TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

209° y 160°
ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3684
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.704.779, 10.840.472 y 7.414.691, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 9.842.79, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 61.315.
PARTE DEMANDADA: JORGE KILZI CAJUATI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 7.414.690.
MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada el presente expediente por apelación interpuesta en fecha 16 de julio de 2.019, por el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, contra el auto de admisión de la demanda de fecha 12 de julio de 2.019, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solo en lo que respecta a la negativa del decreto de la medida de secuestro solicitada.
III
DE LAS COPIAS CERTIFICADAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, SE EVIDENCIAN LAS SIGUIENTES ACTUACIONES:

En fecha 29 de julio de 2019, el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, presentó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, escrito contentivo de demanda por Partición de Herencia, contra el ciudadano JORGE KILZI CAJUATI (folios 01 al 09).
Por auto de fecha 12 de julio de 2019, el Tribunal de la causa, admite la demanda presentada y ordena el emplazamiento de la demandada, para que comparezca dentro de los veinte (20) días siguientes, por si o por medio de apoderados a dar contestación a la demanda, y negó el decreto de la medida de secuestro (folio 10).
En fecha 09 de julio de 2019, el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, apeló del auto de admisión de la demanda de fecha 12 de julio de 2019, solo en lo que respecta a la negativa del decreto de la medida de secuestro; apelación que fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 22 de julio de 2019 (folios 11 y 12).
Recibido el presente expediente ante esta Alzada, en fecha 09 de julio de 2019, se procede a darle entrada, fijando el décimo (10°) día de despacho siguientes para que las partes presenten Informes (folios 13 y 14).
En fecha 25 de septiembre de 2019, se dicta auto dejando constancia que las partes no presentaron informes, acogiéndose el Tribunal al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia (folio 15).

DE LA DEMANDA

En fecha 29 de julio de 2019, el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, presentó escrito contentivo de demanda por Partición de Herencia, contra el ciudadano JORGE KILZI CAJUATI en los siguientes términos:
Que sus patrocinados son hijos del ciudadano ELIAS KILZI ACHI, quien falleció ab intestato en fecha 25 de agosto de 2004 y de la ciudadana ADEL KAHWATI DE KILZI, quien falleció ab intestato en fecha 21 de enero del año 2018; que los padres de sus patrocinados, eran casados entre si, tal como se evidencia de acta de matrimonio inscrita bajo el N° 54, folio 51vto, del libro de Registro Civil de Matrimonio llevado por ante el Juzgado de la Parroquia José Gregorio Bastidas, estado Lara, de fecha 28 de agosto de 1963.
Que se deriva de la narración anterior, el carácter que sus poderdantes tienen como herederos, en las sucesiones de los ciudadanos ELIAS KILZI ACHI y ADEL KAHWATI DE KILZI, sobre la cual, además forman parte los siguientes ciudadanos: NAYIB KILZI CAVATI y JORGE KILZI CAJUATI.
Que en fecha 04 de agosto de 2006, obtuvieron el certificado de solvencia de sucesiones y donaciones, emitido por el SENIAT, correspondiente a la sucesión KILZI ACHI ELIAS, y en fecha 15/05/2019, se realizó la declaración sucesoral de la ciudadana ADEL KAHWATI DE KILZI, tal como consta en forma N° DS-99032, N° 19900222203.
Que la comunidad hereditaria está conformada por un (01) único bien inmueble, el cual se encuentra constituido por un (sic) el cien por ciento (100%) del valor de un inmueble y la parcela de terreno donde se encuentra construida, tal como consta en documento de propiedad protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Palavecino del estado Lara, en fecha 04 de agosto de 1967, inscrito bajo el N° (24) folio 28 vto al 29 vto, tomo primero, tercer trimestre del año 1967, y que de acuerdo a dicho documento, consta de una casa ubicada en Cabudare, de paredes de adobes, techo de tejas, edificada sobre un terreno propio que también se incluye en la venta, que tiene una medida de veintidós metros con sesenta y dos centímetros (22,62 mts) de frente, o sea, por la calle Sucre, treinta y siete metros con treinta centímetros (37,30 mts) por la avenida Domingo Méndez, con los siguientes linderos: NORTE: con casa y solares de casa que son o fueron de María González de Salas, poniente, con casa y solar que son o fueron de Pedro José Rojas, en parte y en parte con solar que es o fue de Agustín Gómez Rojas, antes de Sixto Graterol; SUR: con la calle sucre y naciente, con la avenida Domingo Méndez.
Sobre dicho inmueble, con el pasar del tiempo han realizando varias modificaciones, mejoras y bienhechurias, siendo que actualmente, sobre el mismo se encuentra edificados diez (10) locales comerciales, de distintas medidas, longitudes y dimensiones, construidos con paredes de bloques, piso de cemento, techo metálico, sus respectivas santearías (sic), tendido eléctrico, aguas limpias y aguas servidas; puertas de hierro, cada local cuenta con un baño, con sus respectivas baterías de baño, mas las modificaciones propias que sean realizado en el interior de cada uno de los locales, en razón de la actividad comercial que se desarrolla en cada uno de ellos. Asimismo, cuentan con un estacionamiento común en la parte anterior de los locales comerciales.
El dicho inmueble se encuentra ocupado por el ciudadano JORGE KILZI CAJUATI, quien le ha negado a los demás herederos el acceso a los locales comerciales, así como su uso y goce, privando de la legítima a los demás condóminos.
El ciudadano NAYIB KILZI CAVATI, ha renunciado a la herencia, a favor de los demás coherederos, tal como consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Acarigua estado Portuguesa, en fecha 17 de Junio del año 2019, inscrito bajo el N° 13, Tomo 34, Folios 39 hasta el 41, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
MEDIDAS CAUTELARES:
Secuestro de bienes inmuebles:
En virtud de que se encuentra satisfechos los requisitos previstos en el artículo 585, y encuadrando perfectamente la presente causa en lo previsto en el ordinal 4to del artículo 599, ambos del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido sus patrocinados privado de su legítima, solicitan se decrete MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO, sobre el bien inmueble cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Palavecino del estado Lara, en fecha 04 de agosto de 1967.

