REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, trece de enero de dos mil veinte
209º y 160º

ASUNTO: AN33-X-2019-000003

En fecha 5 de diciembre de 2.019, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la causa principal Nº AP31-V-2019-000571 (nomenclatu ra interna) y previa solicitud de la parte actora en dicha causa, conformada por los ciudadanos VANESA QUERO SUÁREZ, CARLOS ADOLFO QUERO NIEVES y JULIO CÉSAR QUERO FERMÍN, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.273.313, V-19.558.955 y V-11.936.620, respectivamente, debidamente representados por el abogado Domingo Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.954, decretó medida cautelar innominada en este cuaderno separado, en los siguientes términos:

“En atención a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de los ciudadanos VANESA QUERO SUÁREZ, CARLOS ADOLFO QUEROS NIEVES y JULIO CÉSAR QUERO FERMÍN, plenamente identificados al inicio del presente fallo, y, en consecuencia, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en lo siguiente:
‘1.- SE SUSPENDEN los efectos del acta de asamblea celebrada en la Sociedad Civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, en fecha 3 de agosto de 2018, en cuya oportunidad participaron los ciudadanos Elizabeth Quero García, Milagros Del Valle Quero Soto, Raúl Jesús Quero García y Raúl José Quero Soto, titulares de las cédulas de identidad Nº V-7.978.061, V-9.728.412, V-10.448.238 y V-8.507.292, respectivamente, la cual fue protocolizada el 16 de agosto de ese mismo año, bajo el Nº 27, folio 1896 del Tomo 27, por ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital.
2.- Para asegurar el efectivo cumplimiento de este mandamiento, se ORDENA notificar a la parte demandada, esto es, a la sociedad civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE en la persona de quien ostenta el cargo de presidente, ciudadano Raúl José Quero Soto, titular de la cédula de identidad Nº V-10.448.238, en el domicilio indicado en el libelo de la demanda para notificar a la accionada, cual es: ‘Avenida Francisco de Miranda, Torre Carlota Plaza, Oficina 3-A, piso 09, oficina 905’; Caracas, Distrito Capital.
Para este fin, se ORDENA EL TRASLADO del Tribunal EN PLENO, fijando la oportunidad para el día Viernes 6 de diciembre de 2019, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), por lo que se acuerda librar la boleta de notificación pertinente.” (sic) (Resaltado del fallo).

El 12 de diciembre de 2019, el ciudadano Raúl José Quero García, titular de la cédula de identidad Nº V-10.448.238, invocando el carácter de “socio y Director Nacional del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, cualidades [suyas] que se desprenden de Asamblea de Socios celebrada en fecha dieciocho de noviembre de del año dos mil catorce (18/11/2014)”, asistido por los abogados Richard Armando León Acuña y Boris de Jesús Faderpower Romero, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 71.892 y 47.652, respectivamente, “quienes a su vez actúan en su carácter de apoderados del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE (…) carácter que se desprende de poder contenido en documento otorgado por ante la Notaria Publica de Ejido, Estado Mérida, en fecha nueve de diciembre del año dos mil diecinueve (09/12/2019), y en virtud de la medida cautelar innominada decreta (sic) en el presente juicio, a todo evento, los mencionados abogados asumen la representación sin poder del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, de conformidad con la facultad concedida por el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil”; presentó escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal, antes transcrita (Mayúsculas y negritas de la cita).

En fecha 18 de diciembre de 2019, durante el lapso de la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el ciudadano Raúl José Quero García, antes identificado (y ratificando el carácter descrito), asistido por el abogado Richard Armando León Acuña, consignó escrito de promoción probatoria y, asimismo, otorgó poder apud acta, invocando la condición de “tercero interviniente de conformidad con la facultad concedida por el ordinal tercero del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil”, a los abogados antes mencionados, Richard Armando León Acuña y Boris De Jesús Faderpower Romero, sumando al profesional Luis Antonio Lozada Castillo (Inpreabogado Nº 90.029).

Siendo la oportunidad para decidir, de conformidad con el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a examinar la oposición planteada en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN
De la lectura del escrito de oposición, se observan los siguientes alegatos de hecho y de derecho relevantes:

Que realizan la oposición en tiempo procesal oportuno, partiendo de una serie de consideraciones que realizan en el escrito, acerca de la citación del ciudadano Raúl José Quero Soto, titular de la cédula de identidad Nº V-8.507.292, quien, según se alega, “es el representante estatutario” de la sociedad civil demandada y quien no estaba citado para el momento de decretarse la medida innominada, ni fue notificado personalmente de la misma.

Que, de acuerdo con jurisprudencia extendida del Tribunal Supremo de Justicia (la cual citan en el escrito), de sus distintas Salas, se deriva lo que (a título de capítulo) denominaron “DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DEL DECRETO QUE ACUERDA UNA MEDIDA CAUTELAR”, y luego señalaron que este Tribunal dictó una decisión transcribiendo “criterios de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, intercalada con citas de doctrina realizadas en dichas sentencias…” (sic) (Mayúsculas y resaltado de la cita).

Que, frente “al auto (…) donde se decreta la medida cautelar innominada”, alegan que, en su texto, quien suscribe, “incurre en lo que doctrinalmente se denomina ‘vicio de petición de principio, por haberse apartado de su deber de analizar de manera objetiva e imparcial los hechos y las probanzas traídos a los autos por la parte actora para acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, tergiversando los elementos cursantes en autos ara (sic) declarar la existencia de unas mal llamadas ‘presunciones’ sin que exista prueba del hecho del cual se deriva la supuesta presunción, para en la práctica considerar probado un hecho por el simple alegato de la parte actora sin respaldo de prueba fehaciente.” (Resaltado de la cita).

Que la parte actora “no alega un hecho concreto que haya ocurrido ese (sic) largo lapso de tiempo [desde que se protocolizó el acta, en fecha 16 de agosto de 2018, hasta el momento de haberse presentado la demanda de autos] transcurrido antes de la presentación de la demanda, que pueda constituir, aunque sea un indicio, de alguna actuación irregular en la administración del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, limitándose a exponer generalidades para con ella pretender manchar el buen nombre y reputación de las personas encargadas de la administración del instituto y lo más grave es que el Tribunal en base a esas generalidades, sin respaldo de ninguna prueba presume que se están haciendo o se pudieran hacer en el futuro actuaciones que perjudicarían el cumplimiento de la sentencia (…), lo cual constituye un exabrupto y un evidente abuso del poder cautelar del juez (…)”.

Que “no se trae a los autos ni el alegato ni la prueba de algún hecho concreto que permita del mismo deducir el cumplimiento de los requisitos denominados ‘fumus periculum in mora’ y ‘fumus periculum in damni” (sic).

Que este Juzgador omitió “considerar (…) la ya mencionada circunstancia de que la asamblea cuya nulidad se demanda fue celebrada en fecha tres de agosto del año dos mil dieciocho (03/08/2018), y fue protocolizada en fecha dieciséis de agosto del año dos mil dieciocho (16/08/2018), mientras que la presente demanda fue presentada en fecha veintiocho de noviembre del año dos mil diecinueve (28/11/2019), es decir, luego de transcurrido un año, tres meses y doce días de que se protocolizó el acta (…).”.

Que, quien suscribe, “ha debido observar que la demanda de nulidad de una asamblea de una sociedad civil, está sujeta a un lapso de caducidad de un año a contar desde la protocolización de la misma, lapso que se computa desde su protocolización (…)”, y que la base legal de la caducidad alegada es el artículo 55 del Decreto Presidencial Nº 1.554 con Rango y Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006; precepto aquel que transcribieron y sobre el que, a continuación, afirman que, dado que sobrevino el lapso de caducidad, “en el ámbito cautelar, producía como consecuencia que sea imposible que cumpla con el requisito de procedencia de las medidas cautelares denominado ‘fumus boni iuris’”.

