TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de enero de 2020.
208º y 159º

ASUNTO: AP71-R-2019-000354

PARTE ACTORA: Ciudadanos JUAN CARLOS FERRO ECHEGARAY, MARIANO AGUSTIN DIAZ RAMIREZ y JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.252.653, 9.622.824 y 6.265.401, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CONNY VIRGINIA AREVALO ROJAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 105.847.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana NEIDA LISBETH FREITES ALVARADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cédula de identidad Nro. 10.862.979
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos DIANA BARROSO PERDOMO, CARLOS DANIEL LINARES y LERMY DAVID DAVID, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.443, 69.065 y 81.831, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES (OPOSICIÓN A LA MEDIDA).
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

- I-
Conoce esta alzada previa Distribución de Ley del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, siguen los ciudadanos JUAN CARLOS FERRO ECHEGARAY, MARIANO AGUSTIN DIAZ RAMIREZ y JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO, contra la ciudadana NEIDA LISBETH FREITES.
Se constata de las actas que conforman el presente cuaderno separado, que mediante auto fechado 18 de junio de 2019, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas cautelares solicitadas.
Seguidamente, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2019, el A quo decretó medida de embargo preventivo sobre bienes de la parte demandada, librándose al efecto la comisión correspondiente para su práctica.
Previa distribución correspondió al Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas de esta Circunscripción Judicial conocer de la comisión conferida siendo practicada según consta en acta de fecha 15 de julio de 2019.
La parte demandada mediante escrito de fecha 18 de julio de 2019, efectuó oposición a la medida cautelar practicada y mediante auto de esa misma fecha fijó oportunidad para que la parte afectada por la cautelar hiciera su respectiva oposición a la medida.
La representación judicial de la parte acciónate hizo uso de su derecho a promover prueba durante la articulación probatoria.
Mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2019, la parte demandada solicita se sustituya la medida cautelar de embargo por una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de esta.
En fecha 17 de septiembre de 2019, el A quo dictó dos sentencias mediante las cuales declaró sin lugar la oposición a la medida decretada y mediante la cual sustituye la medida cautelar de embargo preventivo por la medida de prohibición de enajenar y gravar.
Mediante diligencia de fecha 20 de septiembre de 2019, la parte demandada apela de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, siendo oída mediante auto de fecha 25 del mismo mes y año.
Previa distribución correspondió a este Despacho conocer de la presente incidencia cautelar, remitiéndose nuevamente el expediente al A quo para corrección de foliatura y cumplido lo ordenado se le dio entrada y curso legal correspondiente al expediente finado oportunidad para la presentación de informes.
Ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informe.
En fecha 8 de noviembre de 2019 se fijó oportunidad para dictar el correspondiente fallo en la presente incidencia.
-II-

Siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa este Juzgador a hacerlo, tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar la parte actora esgrimió los hechos y señalo los fundamentos de la solicitud de la medida cautelar en cuestión en los siguientes términos:
Que los hoy accionantes durante el mes de septiembre de 2012 sostuvieron diversas reuniones y conversaciones con la hoy demandada ciudadana NEIDA LISBETH FREITEZ ALVARADO, respecto de la apertura de la sucesión de su difunto esposo RAUL RAMON QUINTERO SILVA, quien falleció el 7 de octubre de 2011, visto la viuda que concurría al acervo hereditario con siete (7) hijos del De cujus.
Que se procedió a efectuar los estudios pertinentes del caso, tantos fácticos como jurídicos, así como la discusión de los términos de los honorarios profesionales causados, resultado en la suscripción de un contrato de servicios y honorarios profesionales de abogado, así como un instrumento poder que los facultaba a representar a la referida ciudadana, ambos autenticados en fecha 9 de octubre de 2012 ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador de Distrito Capital anotados bajo los Nros. 32 y 33, respectivamente del tomo 162.
Que los términos del contrato fueron resumidos como sigue:
• Pago mensual de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (bs F 100.000,00)
• Reembolso de gastos efectuados en nombre y cuenta de la contratante, vinculados a la ejecución
• Pago del 15% del valor real bruto de bienes en caso de concretarse la partición extrajudicial de la herencia total o parcialmente
• Pago del 25% del valor real bruto de bienes en caso de concretarse la partición judicial de la herencia total o parcialmente
Que luego de diversas diligencias y negociaciones en fecha 21 de abril de 2014, fue recibido por los hoy accionante borrador de un acuerdo preliminar de partición, siendo utilizados 40 horas de trabajo entre el 21 de abril de 2014 y al 12 de mayo de 2014, para las modificaciones del acuerdo preliminar.
Que el 14 de mayo de 2014 se obtuvo el texto definitivo del instrumento denominado “Acuerdo Preliminar de Partición”, autenticado al día siguiente ante la Notaría Pública Cuarta de Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 31, Tomo 129, efectuándose en dicho instrumentos los acuerdos generales de partición.
Que en fechas 15 de mayo de 2014 y 26 de marzo de 2015 se continuaron las negociaciones de partición sobre bienes específicos, obteniéndose en la última fecha el borrador del “Primer Acuerdo de Partición”, siendo autenticado el 7 de abril de 2015, ante la Notaría Pública Cuarta de Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 48, Tomo 119, efectuándose en dicho instrumentos los acuerdos de partición de bienes específicos, efectuándose la autenticación de un segundo tramo del acuerdo en fecha 9 de abril de 2015, ante la señalada Notaria Pública bajo el Nro. 42, tomo 133.
Que en fecha 15 de abril de 2015, fue efectuada la entrega material de la administración de las Instituciones Educativas que fueron parte de la adjudicación celebrada.
Que no obstante se logró un borrador de un “segundo Acuerdo de Partición”, el mismo no fue suscrito por causas no imputables a la accionante, sin embargo todas las reuniones fueron atendidas a los fines de la conciliación de las partes.
Que en fecha 16 de noviembre de 2017, se constituyó en la sede del escritorio Jurídico Díaz Guerrero & Asociados, la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital a fin de notificar la revocatoria del poder que fue autenticada ante la referida Notaría en fecha 9 de noviembre de 2017, anotada bajo el Nro. 1, Tomo, 417, donde queda revocado el poder que fuere conferido por la hoy demandada a los aquí accionante, sin que hasta esa fecha se haya efectuado pago alguno por concepto de honorarios profesionales.
Que ante los hechos narrados, se está en presencia de un cobro de honorarios profesionales de naturaleza extrajudicial, cuyo origen está documentado en un contrato y que dichos honorarios son causados aun cuando la partición se verificase parcialmente cuya base se calcula en un 15 % conforme lo señalado en la clausula segunda, inciso 2-2 que se pactó como honorarios profesionales, estimándose los mismos prudencialmente en TRESCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SOBERANOS (Bs S. 314.400.000,00).
Efectuaron consideraciones respecto de la indexación de las cantidad estimada solicitándose sea acordada la misma.
Respecto de las cautelares solicitadas fue solicitada medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la parte demandada ya adjudiciados.

SENTENCIA QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR
La sentencia de fecha 25 de junio de 2019, mediante la cual decreto la media cautelar en cuestión señaló:
“(…) El Juez previo decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo solo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de este derecho…
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 29 de abril de 2008, caso Inversiones la Económica C.A, (…)
En tal sentido se hace necesario acotar previamente que, la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial… el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce , al menos una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
(…)
En nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta las medida pretende insolventarse, o causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia, implica la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como el fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es…
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que se quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (…)
En el sub examine la presunción del buen derecho se encuentra debidamente en el libelo de la demanda del cual se desprende que la presente acción se ejerce con la finalidad de cobrar honorarios profesionales presuntamente adeudados por la demandada en el proceso de partición extrajudicial de la sucesión intestada del de cujus Raúl Quero Silva; que del mismo se desprende los términos pactados por la causación de los honorarios profesionales demandados, los cuales quedaron impuestos en un Contrato de Servicio y Honorarios Profesionales , suscrito entre las partes en fecha 09 de Octubre de 2012 (…) que la simple asignación de bienes es suficiente razón para reclamar los honorarios profesionales, toda vez que no se estipuló en el señalado convenio el efectivo traspaso de los bienes adjudicados como presupuesto para la exigibilidad de la contraprestación por los servicios profesionales recibidos (…)
En cuanto a que quede ilusoria la ejecución del fallo, se materializa en la falta de cumplimiento por parte de la demandada, del pago de honorarios profesionales que se comprometió a cancelar a través del contrato tantas veces identificado, siendo alegatos de la hoy demandada no tener dinero para cancelar los honorarios convenidos.
Adicionalmente debe señalarse que la presunción del peligro en la demora se encuentra demostrado en el hecho que la planilla sucesoral del de cujus Raúl Quero Silva, fue presentada en fecha 14 de abril de 2015 (…) de la cual se desprende que la parte demandada puede plenamente realizar actos de disposición sobre los bienes en ella señalados, que haya sido objeto de nuevos acuerdos de partición de los cuales no pueden tener conocimiento en virtud de la revocatoria del poder.
(…) administrando justicia, en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la cautelar solicitada, en consecuencia SE DECRETA medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad (…) “