Fundamenta la acción en los artículo 777 al 788, del Código de Procedimiento Civil.
Que es por lo antes expuesto, que procede a demandar al ciudadano JORGE KILZI CAJUATI, por motivo de Partición y Liquidación de herencia, par que sea dividido y liquidado la comunidad sobre el inmueble, constituido por un 100% del valor del inmueble y parcela de terreno donde se encuentra construida, tal como consta de documento de propiedad protocolizado en fecha 04/08/1967.
Establece la cuantía de la demanda en la cantidad TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (375.000.000), equivalente 2.118.644 Unidades Tributarias.

DEL AUTO APELADO
En fecha 12 de julio de 2019, la juez a quo señaló:
“… Se niega el decreto de la medida de secuestro por cuanto el decreto de esa medida implica la desocupación del inmueble y para ello debe seguirse previamente el procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de viviendas…”

Auto este que fue apelado, en fecha 16 de julio de 2019, por el abogado Julio César Castellano Pacheco, apoderado judicial de la parte actora, solo en lo que respeta a la negativa de la medida de secuestro del inmueble, destinado a uso comercial.

IV
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente (cuaderno de medida), se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a conocer de la apelación intentada por el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 12 de julio de 2.019, mediante la cual el Juzgado a-quo, negó la medida cautelar de secuestro solicitada por los demandantes ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, por intermedio de su apoderado judicial, en un juicio de partición de herencia, que intentaron en contra del ciudadano JORGE KILZI CAJUATI; del igual modo, se infiere de la copia certificada del auto de admisión de la demanda, donde el juez se pronunció sobre la negativa de decretar la medida, que la misma se sustentó en el hecho de que de decretarse la referida medida, la misma implica la desocupación del inmueble, siendo entonces necesario que previamente a ello se agote el procedimiento administrativo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Así las cosas, se debe señalar que en materia de medidas preventivas por efecto del recurso ordinario de apelación, el Juez Superior tiene la obligación de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hecho y derecho para negar, confirmar, modificar o acordar la medida.
Lo anterior, fue establecido por nuestra Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Rubén Darío Peláez Munera contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y otra, señaló lo siguiente:
“…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.”