Que además de todo lo anterior, “el Juez que decretó la misma incurrió en un uso abusivo de su poder cautelar, conforme lo establecido por la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha tres de junio del año dos mil tres (03/06/2003)”, cuyo extracto, en lo pertinente, reseñaron, para luego señalar, “a pesar de la clara y evidente caducidad de la acción de nulidad propuesta omitida por el Juez en su valoración sesgada y parcializada de los argumentos y pruebas traídas a los autos por la parte actora, el juez en claro abuso de su poder cautelar, decreta una medida cautelar innominada donde no pretende garantizar la ejecución de una posible sentencia a favor del demandante, sino que va más allá, cautelarmente declara la nulidad de la asamblea y deja sin efecto a la misma hasta que haya una sentencia que declare sin lugar la demanda; lo cual constituye un evidente abuso de autoridad y hace que se refuerce la defensa que se opondrá en el escrito de contestación (…).” (Destacado de la cita).

Sobre la base de la argumentación expuesta, solicitaron que se declare con lugar la oposición a la medida cautelar decretada por este Tribunal “y, en consecuencia, se declare con lugar la oposición formulada y se levante la medida cautelar innominada”.

II
ANÁLISIS DE LA OPOSICIÓN PLANTEADA
Delineados los argumentos de hecho y de derecho sometidos a la consideración de este Juzgador, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la oposición a la medida cautelar innominada dictada en el presente cuaderno accesorio, corresponde a este Tribunal emitir el pronunciamiento que aborde las cuestiones e inquietudes de carácter jurídico y fáctico que, quienes se opusieron a la medida, indicaron en el respectivo escrito, cuyos extractos más relevantes fueron reseñados textualmente en el capítulo precedente.

En función de ello, para este Tribunal resulta trascendental, primeramente, delinear los ejes fundamentales bajo los cuales gravita la oposición ejercida, cuales son: i) que en la decisión interlocutoria contentiva de la cautelar innominada decretada, este Juzgador incurrió en el vicio de petición de principio por cuanto tergiversó “los elementos cursantes en autos ara (sic) declarar la existencia de unas mal llamadas ‘presunciones’ sin que exista prueba del hecho del cual se deriva la supuesta presunción…”; ii) falta de motivación; iii) que la acción de nulidad ejercida y que se sustancia en el cuaderno principal (Nº AP31-V-2019-000571) se encuentra, en opinión de quienes se opusieron, caduca; y iv) que este Tribunal se pronunció anticipadamente sobre el fondo del asunto al decretar la cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acta de asamblea celebrada en fecha 3 de agosto de 2018, perteneciente a la Sociedad Civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, la cual fue protocolizada el 16 de agosto de ese mismo año, bajo el Nº 27, folio 1896 del Tomo 27, por ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital.

Partiendo del esquema compendiado que este Tribunal delineó para el mejor desarrollo y entendimiento del presente fallo, pasa entonces a examinar los alegatos plasmados en la oposición con base a las siguientes consideraciones:

Preliminarmente, resulta pertinente efectuar una acotación que, aunque pueda parecer superficial, a criterio de quien decide no lo es, por cuanto da cuenta de lo que —posiblemente— constituye un error de percepción (o, tal vez, de transcripción) por parte de quienes plantearon la oposición a la medida cautelar, principalmente, de los abogados que asumieron la defensa técnica del ciudadano que invoca su condición de accionista de la referida sociedad civil.

Así, en el escrito se advierte, cuando se refieren a la “IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DEL DECRETO QUE ACUERDA UNA MEDIDA CAUTELAR”, que este Tribunal citó “criterios” de la ilustre “Sala de Casación Civil” del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de apoyar jurídicamente la cautelar innominada que, a la postre, fue decretada. No obstante, a la hora de apoyarse en “criterios” (rectium: jurisprudencia), la motivación, en la sentencia del 5 de diciembre de 2.019, fue la siguiente: “[e]n ese sentido, es criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo antes citado…” (Énfasis añadido).

La jurisprudencia citada en la motivación del decreto cautelar (que, como se observa, no alude a la Sala que mencionaron quienes se opusieron), huelga destacar, aparte de no objetada ni discutida de ninguna forma o intensidad, es compatible con doctrina reiterada y pacífica de la Sala de Casación Civil, tal como se puede apreciar, entre otras, en la sentencia Nº RC-000098 de fecha 9 de abril de 2.019. Asimismo, es perfectamente compatible con la doctrina nacional que interpreta las normas citadas en el fallo emanado de este Tribunal, para el estudio de las medidas cautelares innominadas.

Al hilo de las consideraciones señaladas, resulta pertinente (e interesante, además, porque, más adelante, se hará nuevamente mención a un extracto de ella) citar el siguiente precedente jurisprudencial que se remonta al año 2006 (el cual, a su vez, se apoya en varios precedentes y en doctrina nacional y foránea), emanada de la Sala de Casación Civil, la cual es del siguiente tenor:

“Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
‘De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber’.
‘1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’;
‘2º) presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-‘.
‘3º) presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-‘.
‘Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
(…Omissis…)
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: (…). De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten POR LO MENOS EN FORMA APARENTE, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente (…). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: ‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ESTA PRESUNCIÓN UN CONTENIDO MÍNIMO PROBATORIO...’. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: ‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene AMPLIA DISCRECIONALIDAD. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Sentencia Nº RC.00772 de fecha 10 de octubre de 2006; negritas de la Sala y énfasis en mayúsculas, negritas y subrayado de este Tribunal).

De este modo, puede observarse que, además de que quienes se opusieron no objetaron los fundamentos de la jurisprudencia tomada en consideración por este Juzgador, para el estudio de la tutela cautelar solicitada y decretada, tales fundamentos encuentran eco en jurisprudencia más allá de la considerada para el decreto cautelar.

Precisado lo anterior, y pasando a considerar las objeciones alegadas, se aprecia que los oponentes a la medida cautelar increpan a este Juzgador de haber incurrido en el vicio de petición de principio, por cuanto, a su decir, dio por sentado “hechos” no demostrados por los solicitantes de la medida, para decretar ésta última. Esta increpación, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, puede enlazarse con el segundo punto relevante de los alegatos de la oposición, como lo fue la supuesta inmotivación del fallo, fundado en que este Tribunal no aportó, en el criterio de los disidentes de la medida, razones de hecho y de derecho para sustentar el decreto cautelar.

Ambos temas en discordia obligan a este Sentenciador a tener que efectuar, en el presente fallo, un conjunto numeroso de consideraciones harto conocidas en la doctrina y jurisprudencias imperantes, pero que, frente a la alegatoria que plantean los oponentes, pareciera que son necesarias retomar, aunque resulte tedioso por el simple hecho de que constituyen enseñanzas básicas en materia de medidas cautelares, provisionales y, en general, de la tutela cautelar.

En el proceso cognoscitivo del Juzgador cuando analiza una solicitud cautelar de las contempladas en los artículos 585 y 588, parágrafo único, del Código de Procedimiento Civil, uno (1) de los requisitos exigidos para la procedencia de la declaratoria de las medidas cautelares es —como se indicó en el fallo objeto de la oposición— la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fumus boni iuris”), requisito éste que no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, es decir, un examen de la proposición y el estado jurídico en que se halla el solicitante ante la tutela judicial que persigue en la definitiva.