OPOSICION DE LA PARTE CODEMANDADA
La parte demandada al hacer oposición a la medida decretada por el Tribunal de mérito señaló:
“(…) la providencia con la que declaró la cautelar a la cual nos oponemos… pretende explicar lo que significa: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fomus bonis iuris)…
Que estos elementos fundamentales para el decreto de una medida cautelar deben estar acreditados en autos y agrega que es precisa la existencia “… de una real necesidad de la medida y que de no distarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme”
(…)
Luego de estas consideraciones concluye en uno de los absurdos argumentos…
“En el sub examine la presunción del buen derecho se encuentra debidamente en el libelo de la demanda del cual se desprende que la presente acción se ejerce con la finalidad de cobrar honorarios profesionales presuntamente adeudados por la demandada en el proceso de partición extrajudicial de la sucesión intestada del de cujus Raúl Quero Silva”
(…)

Que la simple asignación de bienes es suficiente razón para reclamar los honorarios profesionales, toda vez que no se estipuló en el señalado convenio el efectivo traspaso de los bienes…”
(…)
“… que al producirse la revocatoria del poder en fecha 16 de noviembre de 2017, sin que hasta la presente fecha la parte actora haya presuntamente incumplido con el pago de los honorarios profesionales en que se comprometió a cancelar a través del contrato…”
Con estos argumentos pretende el juez apuntalar que se verificó la Presunción del Buen Derecho, lo cual nunca ocurrió en el caso bajo examen.
Al respecto cabe destacar que no está demostrada tal presunción por las razones que exponemos:
Por no estar legítimamente otorgado el poder, ninguno de los abogados que hoy demandan, le preceden derechos para intimar a nuestra mandante el pago de honorarios que nunca han causado. En otras palabras, al no tener un poder valido, no pueden gestionar en su nombre ninguna actuación…
Como usted se pronunció -anticipadamente- afirmando el derecho que tienen los abogado demandantes cabe destacar que sin el otorgamiento del poder por parte de nuestra patrocinada, no se puede activar el contrato de servicios, toda vez que así los señala la cláusula PRIMERA del contrato de servicio.
(…)
Cabe señalar que el motivo por el cual se revocó el poder fue que en el cuerpo del mismo, redactado por los abogados –hoy demandantes- cometieron un gran error que de seguida señalamos:
(…)
De una sencilla lectura del mandato, podemos delatar sin mayor esfuerzo intelectual que el poder no fue otorgado en nombre de la ciudadana NEIDA FREITEZ, por el contrario, en forma clara se aprecia que fue otorgado para que el poderdante EJERCIARA LA REPRESENTACION DE UNA TERCERA PERSONA NO IDENTIFICADA.
(…)
ESTE PODER AL NO SER OTORGADO POR NUESTRA MANDANTE, CIUDADANA Neida Freitez, sin identificarse quién es su representa, tal instrumento es incapaz de producir algún efecto en el plano jurídico, ni a favor ni en su contra.
(…) Con la revocatoria del poder y la notificación de los abogados demandantes, nuestra mandante se apego a las estipulaciones del contrato, sin dejar considerar que los demandantes, como profesionales del derecho debieron percatarse del error cometido y subsanarlo, haciendo un nuevo poder.
Este circunstancia resulta suficiente para devastar la presunción del buen derecho, pues sus acciones contractuales sólo podían realizarla con el otorgamiento del poder.”
(…)
SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE QUEDE
ILUSORIA LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
(…)
Cursa en el expediente AP-11-V-2018-001033, de la nomenclatura de este mismo Tribunal, un inventario de bienes que conforman la herencia y la alícuota que le pudiera corresponder a nuestra poderdante. Igualmente consta la declaración sucesoral ante el SENIAT. En dichos instrumentos podemos observar la cantidad de bienes que en parte le corresponden a nuestra mandante, consecuencia de la comunidad de gananciales y como heredera ab intestato…
Los demandantes identifican CIENTO TREINTA Y CINCO (135) bienes, en su mayoría bienes inmuebles y en CINCUENTA Y UNO (51) de dichos bienes a la demandada, ciudadana Neida Freitez le corresponde un CINCUENTA Y SEIS COMA VEINTICINCO POR CIENTO (56.25%) de la propiedad de dichos bienes. En los demás bienes una media aproximada de DOCE COMA CINCUENTA POR CIENTO (12,50%), que como antes explanamos aún se encuentran en comunidad con los otros herederos.
(…) nuestra patrocinada cuenta con suficiente bienes, sobre todos inmuebles, como para garantizar el cumplimiento de la nefasta pretensión de los abogados-demandantes.
Los cuales se pueden afectar por medidas de prohibición de enajenar y gravar, garantizando las resultas del juicio.
(…)
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION

(…) Queremos destacar que entre la última gestión en que intervino el abogado JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO … asistiendo a la ciudadana NEIDA FREITEZ, se verificoo el 07 de abril de 2015. Es decir han transcurrido CUATRO (4) AÑOS y TRES (3) MESES, desde su última actuación.
De donde podemos indagar que efectivamente la acción que hoy nos ocupa esta doblemente prescrita. Por lo que resulta inoperante el ejercicio de la presente acción. … ES IMPOSIBLE CONSIDERAR QUE LA PRESENTE DEMANDA SE MANIFIESTA LA PRESUNCION DEL BUEN DERECHO.”

SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal A quo mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, al resolver la oposición planteada, señaló:
“(…) Considera este sentenciador tal y como lo indicara en la sentencia por el cual se acordó la medida que la parte actora en su cúmulo de recaudos por él consignado acompañó medios de pruebas suficientes que llevaron a la convicción de quien aquí decide que quedaron demostrados los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida preventiva solicitada
Respecto a que este Tribunal incumplió dos de los extremos que exige la ley para decretar medidas cautelares: el peligro que quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo a favor de los demandantes y la presunción grave del derecho que se reclama, ello es falso, toda vez que este Tribunal estableció las razones que llevaron a decretarla, tanto es así, que la demandada no ejerció recurso alguno contra el decreto de la cautelar. Así se precisa.
(…)
En este orden de ideas, considera este Sentenciador que no han sido consignados elementos probatorios y alegaciones ajustadas a derecho que pudieran modificar algunos de los extremos concurrentes exigidos por la ley, dado que con tal actuar la misma no desvirtuó los requisitos del “fumus bonis iuris”, del “periculum in mora” –artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que llevaron a decreto del embargo preventivo. Así se decide.
Por las razones precedente expuestas (…) declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar decretada por este Juzgado en fecha 25 de junio del 2019, y en consecuencia se ratifica la cautelar en cuestión (…)”

INFORMES DE LA PARTE ACTORA
La representación judicial de la parte accionante efectuó un resumen de las actuaciones del proceso, ratificando los alegatos contenidos en el libelo de la demanda, así como una resumen de los alegatos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de oposición a la medidas. Asimismo trae a colación los elementos probatorios traídos a la presente incidencia concluyendo con el señalamiento que declara la sentencia apelada respecto de la oposición a la medida efectuada por su contraparte. Esta Alzada aprecia en todo su contenido y extensión el informe consignado por la accionante y Así se declara.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de la parte demandada efectuó un resumen de actuaciones del proceso; realiza consideraciones respecto del decreto de la medida decretada igualmente contenidos en su escrito de oposición a la misma. Aduce alegatos de fondo respecto de la revocatoria del poder, la partición de bienes, incumplimiento de los demandantes, así como ratifica alegatos ya esgrimidos respecto de la imposibilidad de que quede ilusoria la ejecución y respecto de los extremos de Ley para el decreto de la cautelar. Esta Alzada aprecia en todo su contenido y extensión el informe consignado por la accionante y Así se declara.