En definitiva, atendiendo la anterior cita jurisprudencial, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega, o mantiene vigente la medida cautelar; el tribunal superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión señalando si el fallo que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustado a derecho o por el contrario, no lo está.
Es así, que dentro del anterior contexto, este juzgador al analizar en su conjunto el escrito libelar, observa que la acción recae sobre un inmueble que consta de una casa, ubicada en Cabudare, de paredes de adobes, techo de tejas, edificada sobre un terreno propio que también se incluye en la venta, que tiene una medida de veintidós metros con sesenta y dos centímetros (22,62 mts) de frente, o sea, por la calle Sucre, treinta y siete metros con treinta centímetros (37,30 mts) por la avenida Domingo Méndez, con los siguientes linderos: NORTE: con casa y solares de casa que son o fueron de María González de Salas, poniente, con casa y solar que son o fueron de Pedro José Rojas, en parte y en parte con solar que es o fue de Agustín Gómez Rojas, antes de Sixto Graterol; SUR: con la calle sucre y naciente, con la avenida Domingo Méndez, pero que al pasar el tiempo se le realizaron sobre el inmueble “una serie de modificaciones, mejoras y bienhechurias, siendo que actualmente, sobre el mismo se encuentra edificados diez (10) locales comerciales, de distintas medidas, longitudes y dimensiones, construidos con paredes de bloque piso de cemento, techo metálico, sus respectivas santearías (sic), tendido eléctrico, aguas limpias y aguas servidas; puertas de hierro, cada local cuenta con un baño, con sus respectivas baterías de baño, mas las modificaciones propias que sean realizado en el interior de cada uno de los locales, en razón de la actividad comercial que se desarrolla en cada uno de ellos. Asimismo, cuentan con un estacionamiento común en la parte anterior de los locales comerciales…”
De otro lado, no se desprende de dicho libelo que, la parte demandante señalara que el inmueble a partir y sobre el cual se solicita la medida, se trate de un inmueble destinado a vivienda, habitación o pensión, conforme lo establece la Ley para la Regulación y Control de los Arrendamientos de Vivienda, en sus artículos 94, 95 y 96, mientras que si se puede apreciar de dicho libelo, según señalan los actores, que dicha casa, con el transcurrir del tiempo, le realizaron modificaciones, mejoras, bienhechurias, para transformarla en diez (10) locales comerciales, de distintas mediadas, longitudes y dimensiones, lo que nos lleva a establecer que así las cosas, el juez incurrió en un error de juzgamiento, al señalar menciones que no contiene el escrito libelar, por tanto, se apoyó en un falso supuesto para negar dicha medida, lo cual nos conduce a declarar la nulidad parcial del auto de admisión de la demanda, es decir, en cuanto a la parte que se pronuncio sobre la negativa a la medida. ASI SE DECIDE.
Declarada la nulidad parcial del auto de admisión de la demanda, por constar en ella, el pronunciamiento anulado, este juzgador, conforme lo señala el primer aparte del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede a pronunciarse sobre el fondo de la incidencia, en este caso, verificar si en este juicio de partición, están los elementos para decretar la medida, o no están. En tal sentido tenemos:
El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigi. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación concreta del momento, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
En nuestro código adjetivo, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:
Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).
La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.
El objeto fundamental de las medidas cautelares -y en este punto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia, pero como se ha dicho, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
Así pues, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del texto fundamental de la República.
El decreto de dichas medidas cautelares (sean, las cautelares nominadas o típicas y las cautelares atípicas o innominadas), están estrechamente ligadas a la obligación por parte del solicitante, de demostrar mediante la promoción de medios de pruebas, que coexisten los extremos para decretar la medida, esto es, la presunción grave de que la parte demandada realice actividades que haga presumir la existencia de un riesgo manifiesto donde la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil (periculum in mora), así como el derecho que se reclama (fumus bonis iuris), esto para el caso de las nominadas y para el caso de las innominadas se exige un requisito mas, como lo es el periculum in danni.
De dichas normas, esto es de las relativas a las medidas preventivas, se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
Además de lo anterior, precisamos que de las interpretaciones que se le ha dado a dichas normas, se ha establecido que es necesario con carácter obligatorio que quien solicite las cautelas nominadas, presente alegatos así como otros elementos que lleven a la convicción del juzgador de que, evidentemente, existe en forma concomitante, la presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.
Por tanto y como quiera que las medidas cautelares son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, debe el juez velar que sean empleadas con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren para decretarlas, por ello sólo se debe conceder cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, y para el caso de las innominadas o atípicas, la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela. Es decir que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela; así como la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela.
Según Couture, la finalidad de las medidas “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.
En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.
Asimismo, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:
(...Omissis...)
Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si el Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)
Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.
(...Omissis...)
En esta línea, este juzgador considera oportuno citar los siguientes criterios jurisprudenciales, los cuales son del tenor siguiente:
Omissis…“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó).