En otras palabras, le corresponde al juzgador verificar si quien peticiona dicha medida posee un derecho probable frente al objeto de su pretensión, de manera que pueda el Juez apreciar, mediante una cognición meramente incidental o superficial (es decir, sin juicio definitivo), si aquél, con este compendiado estudio probabilístico, alcanza una posición tal, una invocación jurídica tan creíble, que permita deducir preliminarmente (se repite, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado), la probabilidad de que la razón legal le asistirá en el concluir del juicio, es decir, en la sentencia definitiva de fondo.

Lo anterior obedece a que el juicio precautorio debe sopesarse especial, incidental y fundadamente sobre el tema objeto de controversia, de forma que lo juzgue provisoriamente —sin que ello apareje una declaración de verdad— a los fines de establecer si el pedimento preventivo tiene fortaleza jurídica.

En la oportunidad de conocer y decidir una petición cautelar, los jueces deben, necesariamente, analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto el propósito de toda medida precautoria viene a ser la eficacia del pronunciamiento definitivo, y esta relación no se desprende, obviamente, si las circunstancias del caso no son analizadas.

ESTAS CONSIDERACIONES SON PARTE DE LA MOTIVACIÓN DE TODO FALLO JUDICIAL DE CONTENIDO O FINALIDAD CAUTELAR, PUES NINGUNA MEDIDA PUEDE DICTARSE SI, CONCOMITANTEMENTE, NO SE REÚNEN LOS REQUISITOS PARA ELLA; Y DICHAS CONSIDERACIONES, DESARROLLADAS A LA LUZ DEL REQUISITO DENOMINADO “APARIENCIA DE BUEN DERECHO”, BAJO NINGÚN CONCEPTO IMPLICAN UN ADELANTO DE OPINIÓN, UNA COGNICIÓN CON GRADO DE CERTEZA INEQUÍVOCA, UN “HECHO” DEMOSTRADO, NI, MENOS AÚN, UNA PETICIÓN DE PRINCIPIO.

Lo establecido en el pronunciamiento de medidas, aun cuando presupone un conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado en el escrito libelar, DE NINGÚN MODO CAUSA PREJUZGAMIENTO.

Sobre lo anterior se ha manifestado la doctrina más autorizada; por ejemplo, así tenemos al Maestro de Maestros, Piero Calamandrei, quien señala respecto del requisito relativo a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, lo siguiente: “…basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad.” (Piero Calamandrei “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77; énfasis añadido).

En igual sentido, una muy reconocida doctrina española, luego de manifestar que el perjuicio atendible por quien solicita la medida cautelar también debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, ha señalado que ello, esto es, el examen a realizar si la medida cautelar es atendible, “obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga ‘apariencia de buen derecho’ (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente” (Eduardo García de Enterría, “La Batalla por las Medidas Cautelares”, 3ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004, p. 207; resaltado de esta decisión).

En el foro judicial europeo, la sentencia 105/1994 de fecha 11 de abril de 1994, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, constituye una excelente ilustración de lo que hasta expuesto en relación con el pronunciamiento sobre las medidas cautelares y la necesaria intervención del Juez, de manera periférica, en torno al mérito del asunto. Estas son las consideraciones de la Sala, muy aleccionadoras, valga destacar: ‘las medidas cautelares (…), se adoptan siempre sin prejuzgar la cuestión controvertida y que incluso cuando utilizan el fumus boni iuris consisten en un juicio probabilístico y con alcance limitado. Estos Autos, por otra parte y desde una perspectiva estrictamente procesal, no producen efectos de cosa juzgada y son esencialmente reformables si las circunstancias cambiaren…” (Negrillas de esta decisión).

Por su parte, resulta oportuno también hacer referencia a la posición en que se ubica el Tribunal Supremo Español: “…La apariencia de buen derecho o ‘fumus boni iuris’ no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares (…). Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro (…) habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, está enmarcado y forma parte del más general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la lícita utilización de aquel criterio. (…). Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto” (Consúltese la sentencia en el siguiente enlace: http://sentencias.juridicas.com/docs/00285292.html; énfasis de este Tribunal).

Finalmente, la Suprema Corte de Argentina se ha pronunciado sobre el tema que ocupa estas consideraciones, de forma no menos que contundente, en la dirección en que la doctrina y jurisprudencia comparada antes mencionadas se hallan situadas: “…debe aclararse en principio que al decretar una cautela no existe prejuzgamiento, esto es un extemporáneo pronunciamiento por prematuro. Pues la ley procesal (art. 230 del C.P.C.C.N.) impone al juez efectuar un juicio de valor acerca de la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. Por ello al expedirse sobre el particular en forma provisoria, no hace sino cumplir con un mandato legal. Ha dicho la Corte Suprema: ‘...para que provoque prejuzgamiento un pronunciamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir (Fallos 311:578); y que no se configura prejuzgamiento cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar’ (Fallos 311:578, esta Cámara en Fallos T. XXVIII, F° 13.513, íd. F° 13.846, íd. 37.145, entre muchos otros).” (Véase sentencia del 9 de diciembre de 2008, caso: “Bebion José Salvador”; Resaltado de este fallo).

Observa quien decide que, en la decisión del 5 de diciembre de 2.019, mediante la cual este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó una medida cautelar innominada, el pronunciamiento expedido, a saber, la suspensión del acto jurídico requerido en nulidad, suponía un primer examen de los alegatos de hecho y de derecho aportados por la parte solicitante, por lo que la decisión debía determinar, a tenor de lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sí existía una presunción grave del derecho que se reclama, lo cual necesariamente había de conducir al Juez a obtener un mínimo de certeza razonable para dictar o no la medida cautelar, en conjunto con el análisis de los requisitos restantes.

Para ello, es preciso examinar (no es un capricho) prima facie las CIRCUNSTANCIAS que rodean la causa a los fines de alcanzar un juicio de MERA PROBABILIDAD en torno a la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho análisis se efectúa sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, a sabiendas que la determinación adquirida en fase cautelar no interviene en la sentencia de fondo, en tanto que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y SE FUNDA EN MERAS HIPÓTESIS Y NO EN LA CERTEZA de la existencia de las pretensiones. La conclusión que resulte de este examen podrá variar al proferirse la sentencia definitiva, puesto que el hecho de que se anticipe la probable solución de fondo del juicio principal constituye un adelanto provisional, sólo para efectos de la medida cautelar.

No se puede olvidar: el juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar y, por ello, la motivación judicial asentada en los pronunciamientos cautelares no prejuzgan el fondo en atención al estado de transición e indefinición que aún se mantiene sobre el proceso y con él, el derecho discutido. EL MARCO DE LO HIPOTÉTICO es el alcance del examen cautelar, y es bajo esta virtualidad que se agota su contenido.

En consecuencia, nada de lo que se establezca en el pronunciamiento cautelar supone adelantar posición respecto a la providencia definitiva. El derecho puede considerarse verosímil y se cerrará el ciclo de la cautelar con una providencia principal que declare la existencia del derecho; en otro escenario, puede declararse que no hay verosimilitud y arribarse, al tiempo de dictarse la definitiva, a una conclusión que, sin ir contra el juzgamiento incidental efectuado en esta instancia particular, determine la existencia y certeza del derecho. Así, lo que se presenta como verosímil puede luego no ser sostenido por ningún elemento de prueba; y viceversa: lo que no aparece como verosímil puede gozar después de un alto grado de sustento probatorio de cualquiera de los dos casos depende la decisión de fondo.

