019). AÑOS 208º y 160º. LA JUEZ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO Abg. OSCAR CASTILLO Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión. EL SECRETARIO Abg. OSCAR CASTILLO LMV/OC/JM.