PUNTOS PREVIOS:
PRIMERO: Observa esta alzada que fecha 25 de junio de 2019, el A quo dicta dos sentencias referidas a la oposición al decreto cautelar efectuado por la parte demanda la cual declaró sin lugar, confirmando el decreto de la medida de embargo preventivo y la otra decisión fue la que acordó la sustitución de la cautelar de embargo por la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la demandada, realizado a solicitud de la propia accionada. En este orden de ideas se constata que la recurrente se limitó apelar de “la sentencia de fecha 25 de junio de 2019”, sin mencionar cual de las dos decisiones era la que estaba recurriendo. Ahora bien, conforme los lineamientos esgrimidos en los informes presentados por ambas partes, estas se encuentran contestes que la decisión apelada es la referida a la oposición al decreto cautelar efectuado por la parte demandada la cual declaró sin lugar, confirmando el decreto de la medida de embargo preventivo, siendo la decisión que es objeto de esta alzada. En consecuencia, esta alzada apreciara los medios probatorios que se encuentran en el presente expediente, referidos al tema decidendum que nos compete y desechando todos aquellos medios probatorios referidos a la solicitud de sustitución de la medida cautelar y así se declara.

ASUNTO CONTROVERTIDO:
Conforme lo señalado, la demandada en la oportunidad de efectuar su oposición a la medida cautelar, efectuó alegatos, donde señala que la accionante no cumplió con los extremos de ley para solicitar tal medida y que el tribunal de instancia decreto la misma sin pruebas evidenciándose la intención de ejercer su defensa en la presente incidencia. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica, reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se está estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló
“(…) ´Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.’.
Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.
En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.
Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.
En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.
No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.
Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).
De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).

Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que ambas partes hicieron uso de tal derecho promoviendo las pruebas siguientes:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA DE LA ACCIONANTE PROMOVIDAS EN EL CUADERNO DE MEDIDAS:
1. Marcado “A”, folios 69 AL 73, copia de instrumento poder otorgado por el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNÁNDEZ, a los abogados Ciudadanos DIANA BARROSO PERDOMO, CARLOS DANIEL LINARES y LERMY DAVID DAVID, autenticado ante la Notaría Publica Séptima de Caracas Municipio Libertador, de fecha 16 de febrero de 2018, bajo 06, Tomo 417. Al respecto se constata que dicha copia no fue impugnada por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado la representación judicial alegada a los autos y así se declara.
2. Marcado “B”, al folio 74 al 76, siendo posteriormente igualmente consignado por la contraparte a los folios 237 al 239, marcado “A”, copia de instrumento poder otorgado por la ciudadana LEIDA LISBETH FREITEZ, a los abogados que hoy se constituyen como parte accionante, autenticado ante la Notaría Publica Séptima de Caracas Municipio Libertador, de fecha 9 de octubre de 2012, bajo el Nro. 33, Tomo 162. Al respecto se constata que dicha copia no fue impugnada por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que la demandada otorgó poder a los hoy demandantes de sus honorarios profesionales y así se declara.
3. Marcado “C”, al folio 77 al 80, copia de instrumento de revocatoria del poder otorgado por la ciudadana LEIDA LISBETH FREITEZ, a los abogados que hoy se constituyen como parte accionante, autenticado ante la Notaría Publica Séptima de Caracas Municipio Libertador, de fecha 9 de noviembre de 2017, bajo el Nro. 1, Tomo 417. Al respecto se constata que dicha copia no fue impugnada por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que la demandada revocó el poder que otorgó a los hoy demandantes de sus honorarios profesionales y así se declara.
4. De los folios 81 al 102, marcado “B”, copia fotostáticas de un inventario denominado “INVENTARIO DE BIENES QUE FORMAN PARTE DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES Y LA HERENCIA DEL DE CUJUS RAUL RAMÓN QUERO SILVA” . Al respecto se observa de dichos fotostatos que al final del documento allí contenido aparecen dos firmas ilegibles, no constando en el texto del documento identificación alguna de los suscriptores y siendo que los fotostatos no fueron impugnados de forma alguna por la parte accionante, se aprecia como una presunción de los bienes que pudieran pertenecer a la comunidad de gananciales y hereditaria del señalado de cujus y así se declara.
5. Legajo de copias Marcado “C”, cursante a los folio 108 al 132, contentivo de actuaciones cursantes ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en la Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Al respecto se constata que dichas copias no fueron impugnadas por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que la hoy demandada, es parte accionante en el juicio que por partición de comunidad hereditaria intento en contra los coherederos de la sucesión de su difunto esposo y así se declara.
Asimismo la parte accionada, consigno con su escrito de informes las siguientes copias fotostáticas que a continuación se detallan:
6. Cursante a los folios 255 al 260, marcado como “anexo 1” copia certificada del poder otorgado por la accionada a los hoy demandantes, el cual ya fue anteriormente apreciado en el texto del presente fallo y así se declara.
7. Cursante a los folios 261 al 265, marcado como “anexo 2” copia certificada de la revocatoria del poder otorgado por la accionada a los hoy demandantes, el cual ya fue anteriormente apreciado en el texto del presente fallo y así se declara.
8. Cursante a los folios 266 al 271. marcado como “anexo 3” copia certificada de contrato de servicios y honorarios profesionales de abogado, celebrado entre las partes del presente juicio, autenticados en fecha 9 de octubre de 2012 ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador de Distrito Capital anotados bajo los Nro. 32, tomo 162. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.359 del Código Civil, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado el contrato suscrito por la partes del presente juicio por servicios y honorarios profesionales, el vinculo jurídico que une a las partes en el presente juicio y los términos en que fueron pactados los eventuales honorarios profesionales.
9. Cursante a los folios 272 al 274, marcado como “anexo 4” notificación de fecha 16 de noviembre de 2017, efectuada por la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador de Distrito Capital anotados. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.359 del Código Civil, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que fue notificada la revocatoria del poder que otorgó la demandada a la hoy parte accionante, y así se declara.
10. Cursante a los folios 275 al 278, marcado como “anexo 5” copia fotostática nuevamente del poder otorgado por la accionada a los hoy demandantes, el cual ya fue anteriormente apreciado en el texto del presente fallo y así se declara.
11. Cursante a los folios 279 al 289, marcado como “anexo 6” copia fotostática contentivo del “Primer Acuerdo Extrajudicial de la liquidación de la Comunidad de Gananciales y Partición de la Herencia”. Autenticado en fecha 7 y 9 de abril de 2015, ante la Notaria Pública Cuarta del municipio Chacao del Estado Miranda, bajo los Nros. 48 y 42 , Tomo 119 y 113 .Al respecto se constata que dichas copias no fueron impugnadas por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrados los términos en que fue pactado ese primer acuerdo de liquidación y la identificación de los bienes determinados y adjudicados a la cónyuge (hoy viuda) y a los hijos de los bienes que convinieron adjudicar extrajudicialmente y así se declara.
12. Cursante a los folios 290 al 295, marcado como “anexo 7” copia fotostática contentivo del “Acuerdo Extrajudicial que establece lineamientos generales que servirá para proceder a la liquidación de de la Comunidad de Gananciales y Partición de la Herencia”. Autenticado en fecha 14 de mayo de 2014, ante la Notaria Pública Cuarta del municipio Chacao del Estado Miranda, bajo los Nros. 31, Tomo 129. Al respecto se constata que dichas copias no fueron impugnadas por la parte accionante, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrados los términos en que fue pactado ese primer acuerdo de liquidación y así se declara.
Ahora bien, conforme las pruebas apreciadas por esta alzada, se hacen las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Que existe un contrato de servicios y honorarios profesionales de abogado, celebrado entre las partes del presente juicio, autenticados en fecha 9 de octubre de 2012 ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Libertador de Distrito Capital anotados bajo los Nro. 32, tomo 162, existiendo un vínculo jurídico que une a estas y es el instrumento donde la accionante fundamenta su pretensión.
SEGUNDO: Que la parte demandada en el presente juicio, asistida por uno de los hoy codemandantes, el Abogado JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO suscribió con el resto de la comunidad hereditaria un instrumento autenticado denominado “Primer Acuerdo Extrajudicial de la liquidación de la Comunidad de Gananciales y Partición de la Herencia”, donde consta la adjudicación parcial de bienes determinados.
Ahora bien con vistas a las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a señalar lo siguiente con respecto al decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello que, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar otorgada a la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C. A. c/ Mueblería Maxideco, C. A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, observa este juzgador que la parte accionante aporto a los autos los diferentes documentos donde fundamenta su acción entre los que destaca el contrato de honorarios profesionales, poder que les fue otorgado por la accionada, documento donde se celebra el “Primer Acuerdo Extrajudicial de la liquidación de la Comunidad de Gananciales y Partición de la Herencia”, efectuándose adjudicaciones de bienes determinados de la comunidad de gananciales y hereditarias.
Por otra parte, el caso de marras se tramita a través del procedimiento ordinario, cuyas medidas cautelares previstas en la ley, no presentan prohibición alguna para ser aplicadas al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo.
Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas entre las partes, en virtud del bien objeto de la medida cautelar, toda vez que existen una convención donde se especifica el objeto del mismo y los términos en que los representantes de la hoy demandada se harían acreedores de sus honorarios profesionales, cuya determinación sobre la validez de tal negociación deberá ser dilucidado en la sentencia definitiva que eventualmente sea dictada en la causa principal.
En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada; en el sentido de observarse que en principio existen una serie de bienes mueble e inmuebles que bien pudieran cubrir las expectativas que eventualmente pudiera resultar en la sentencia definitiva, pero que no obstante a ello, los bienes muebles pudieran ser objeto de ocultamiento o perdida por la gran cantidad de personas involucradas en la comunidad hereditaria. Por otra parte, los bienes inmuebles y/o los derechos que sobre estos se tienen pueden ser eventualmente afectados por acuerdo de los comuneros o por disposición de los derechos susceptibles de partición que pudieran ser dispuestos eventualmente; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado, así como la presunción de que pudiera quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte accionante.
Por otra pate y a mayor abundamiento, de la oposición efectuada por la accionada se evidencian alegatos con los cuales trata de sustraerse de los reclamos efectuados por la accionante, los cuales solo pueden ser dilucidados en la eventual sentencia definitiva que se dicte en la presente causa y que suman a la presunción del periculum in mora, y así se declara.
En este sentido, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, lo cual a criterio de este Sentenciador se encuentra plenamente evidenciado de autos, y así se declara.
Los párrafos anteriores, hacen colegir adicionalmente a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes en función del cuestionado contrato involucrado en la presente causa, esta última posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión en caso de lograrse una eventual decisión favorable.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”