La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal apoya las reflexiones plasmadas anteriormente, y ello puede apreciarse de la lectura de los siguientes fallos, a saber:
“(…) el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo (…)” (Sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político-Administrativa).

Este criterio se observa dentro de las decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, emitidos todos por la Sala Político-Administrativa, la cual inclusive ha llegado a indicar lo siguiente (en la primera de las sentencias señaladas):

“Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo”.

De igual forma, en la segunda de las citadas decisiones, la Sala indicó que “el análisis (…) no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”.

Por tanto, de los criterios jurisprudenciales antes mencionados se desprende el deber que poseen los Jueces de entrar a conocer preliminarmente las circunstancias del caso cuando se trate de proveer solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el dictamen previo. Esto lo ha advertido y reiterado con notable fuerza categórica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se desprende del fallo al que a continuación se hace mención (en el que, sea menester resaltar, se hace énfasis en la importancia del decreto cautelar si las condiciones para el mismo han sido cubiertas):

“Es por ello, que resulta pertinente señalar que el secuestro del inmueble arrendado es una medida preventiva cuyos supuestos generales de procedencia son (…). Como toda medida cautelar goza de las características de provisionalidad y revocabilidad, son provisionales mientras existan LAS CIRCUNSTANCIAS que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar LOS HECHOS que la sustentan.
En materia de medidas preventivas, esta Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha sostenido que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, puesto que, constituyen una garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:
‘(…)‘...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes (…) siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. (Véase sentencia N° 2.629 de fecha 18 de noviembre de 2004, ratificada entre otras, en sentencia N° 1.201 del 25 de junio de 2007). (Resaltado de esta Sala).
Bajo este criterio jurisprudencial, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui DEBIÓ -EN GARANTÍA AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA- EXPONER LOS ARGUMENTOS POR LOS CUALES HABÍAN CESADO O CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON ORIGEN A LA MEDIDA de secuestro que recaía sobre el bien inmueble arrendado y no limitarse a señalar que se revocaba la medida dada la reposición de la causa principal -que se insiste- tenía por finalidad que se siguiera el procedimiento judicial que era el que se estaba aplicando y que se llevaría ante ese mismo Tribunal.
(…Omissis…)
Siguiendo esta línea argumentativa, esta Sala debe concluir que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano Pablo José Suárez García, asistido por la abogada Lourdes Reyes Nuñez, primero, por decretar una reposición inútil, puesto que, dicha reposición tenía por finalidad que se siguiera el procedimiento judicial que era el que se estaba aplicando y que se llevaría ante ese mismo Tribunal, y segundo, por cuanto la referida reposición aparentemente se acordó con el objetivo de revocar una medida preventiva de secuestro que recaía sobre el bien arrendado SIN EXPONER LAS RAZONES POR LOS CUALES HABÍAN CESADO O CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON ORIGEN A SU DECLARATORIA, utilizando como único argumento esa reposición. Así se declara.
En virtud de que esta Sala Constitucional considera que el fallo objeto de revisión vulneró directamente su doctrina acerca de la necesaria utilidad de las reposiciones y, además, que la pretensión de autos contribuirá con la uniformidad jurisprudencial en relación con los principios fundamentales de celeridad procesal y justicia expedita sin reposiciones inútiles, así como con el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, revisa de oficio y en consecuencia, anula la decisión dictada el 18 de julio de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la causa contenida en el expediente identificado bajo la nomenclatura BP02-V-2017-000444, así como los actos posteriores dictados como consecuencia del referido fallo.
Asimismo, ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui que continué la tramitación de la causa en el estado en que se encontraba para la fecha de emisión del fallo de fecha 18 de julio de 2017 y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida se mantiene la vigencia de la medida de secuestro del bien inmueble en litigio en los términos en que fue decretada, el 2 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta de esa Circunscripción Judicial, la cual puede ser objeto de revisión en el marco del ordenamiento adjetivo aplicable por los tribunales competentes. Así se declara.
Finalmente, se exhorta al ciudadano (…) Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui abstener de realizar reposiciones inútiles como la decretada en el caso bajo análisis que van en desmedro del derecho al debido proceso de las partes y visto que cursa a los folios 82 y 83 de la pieza judicial, la denuncia efectuada por la parte actora ante la Inspectoria General de Tribunales sobre las actuaciones objeto de la presente causa, ESTA SALA ORDENA SE REMITA COPIA CERTIFICADA DEL PRESENTE FALLO A LA INSPECTORÍA GENERAL DE TRIBUNALES. Así se declara.” (Sentencia Nº 422 de fecha 22 de junio de 2018; negritas de la Sala; Negritas, mayúsculas y subrayado de este Tribunal).

De esa manera, y como premisa general, debe este Juzgador señalar que los fundamentos utilizados en la decisión cuestionada no constituyeron más que simples aproximaciones sobre el tema de la controversia, en estricta sujeción tanto al instituto cautelar como a la complejidad y número de denuncias y circunstancias alegadas por la parte accionante en su escrito libelar, que imponían un análisis probabilístico a los fines de indagar acerca del fumus boni iuris y concluir si el proponente tenía la apariencia jurídica para justificar el decreto cautelar a su favor.

A criterio de quien decide, el recurso intelectual contemplado en la decisión ha quedado contenido en el límite de convicción provisorio, que resulta obligado en razón de la instancia procesal cautelar, y con base en ello, no puede pretenderse de allí prejuzgamiento de ninguna forma o alcance, puesto que este Tribunal no ha dado “por demostrados” ningún hecho o hechos, sino que basó su decisión en un cálculo preventivo y de probabilidades, ateniéndose a los elementos particulares del caso.

ESA FUE, PUES, EN LÍNEAS GENERALES, LA MOTIVACIÓN DEL DECRETO CAUTELAR CONTENIDO EN LA SENTENCIA DEL 5 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.019. Ni menos ni más: se atuvo plenamente al examen motivado de la apariencia de buen derecho sobre la base de los razonamientos que allí se exponen y que, esta oportunidad, resultan necesario traer a colación para rebatir, texto a texto, la oposición planteada:

“Pues bien, en el análisis del presente caso, y con el objeto de constatar la presunción de buen derecho, la parte actora consignó el acta de asamblea impugnada, así como la celebrada en el año 2014, antes señalada, y en una revisión compaginada de ambos instrumentales se evidencia, prima facie y salvo que en el curso del procedimiento se pueda demostrar otra cosa, lo siguiente: 1) que los hoy demandantes son, se reitera, societarios de la sociedad Civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, como sucesores universales del de cujus, ciudadano Raúl Ramón Quero Silva. Esto además se puede constatar de la propia acta impugnada, en la cual se deja constancia de la incomparecencia del resto de los sucesores, incluyendo los aquí demandantes; 2) que en la asamblea extraordinaria recogida en el acta del 3 de agosto de 2018 (luego protocolizada según lo antes dicho), correspondiente al ente demandado, no figuró el total de los sucesores universales para las decisiones que en ella se tomaron, por lo que su validez, desde una perspectiva de verosimilitud propia de la etapa y del juicio cautelar, podría considerarse cuestionada prima facie.
Adicional a lo anterior, en esas decisiones, se repite, presumiblemente tomadas a espaldas de los sucesores universales acreditados en autos, se afectó el funcionamiento del ente desde distintas formas, cuales fueron: i) la modificación de los estatutos sociales de la sociedad civil; ii) la elección de una “nueva” junta directiva y, iii) lo atinente a las gestiones para protocolizar el acta. Esto confirma que las decisiones en cuestión, especialmente las dos primeras, interesaban al conjunto de la comunidad y, por ello, la validez del acta resulta un tema trascendental a evaluar en el curso del procedimiento.
Lo expuesto anteriormente, a juicio este Tribunal, corrobora el primero de los requisitos típicos para las medidas cautelares, es decir, la presunción de buen derecho, en tanto y en cuanto, quienes hoy fungen como accionantes han demostrado a este Juzgador, en esta etapa cautelar, tener razones jurídicas para la procedencia para la tutela preventiva, garantía eminente del derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo a lo antes explanado.” (Destacado añadido).