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

Omissis…“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “conceptos jurídicos indeterminados…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:

“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…”
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luís Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva…”

En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.
Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
Establecido lo anterior, desciende este Juzgador Superior a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de la providencia cautelar solicitada, en este sentido, se constata de autos que los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, por intermedio de su apoderado judicial, requirieron medida de secuestro del bien objeto de litis, a tenor de lo previsto en los artículos 585, 599 ordinal 4°, y 779 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haberles sido vulnerado -según sus dichos- por el accionado, el derecho de legítima que les asiste como co-herederos de la sucesión de su causante ELÍAS KILZI ACHI y ADEL KAHWATI DE KILZI.
Al efecto, citamos la opinión del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, plasmado en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo IV, Ediciones Liber, 3a Edición, Caracas, 2006, págs. 386, la cual es del siguiente tenor:
“..Si la situación de hecho es subsumible a ese ordinal, debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal: el secuestro del ordinal 1° se decretará solo cuando >; el del ordinal 2°, en examen, >; el del 3°, cuando >; el del ordinal 4°, cuando haya prueba de la privación de la legítima del heredero.
Del mismo modo, el autor A.S.N., en su obra “MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS”, 2ª edición, Ediciones Paredes, Caracas, pág. 507 y 508, preciso lo siguiente:
“….El artículo 779 del CPC, que corresponde al juicio de partición, repite lo dispuesto en el artículo 585 (…). Estableciendo una correlación entre tales disposiciones, en el juicio especial de partición podrán decretarse en cualquier estado del mismo las medidas cautelares que prevé el artículo 588, que incluye el secuestro de bienes, por lo que se hace innecesario agregar, como lo hace la norma que tales medidas incluyen, la medida de secuestro establecida en el artículo 599, redacción que ha dado lugar a disímiles interpretaciones, que van desde quienes exigen la existencia de alguno de los supuestos de hecho que establece dicho artículo 599, para que en el juicio de partición pueda decretarse el secuestro, hasta quienes pensamos que el artículo 599 ha creado una nueva causal de secuestro, como es que se trate de bienes en comunidad cuando se demande la partición de los mismos. (…) si se sometiera la procedencia del secuestro a la existencia de una situación de hecho que se ajuste a alguna de las causales que prevé el artículo 599, nunca podría decretarse el secuestro por la naturaleza misma del juicio de partición..”
De igual manera señalamos que el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, según lo señalado en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo V, 3ª edición, Ediciones Liber, Caracas, pág. 383, con relación a las medidas cautelares en los juicios de partición:, cuando
“1. Débese (sic) tener en cuenta que el supuesto normativo del secuestro previsto en el ordinal 4° del artículo 599 se refiere al juicio de «petición de herencia», es decir, aquel en el que se pide el reconocimiento de vocación hereditaria; caso distinto a la pretensión regulada en este Capítulo, en la que se da por supuesta tal cualidad, a los fines del objeto de la pretensión que es la división del acervo (…).”
En derivación de los criterios expuestos, es necesario precisar que el secuestro del ordinal 4° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, reviste formas peculiares acordes a las notas propias del Derecho Sucesoral, por cuanto sólo procede en la llamada acción de petición de herencia cuyo objeto es conseguir que al heredero se le reconozca dicha cualidad, y consecuencialmente, le sean entregados todos los bienes del testador o intestado, así como también, las acciones y frutos correspondientes.