En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada antes señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de instrumentos que relatan los vínculos jurídicos que unen a las partes, los acuerdos efectuados y elementos que señalan que por lo menos se efectuaron actos que estuvieron previstos en el contrato fundamental de la presente acción, siendo una presunción cuya apreciación final solo podría dilucidarse en la decisión de fondo que a tal fin deba dictarse en la presente causa.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo y que la revocatoria de la cautelar inicialmente acordada, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Y así se declara.
En tal sentido a tenor de los medios probatorios contenidos en el presente cuaderno de medidas los cuales no fueron desvirtuados y conforme las consideraciones contenidas en el texto del presente fallo, los argumentos esgrimidos por el codemandado opositor a la medida cautelar deben ser desechados y así se declara.
En consecuencia, considera esta Alzada que se encuentran plenamente cubiertos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia artículo 588 por lo que es prudente, en obsequio a los principio de debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y demás principios tutelados por la Constitución Nacional y las Leyes de la República, desestimar la oposición efectuada por la parte codemandada contra la medida cautelar decretada en fecha 15 de junio de 2018 por el Tribunal de la causa y ratificar dicho decreto cautelar de EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes de la parte demandada y así se declara.
En consecuencia, a tenor de los señalamientos anteriores forzoso es para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, siguen los ciudadanos JUAN CARLOS FERRO ECHEGARAY, MARIANO AGUSTIN DIAZ RAMIREZ y JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO, contra la ciudadana NEIDA LISBETH FREITES ALVARADO, confirmándose de este modo el fallo apelado y así se decide.
Como corolario de lo que antecede, siendo que la medida de embargo de bienes de la parte accionada fue sustituida por la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la parte demandada, la presente decisión en nada afecta dicha sustitución toda vez que se mantienen intacto los motivos por los cuales fue dictada la medida primigenia y así se declara.

-III-
En consecuencia, conforme a las consideraciones de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, siguen los ciudadanos JUAN CARLOS FERRO ECHEGARAY, MARIANO AGUSTIN DIAZ RAMIREZ y JOSE ANTONIO GUERRERO ANGULO, contra la ciudadana NEIDA LISBETH FREITES ALVARADO, todos identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de Embargo Preventivo decretada por el A quo en fecha 25 de junio de 2019.
TERCERO: SE RATIFICA la cautelar contenida en la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, referida al decreto de Embargo Preventivo sobre bienes de la parte demandada, confirmándose el fallo apelado.
CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada al pago de costas procesales a tenor de lo señalado en el artículo 276 del Código de procedimiento Civil.
QUINTO: El presente fallo es dictado dentro del lapso de Ley
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Quince (15) días del mes de Enero de 2020. Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI

En esta misma fecha, siendo las doce y media de la tarde (12:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,

ASUNTO: AP71-R-2019-000354 Abg. MUNIR JOSE SOUKI