Frente a esta motivación (así como al resto), los oponentes a la medida, en los términos antes anotados, cuestionan que este Juzgador incurrió en “petición de principio” y en falta de motivación, alegando concretamente lo siguiente:

• Que el “vicio de petición de principio” se verificó por tergiversar “los elementos cursantes en autos ara (sic) declarar la existencia de unas mal llamadas ‘presunciones’ sin que exista prueba del hecho del cual se deriva la supuesta presunción, para en la práctica considerar probado un hecho por el simple alegato de la parte actora sin respaldo de prueba fehaciente.” (Resaltado de la cita).

• Que la parte actora “no alega un hecho concreto que haya ocurrido ese largo lapso de tiempo [desde que se protocolizó el acta, en fecha 16 de agosto de 2018, hasta el momento de haberse presentado la demanda de autos] transcurrido antes de la presentación de la demanda, que pueda constituir, aunque sea un indicio, de alguna actuación irregular en la administración del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, limitándose a exponer generalidades para con ella pretender manchar el buen nombre y reputación de las personas encargadas de la administración del instituto y lo más grave es que el Tribunal en base a esas generalidades, sin respaldo de ninguna prueba presume que se están haciendo o se pudieran hacer en el futuro actuaciones que perjudicarían el cumplimiento de la sentencia (…), lo cual constituye un exabrupto y un evidente abuso del poder cautelar del juez (…)” (Mayúsculas de la cita).

• Que “no se trae a los autos ni el alegato ni la prueba de algún hecho concreto que permita del mismo deducir el cumplimiento de los requisitos denominados ‘fumus periculum in mora’ y ‘fumus periculum in damni” (sic).

Sobre estos cuestionamientos, este Juzgador debe reprender el hecho de que, quienes plantearon la oposición, exigen una “prueba fehaciente” como sustento de los alegatos planteados para sustentar la solicitud cautelar, si bien a lo largo de este fallo se ha reiterado, incluso a niveles exagerados, que el juicio precautorio no puede ser “fehaciente” o, en otras palabras, “inequívocamente cierto”, pues esto trastocaría la institución cautelar y, en cambio, sí constituiría (casualmente, esto es increpado por los oponentes) un pronunciamiento adelantado sobre el mérito del asunto. Conviene hacer alusión y reiterar (pues ya fue reseñado en líneas previas en el presente fallo), en este estado y a propósito del errático alegato que desconoce el sentido y el alcance de la tutela cautelar, el siguiente criterio pacífico de la Sala de Casación Civil: “Es indudable que el interesado en el decreto de las medidas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten POR LO MENOS EN FORMA APARENTE, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.” (Sentencia Nº RC.000409 de fecha 7 de julio de 2015; Vid., igualmente, la sentencia Nº RC.00772 de fecha 10 de octubre de 2006, citada supra; énfasis añadido por este Tribunal).

Ni la norma ni la jurisprudencia ni la doctrina (sino solo quienes se oponen a la medida) exigen “prueba fehaciente” para el análisis propio del juicio precautorio, en ninguno de sus presupuestos; como lo advierten la Sala de Casación Civil, las distintas Salas y toda la doctrina jurídica, nacional e internacional, se requieren tan solo de elementos de prueba “a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario (…). [E]s necesario que el Sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan (…) está obligado al mencionado examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla (…) no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el Sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente (…)” (Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2002, recaída en el expediente Nº 00-133).

Siguiendo toda la instrumentación necesaria para dictar la medida cautelar innominada, este Juzgador apreció, de modo prima facie, con ánimo simplemente hipotético, los elementos de prueba presentados por la parte actora y, a su prudente arbitrio, consideró lleno el extremo relativo al fumus boni iuris, así como el periculum in mora y el periculum in damni.

En ninguno de esos presupuestos, este Juzgador efectuó valoraciones con carácter inequívoco, sino que, cumpliendo con la dinámica propia de la etapa cautelar, dejó a salvo que el curso del procedimiento aportara otros elementos que desdijeran el cálculo hipotético y precautorio realizado, como se ha visto que lo exige la jurisprudencia y la doctrina.

En el acta impugnada, se reitera que no participaron todos los sucesores del ciudadano Raúl Ramón Quero Silva, fallecido y quien fuera titular de la cédula de identidad Nº V-1.931.572; De Cujus cuyo patrimonio fue transferido mortis causa, y, como parte de ese patrimonio, el ente civil denominado INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE pasó a manos de sus causahabientes, entre los que se encuentran los accionantes.

Ratifica este Tribunal la apariencia de buen derecho de los accionantes (presunciones, sí, no hechos, como lo exige quienes se oponen a la medida) en los términos anotados: i) por su interés jurídico (como herederos y asociados del ente) en el manejo de la sociedad; ii) por la forma en que, aparentemente, se llevó a cabo o se celebró la Asamblea de Accionistas cuya acta fue impugnada en la causa principal. Respecto a esto último, quienes se oponen no consignaron medio de prueba alguno, ni “fehaciente” ni indiciario, al menos, que permitiera a este Juzgador arribar a la conclusión de que su cálculo preventivo estuvo errado, lo cual es exigido por la jurisprudencia citada cuatro (4) párrafos antes.

Con esos elementos, los cuales, como se indicó en el decreto de la cautelar, constan en el expediente, el Tribunal PRESUMIÓ el buen derecho (no dio por sentado ningún hecho, ni mucho menos decidió la causa; afirmar esto es tergiversar el contenido del fallo en los términos como quedó expuesto y que, se insiste, se ajusta a la etapa cautelar) de los accionantes, alcanzando la mera hipótesis, siempre sujeta a cambio si el curso de la causa así lo permite, para estimar el presupuesto en cuestión.

En cuanto a los demás elementos de la medida cautelar, relativos al peligro por infructuosidad del fallo (periculum in mora) y al posible perjuicio cometido por la parte (periculum in damni), respecto a los cuales quienes se oponen manifestaron que este Juzgador dio por sentado, en la sentencia contentiva del decreto cautelar, alegatos de la parte actora que no soportan “un hecho concreto que haya ocurrido ese largo lapso de tiempo [desde que se protocolizó el acta, en fecha 16 de agosto de 2018, hasta el momento de haberse presentado la demanda de autos] transcurrido antes de la presentación de la demanda, que pueda constituir, aunque sea un indicio, de alguna actuación irregular en la administración del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, limitándose a exponer generalidades para con ella pretender manchar el buen nombre y reputación de las personas encargadas de la administración del instituto y lo más grave es que el Tribunal en base a esas generalidades, sin respaldo de ninguna prueba presume que se están haciendo o se pudieran hacer en el futuro actuaciones que perjudicarían el cumplimiento de la sentencia (…), lo cual constituye un exabrupto y un evidente abuso del poder cautelar del juez.” (Mayúsculas de la cita).