Ahora bien, se evidencia del análisis íntegro de las actas que forman el cuaderno de medidas, remitido a esta Superioridad, en lo que respecta al periculum in mora, constituido éste, según los argumentos de la parte actora, en la privación de la legítima que les corresponde como coherederos de la sucesión de su de cujus, KILZI ACHIO ELÍAS, por parte del accionado de autos, hecho este que, no quedó comprobado a juicio de quien hoy decide, pues si bien el perfeccionamiento del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, viene dado por el posible retardo de la actividad jurisdiccional, este elemento debe estar acompañado por actos imputables a la parte demandada tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a ser dictada, lo cual como se expreso supra, no está demostrado, consecuencia de lo cual, siendo estos requisitos de impretermitible concurrencia para decretar las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales dentro de un proceso, resulta acertado en derecho para este jurisdicente superior, NEGAR la medida de secuestro requerida por los accionantes-recurrentes. Y ASI SE DECIDE.
En atención a todo los argumentos expuestos en la presente decisión, tantos legales, jurisprudenciales y doctrinarios, concatenado a la ausencia de medios probatorios aportados en esta incidencia cautelar, es forzoso concluir que no se cumplieron los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue acreditado el periculum in mora, lo que nos obliga a establecer que la medida de secuestro solicitada en el presente juicio, no es procedente en derecho, en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.
Debe quien aquí juzga advertir que, el hecho de que juzgado a quo, negara en el auto de admisión de la demanda, la medida cautelar solicitada en el libelo, es una conducta, conforme lo ha señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que subvierte el procedimiento, que constituye un problema procesal, sobre todo para el ejercicio de los recursos de apelación y casación autónomos para cada incidencia, por lo que no hay forma de dejar pasar por alto esta anormalidad procesal, lo cual debemos corregir, pues si dejamos que siga ocurriendo pudiera ser mas gravosa, pues la misma es causal de nulidad y reposición, la cual estamos obligados a prevenir, en aras de la celeridad procesal, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa, de allí que, lo procesalmente correcto, es que las decisiones sobre las medidas cautelares, sean para negarlas, acordarlas, revocarlas o mantenerlas, deben ser dictadas en el cuaderno separado de medidas que se apertura por efecto de la solicitud, y que es distinto al del juicio principal, y no como ocurrió en este caso, de negarla en el auto de admisión. De allí la necesidad de instar al juzgador del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que en lo sucesivo, las decisiones que abarquen puntos sobre medidas cautelares, se dicten en el cuaderno de medida, que se apertura para tal fin. ASI SE DECIDE.
De allí que quien aquí juzga, insta al Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que en lo futuro, las decisiones que ha de proferir con relación a las medidas cautelares que se soliciten en los procesos, se dicten en el cuaderno de medida que debe aperturar por efectos de su solicitud. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: ANULADO PARCIALMENTE el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 12 de julio de 2019, por el por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solo en lo que respecta al punto que negó decretar la medida de secuestro.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de secuestro solicitada por el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI.
TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación parcial interpuesto en fecha 16 de julio de 2.019, por el abogado JULIO CESAR CASTELLANO PACHECO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALEXIS JOSÉ KILZI KAHWATI, TERESA PASTORA KILZI KAHWATI y MARLENE KILZI KAGUATI, contra el auto de admisión de la demanda, de fecha 12 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solo en lo respecta al punto que negó decretar la medida de secuestro.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2.019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte

La Secretaria,

Abg. Elizabeth Linares De Zamora.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 12:52 de la tarde. Conste:

(Scria.)

HPB/ELDEZ/mp