Sobre lo alegado, este Tribunal advierte que no es quien para valorar o emitir juicios de valor, y menos en una etapa inicial del proceso, acerca de la conducta extrajudicial de las partes (a menos que forme parte de la litis principal o cautelar y, a todo evento, se decide en la sentencia que corresponda). Esta acotación es hecha con motivo del alegato de quienes se opusieron a la medida, al haber puesto de relieve un “largo lapso de tiempo” entre la protocolización del acta y la proposición de la demanda, hecho sobre el que no aportaron mayor alegación ni, mucho menos, aporte probatorio que, de algún modo, condujera a la negación de la cautelar decretada. Esto configura un incumplimiento de su carga procesal, para la cual no bastan meras especulaciones sobre conductas de tal o cual tipo.

Por otro lado, el decreto cautelar, en torno al periculum in mora y, de nuevo, con carácter puramente hipotético, en función de las probabilidades que se desprenden del poder jurídico y, por ende, fáctico que arroja sobre el ente accionado, la vigencia del acta de asamblea impugnada, PRESUMIÓ que las decisiones allí tomadas (en palabras de la propia providencia cautelar): “le permite a la Sociedad Civil, con esos accionistas, promover acuerdos o concertaciones amplios que pudieran comprometerla, incluyendo naturalmente su patrimonio, sus relaciones institucionales, proyectos, etc.”; por ende, frente a estos posibles escenarios, que no son simples especulaciones o caprichos provenidos de una clarividencia extrasensorial, sino que obedecen al hecho jurídico (concatenado con el examen cautelar propio de peligro de infructuosidad) de que, en el acta impugnada, quienes participaron en ella se auto designaron Junta Directiva del ente (por consiguiente, con aptitud legal para operarla ampliamente) y, además, modificaron sus estatutos (lo cual, per se, aporta una claridad insoslayable sobre POSIBLES conductas de alto impacto que PUDIERAN comprometer al ente civil), aunado a una posible tardanza en el juicio; frente a estos PROBABLES escenarios, este Juzgador concluyó que, cautelarmente, se cumplió con el requisito del periculum in mora.

En otras palabras, y siguiendo la orientación de una respetable doctrina nacional, este Tribunal PRESUMIÓ unas “circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente terrible el daño inherente a la no satisfacción del mismo”; es decir, que el fallo definitivo, aunque reconociendo el derecho de la parte, resulte ilusorio por cuanto, durante el curso del juicio, sucedieron circunstancias que lo tornaron de ese modo en la realidad práctica.

Esto fue lo que precavió este Tribunal al estimar el periculum in mora, atendiendo a las HIPOTÉTICAS “circunstancias” antes anotadas; circunstancias concretas que podrían devenir del poder jurídico conferido a través del acta impugnada (se insiste en las circunstancias ciertas ya “concretizadas” en el acto impugnado: cambio de Junta Directiva y modificación estatutaria), no “generalidades”, como se afirmó en la oposición.

Y, finalmente, en relación con el periculum in damni, huelga señalar que las POSIBLES conductas puedan lesionar los intereses de la parte accionante, tal como se señaló en la sentencia que decretó la cautelar. Esto es más que obvio: el ente civil forma parte (como se señaló en este fallo y en el fallo del decreto cautelar) del patrimonio de los accionantes, y cualquier posible escenario que pueda comprometer negativamente y en general su operatividad, redundaría en una afectación inobjetable a sus derechos, provocándole perjuicios.

Cómo es que el Tribunal PRESUME esto?, es decir, el riesgo de perjuicio?, pues por el sencillo motivo de que, en el acta impugnada, se consensuó una Junta Directiva y una modificación estatutaria de la sociedad APARENTEMENTE sin el consentimiento de los accionantes, que son asociados, y, TAMBIÉN APARENTEMENTE, sin haberse cumplido con las formalidades necesarias para estimar válida una Asamblea de Accionistas (esto es, en esencia, el fundamento de la acción de nulidad sustanciada en el expediente principal) y, de suyo, una acta surgida a propósito de esa Asamblea.

Estos PRESUNTOS hechos, se reitera, constituyen per se un reflejo de POSIBLES agravios hacia los accionantes, y fue parte del cálculo preventivo que este Juzgador valoró para estimar procedente el requisito relativo al periculum in damni.

De tal modo pues que, a la luz de todo lo antes expuesto, este Tribunal no considera, contrario a lo alegado por unos abogados que representan a un accionista de la parte accionada, que incurrió en el vicio de petición de principio, ni en falta de motivación por haber decretado —a su decir— la medida sin sustento probatorio más allá “de generalidades”.

Este Tribunal ha de ratificar, como inicialmente se advirtió en el fallo objeto de oposición, en el párrafo final de su motivación, que “la decisión sobre la ilegitimidad del acta de asamblea celebrada por la Sociedad Civil, aquí impugnada, es tema reservado para el fondo; sin embargo, en esta etapa cautelar, efectuado el cálculo preventivo correspondiente y en función de los elementos aportados en el expediente, el Tribunal entiende que existe el riesgo fundado anotado”, y así se repitió y sucedió, igualmente, con el resto de los presupuestos procesales imprescindibles para haber decretado la medida.

En resumen, el fallo, en su conjunto, contiene un juicio indiciario e incidental acerca del tema debatido, que no pretende sostener una declaración de verdad sino estudiar las diversas alegaciones tanto jurídicas como circunstanciales que planteó la parte accionante, desde un escenario procesal que apenas comienza a andar. No se puede obviar el contexto (o fase procesal) en que se dictó el pronunciamiento objeto de análisis, y menos puede obviarse que, en razón de tal estado jurídico, se imponía un examen cuyas conclusiones valorativas juzgarán la posición jurídica de la accionante y los riesgos de ley frente al thema decidendum, todo ello en estricto cumplimiento de lo que ordenan los artículos 585 y 588, parágrafo único, del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Resuelto lo anterior, se observa que, quienes plantearon la oposición, increparon además que la acción de nulidad se encuentra “caduca”, por imperativo del artículo 55 del Decreto Presidencial Nº 1.554 con Rango y Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006.
Frente a este alegato, el Tribunal, en aras de brindar respuesta al mismo, se permite traer a colación un importante aporte del hoy Magistrado y miembro de la Ilustre Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo Justicia, Guillermo Blanco Vásquez, extraído de su cuenta de la red social TWITTER, a propósito de un comentario que el respetable Magistrado formuló el día 23 de diciembre de 2019, a las 11:50 p.m., comentario que, textualmente, fue el siguiente: “La caducidad de la acción es una excepción de previo escudriñamiento por parte del juez, para declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta e impedir la discusión de la cuestión de fondo”.

Por otro lado, también considera de importancia capital hacer referencia a la siguiente disertación jurisdiccional proveniente de la Sala de Casación Civil: “El Juez, al pronunciarse sobre alguna medida cautelar, debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal (…). Claramente queda expresado por la Sala en la decisión transcrita -con lo cual además se ratifica el carácter de autonomía e independencia que poseen las medidas cautelares respecto al asunto principal que les da nacimiento-; que al resolver sobre la cautela, el juzgador no puede invadir la materia controvertida en el juicio principal.” (Sentencia Nº RC.00288 de fecha 8 de julio de 2011; destacado añadido).

En ese mismo sentido, la Sala Electoral del Máximo Tribunal ha indicado: “La oposición a las medidas a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez al Juez a tomar su decisión (…). Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto (…) y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas (…).” (Sentencia Nº 5 de fecha 20 de enero de 2004; resaltado de este fallo).

El ilustre procesalista, Ricardo Henríquez La Roche, por su parte, apunta lo siguiente: “[La oposición] [v]ersará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc. (…).” (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, 3era. Edición, Año 2006, pág. 446).

Por último, este Tribunal se permite citar el contenido del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (y, particularmente, su ordinal 10º), el cual contempla las cuestiones previas que puede oponer el demandado para impedir el trámite de la demanda sin conocimiento del fondo o del mérito del asunto y que, además y sobre todo, en lo que interesa al presente caso, son opuestas dentro del lapso fijado para la contestación a la demanda, acto este que solo puede tener lugar en la causa principal:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
(…Omissis…)
10. La caducidad de la acción establecida en la Ley. (…)”.

Concatenando toda la jurisprudencia, la doctrina y la normativa señaladas, no queda ninguna duda que el alegato de caducidad no puede ser valorado y estudiado en esta etapa cautelar, ni siquiera sobre la base —como se afirma en el escrito de oposición— de examinar que se “cumpla con el requisito de procedencia de las medidas cautelares denominado ‘fumus boni iuris’”, pues ello no sólo constituiría una subversión grosera del procedimiento, tanto en lo principal (causa principal) como en este juicio cautelar (causa accesoria), sino también porque, ante la propuesta de la excepción o cuestión previa de caducidad, debe tramitarse una incidencia especial (ver artículos 7, 351, 356 y 357 del Código de Procedimiento Civil), que, de no ocurrir, también subvertiría y conculcaría el debido proceso.

De allí que, este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la caducidad alegada por las razones antes dichas. Así se decide.

Finalmente, quienes se opusieron a la medida cautelar, acusaron a quien suscribe de “un uso abusivo de su poder cautelar, conforme lo establecido por la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha tres de junio del año dos mil tres (03/06/2003)”, pues, “a pesar de la clara y evidente caducidad de la acción de nulidad propuesta omitida por el Juez en su valoración sesgada y parcializada de los argumentos y pruebas traídas a los autos por la parte actora, el juez en claro abuso de su poder cautelar, decreta una medida cautelar innominada donde no pretende garantizar la ejecución de una posible sentencia a favor del demandante, sino que va más allá, cautelarmente declara la nulidad de la asamblea y deja sin efecto a la misma hasta que haya una sentencia que declare sin lugar la demanda; lo cual constituye un evidente abuso de autoridad y hace que se refuerce la defensa que se opondrá en el escrito de contestación (…).” (Destacado de la cita).

En primer término, este Tribunal desea referirse a la sentencia a la que hacen mención los disidentes de la medida cautelar decretada, esto es, la sentencia Nº 808 del 3 de junio de 2003. Dicha sentencia, en lo pertinente (y reseñado en el escrito de oposición, pág. 25), estableció lo siguiente:

“2.- En cuanto a la solicitud de una medida cautelar innominada, consistente en que se declare la posesión sobre las tierras ocupadas por la Comunidades Indígenas mientras dura el proceso, advierte la Sala que el recurso de abstención o carencia incoado por la representación judicial de la Comunidad Indígena, está dirigida justamente a lograr que se ratifique su derecho a la reserva indígena establecida en la referida Gaceta Oficial, así como que se ordene a la Procuraduría General de la República, les otorgue el título de propiedad definitivo, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso en cuanto a la existencia y declaratoria de tal derecho, dejaría sin contenido el recurso de abstención intentado.
En efecto, reitera la Sala lo establecido en el punto anterior en cuanto a que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal.
En consecuencia, no encuentra esta Sala satisfechos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud interpuesta, pues las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.”.
Este Tribunal, habiendo valorado objetivamente dicha sentencia, no se explica cómo la misma es traspolada al caso concreto de la cautela decretada en este asunto: primero porque, en esta controversia cautelar, no se ha pretendido asegurar o “declarar” ningún derecho, ni siquiera de posesión, sobre algún bien, como medida cautelar, reclamando el desalojo o la reubicación de otra parte adversaria o, en fin, la “declaratoria del derecho” (léase bien la escritura de la jurisprudencia invocada: “consistente en que se declare la posesión”).
En lo principal, además, este caso se refiere a una acción de nulidad de una convención jurídica de naturaleza civil (acta de asamblea de una sociedad civil) y no a la abstención de una parte a emitir un pronunciamiento, como se observa en la sentencia tomada por la parte oponente para sustentar su punto.

Huelga destacar, por consiguiente, que este y aquel caso se tratan de situaciones jurídicas que no tienen o guardan similitud alguna.

En segundo lugar, aun cuando la sentencia invocada señala, de forma general, que las medidas cautelares no pueden ser utilizadas por la parte que las solicita, para “obtener un pronunciamiento idéntico al principal”, este último contenido en la sentencia definitiva de mérito; este Tribunal ratifica y reitera todo lo antes dicho respecto al carácter incidental, superficial e hipotético del examen cautelar, tratado tanto en esta sentencia como en el fallo que decretó la medida preventiva innominada, sobre todo en el análisis de la apariencia de buen derecho: un juicio cautelar no puede ni debe constituirse en un pronunciamiento anticipado del fondo, y esto fue estrictamente cumplido en la medida decretada, toda vez que la sentencia, en ninguno de sus motivos, establece valoraciones o juicios de certeza definitivos e inequívocos, sino que deja la puerta abierta, como es el deber ser, a que se aporten medios probatorios que desvirtúen las presunciones bajo las cuales fue decretada la tutela cautelar; presunciones que se tomaron examinando el material probatorio aportado por los demandantes.

Apoyar la tesis de quienes se oponen a la medida, esto es, que la suspensión del acta impugnada, per se, implica un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del debate, haciendo abstracción de que las valoraciones que se hicieron en la sentencia interlocutoria se sujetan al campo de lo hipotético y, por ende, son propias de la etapa cautelar; por razones elementales conllevaría a reconocer, por ejemplo, que la medida típica a la que a menudo se recurre en el contencioso administrativo, como lo es la suspensión del acto administrativo, es un mecanismo contra legem por naturaleza e inaplicable en nuestro ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, cree importante enfatizar este Tribunal, para reforzar la legitimidad de la medida de suspensión decretada y que ésta, per se, bajo ningún concepto configura una decisión de fondo anticipada, que en el artículo publicado en el enlace web https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/rt/printerFriendly/3493/4142, artículo que responde al nombre: “SÍNTESIS DE DERECHO PROCESAL CIVIL ESPAÑOL” (perteneciente, como se indica en el vínculo, al “Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 89”), con autoría del connotado procesalista español, Juan Montero Aroca; este autor, a propósito de un breve repaso que realiza sobre las medidas cautelares existentes en ese país, anota lo siguiente:

“c. Presupuestos
La adopción de cualquier medida cautelar se basa en la concurrencia de unos presupuestos, que tienen también naturaleza procesal, y que atienden a un supuesto de hecho. Esos presupuestos son:
a) Apariencia de buen derecho
Para que pueda adoptarse la medida cautelar suele exigirse, en primer lugar, que exista una situación jurídica cautelable (por ejemplo, que se haya presentado una demanda pretendiendo una cantidad de dinero) y, especialmente, que exista un cierto grado de demostración de la misma, a lo que suele denominarse fumus boni iuris. La concesión de la medida no puede exigir que esté plenamente demostrada la realidad del derecho subjetivo afirmado por el actor, pues entonces se estaría ya en condiciones de dictar la sentencia en el proceso principal; bastará que exista un cierto grado de probabilidad de que el derecho subjetivo afirmado por el actor concurre.
De lo anterior suele concluirse que la situación jurídica cautelable debe ser probable y que esa probabilidad debe derivarse de la existencia de un principio de prueba por escrito; de ahí que junto a la demanda cautelar haya de presentarse un documento del que se desprenda prima facie la existencia del derecho. No se trata de probar, sino simplemente de acreditar.
b) Peligro en el retardo
Ese peligro es el connatural a la realización del proceso principal en el tiempo, pero tendrá un contenido distinto según sea la pretensión ejercitada en aquél, debiendo derivarse el mismo de la existencia de ciertos datos objetivos de los que se desprende la posibilidad de ineficacia de la resolución a dictar en el proceso principal. El mero hecho de que el proceso dure un cierto tiempo no sería por sí solo constitutivo del periculum, debiendo alegarse junto a él algo más.
Los supuestos pueden ser muy variados; por ejemplo, la posibilidad de que el demandado se convierta en insolvente, el riesgo de que la cosa mueble desaparezca, el riesgo de que el establecimiento industrial deje de ser productivo, etcétera.
(…Omissis…)
2. Las concretas medidas cautelares
a. El embargo preventivo.
(…Omissis…)
b. La anotación preventiva de la demanda.
(…Omissis…)
c. La intervención judicial de bienes litigiosos.
(…Omissis…)
d. Otras medidas cautelares específicas
Además de las anteriores, el derecho español contempla una serie de medidas cautelares específicas, de modo completamente desordenado, relativas a supuestos determinados. Hacemos aquí una simple enumeración:
a) Depósito judicial de cosa mueble (…).
b) Suspensión de actividades de entidades asociativas durante el proceso sobre su disolución (…).
c) Suspensión de acuerdos impugnados de sociedades, asociaciones y entes asimilados: Como son los casos de suspensión de acuerdos impugnados de la junta general de una sociedad anónima y de una sociedad cooperativa y la suspensión de acuerdos y actos de asociaciones en general.” (Resaltado de este Tribunal).

Como se observa, además de que el insigne procesalista español recoge varias de las ideas expresadas en este fallo (las cuales son resaltadas), relativas a la apariencia de buen derecho y al peligro por la demora, también enuncia que la suspensión de “acuerdos impugnados de sociedades, asociaciones y entes asimilados” existe en el Derecho positivo Español, de manera que la medida adoptada en este caso no se trata de un mecanismo ajeno en otros ordenamientos jurídicos de alta vanguardia en la ciencia del Derecho, como por ejm. el español.

Entonces, se reitera que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, incluyendo la dictada en el presente asunto, deben ser objetadas teniendo presentes los cimientos que le dieron origen, esto es, sus requisitos de procedencia y otras cuestiones muy delimitadas. Por consiguiente, la medida preventiva, desde la perspectiva de la oposición, debe ser refutada contradiciendo los motivos o las circunstancias que justificaron su dictamen.

En el parecer respetuoso de este Tribunal, sí resulta una “generalidad” increpar la cautelar innominada decretada en este caso como una decisión “de nulidad” anticipada, cuando, claramente y en ejercicio de su derecho a contradecir, la parte ha podido aportar elementos probatorios que desvirtúen el juicio presuntivo adoptado en esta etapa y no desligar el debate a la formulación de alegaciones de esa clase, menos apoyados en una sentencia que no se aplica al caso de autos, y aún más, con prescindencia total del esbozo intelectual característicos de un juicio cautelar que se refleja en el fallo del 5 de diciembre de 2.019.

Pero, tal como consta en las actas de este cuaderno separado, quienes se opusieron a la medida cautelar sólo se limitaron a ratificar, en la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que la acción de nulidad de autos se encuentra caduca, sin aportar entonces ningún elemento probatorio que, de alguna manera, haya servido de razón o de razones por las cuales (en palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejadas en la jurisprudencia ut supra mencionada) “habían cesado o cambiado las circunstancias que dieron origen a su declaratoria.”. Así se decide.

Finalmente, y aunque este aserto a conveniencia pueda parecer meramente nominal y baladí, la sentencia de este Tribunal SUSPENDE, no “anula” (como fue infundadamente manifestado en el escrito de oposición) el acta de asamblea impugnada, y, aunque virtualmente sus efectos sean iguales, desde una perspectiva cautelar aún falta por hacer y la alegada nulidad no ha sido establecido. Ciertamente, como en toda decisión judicial cautelar, sus efectos son provisionales y sujetos a variabilidad (característica esta última típica de toda medida cautelar), pues debe tenerse presente que el proceso continúa y la decisión cautelar de suspensión (como se ha indicado muchas veces ya en este fallo) puede ser revocada (en el trámite o en la definitiva) y el acta impugnada retomaría, en consecuencia, sus efectos jurídicos plenos. Por ello, resulta un notorio desacierto jurídico y fáctico afirmar que el Tribunal ha “anulado” el acta impugnada.

Con la mayor consideración, si quienes se oponen a la medida no creyeran en lo que se ha afirmado previamente, pues sencillamente no hubieran planteado en su oposición, a juicio de este Tribunal, temas como que la medida se dictó sin la motivación necesaria o que, en realidad, no existían “hechos” para que fuere decretada legítimamente, aspectos estos que naturalmente persiguen que se levanten la medida (de hecho, esto fue expresamente solicitado en el petitorio) y, por ende, que cese la suspensión judicial del acta de asamblea impugnada; por lo que no se refiere a que la suspensión de efectos decretada configuró una nulidad anticipada. Así se declara.

Apoyado en todos los razonamientos que se han esbozado, de índole fáctico y jurídicos, con sustento legal, jurisprudencial y doctrinal, este Tribunal considera, por ende, que no hay base jurídica para levantar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos decretada el 5 de diciembre del año 2.019. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la oposición planteada y se RATIFICA en todas sus partes la medida cautelar en referencia. Así finalmente se establece.

III
DISPOSITIVA
En atención a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición planteada, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano Raúl José Quero García, titular de la cédula de identidad Nº V-10.448.238, en su carácter de “socio y Director Nacional del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, cualidades [suyas] que se desprenden de Asamblea de Socios celebrada en fecha dieciocho de noviembre de del año dos mil catorce (18/11/2014)”, asistido por los abogados Richard Armando León Acuña y Boris de Jesús Faderpower Romero, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 71.892 y 47.652, respectivamente, “quienes a su vez actúan en su carácter de apoderados del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE (…) carácter que se desprende de poder contenido en documento otorgado por ante la Notaria Publica de Ejido, Estado Mérida, en fecha nueve de diciembre del año dos mil diecinueve (09/12/2019), y en virtud de la medida cautelar innominada decreta (sic) en el presente juicio, a todo evento, los mencionados abogados asumen la representación sin poder del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, de conformidad con la facultad concedida por el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil”.

En consecuencia, se RATIFICA en todas sus partes la medida cautelar innominada decretada mediante sentencia interlocutoria dictada por este mismo Tribunal, en fecha 5 de diciembre de 2.019, que consistió en la SUSPENSIÓN de “los efectos del acta de asamblea celebrada en la Sociedad Civil INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ANTONIO JOSÉ DE SUCRE, en fecha 3 de agosto de 2018, en cuya oportunidad participaron los ciudadanos Elizabeth Quero García, Milagros Del Valle Quero Soto, Raúl Jesús Quero García y Raúl José Quero Soto, titulares de las cédulas de identidad Nº V-7.978.061, V-9.728.412, V-10.448.238 y V-8.507.292, respectivamente, la cual fue protocolizada el 16 de agosto de ese mismo año, bajo el Nº 27, folio 1896 del Tomo 27, por ante el Registro Público del Primer Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital.”.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de enero de 2020.
EL JUEZ,



LEONARDO ENRIQUE JIMÉNEZ ISEA


LA SECRETARIA,



ABG. DALIZ BERNAVI ÁLVAREZ



En esta misma fecha, 13 de enero de 2020, siendo las 2:56 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,



ABG. DALIZ BERNAVI ÁLVAREZ