TSJ Regiones - Decisión

Sentencia Interlocutoria N° 003/2020

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 12 de marzo de 2020
209º y 161º

ASUNTO: AP41-U-2020-000008

En fecha 9 de marzo de 2020, los abogados Leonardo Luis Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Carlos Luis Plaza Frachia, Érika Cornilliac Malaret, Rodrigo Lange Carias, Daniela Betancourt Ramírez, Andreina Beatriz González González, Juan Andrés Velutini Boulton y Javier Alfredo Villamizar Gordón, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. 5.530.995, 9.298.519, 12.918.554, 13.532.877, 15.976.255, 17.125.355, 16.531.660, 22.030.140, 19.720.637, y 20.365.331, respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo el Nos. 22.646, 41.242, 112.054, 89.376, 131.177, 146.151, 143.174, 257.465, 297.644 y 270.710, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “COUTTENYE & CO, S.A”, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de Amparo Constitucional Cautelar contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2019-193, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 2 de diciembre de 2019, que impuso multas y determinó intereses moratorios por monto total de tres millardos ciento ochenta y dos millones ochocientos veintiún mil trescientos noventa y tres Bolívares con ochenta y seis céntimos, (Bs.S. 3.182.821.393,86), por la supuesta comisión de los ilícitos de presentación con retardo de declaraciones de retenciones y enteramiento tardío de retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado tipificados en los artículos 103.3 y 115.3 del Código Orgánico Tributario (2014).
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2020-000008 mediante auto de fecha 11 de marzo de 2020, ordenándose librar notificaciones a los ciudadanos Viceprocurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso. Así mismo, vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad que se ordene a la Administración Tributaria Nacional se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso principal, por presuntamente conculcar sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 ordinales 1°, 2° y 4°, en relación con los artículos 137, 138 y 139 de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: derecho al debido proceso y a la defensa, violación por extralimitación de atribuciones, violación a la presunción de inocencia, y usurpación de funciones.
Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil COUTTENYE & CO, S.A., contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil COUTTENYE & CO, S.A., se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en los artículos 24, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: violación al principio de prohibición de retroactividad de la ley, al derecho a la propiedad y a la no confiscatoriedad.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Para ello, es necesario para el Tribunal observar la argumentación de la recurrente de la siguiente manera:
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COUTTENYE & CO, S.A., solicitan “…la protección constitucional de sus derechos e intereses, los cuales están siendo conculcados por la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2019-193, de fecha 02 de diciembre de 2019 y notificada el 04 de febrero de 2020, a través de la cual la Administración Tributaria procedió a determinar la supuesta comisión de ilícitos tributarios por declaración y enteramiento tardío de retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, calculando de forma deliberada y artificiosa las sanciones aplicables a los ilícitos presuntamente cometidos en forma inflada, desproporcionada y no ajustada a derecho, desconociendo flagrantemente las disposiciones legales aplicables para el cálculo de las sanciones, así como los criterios jurisprudencialmente desarrollados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia; cuyo inminente cobro pone en peligro la situación patrimonial de (su) representada, la cual se ve amenazada por las posibles medias (sic) que pueda tomar la Administración Tributaria como consecuencia de las nuevas facultades en materia de medidas cautelares atribuidas por el COT del 2020.”
Señalan que “Las sanciones impuestas a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo fueron calculadas aplicando erradamente el mecanismo de actualización de multas previsto en el artículo 92 del COT del 2014 (…) lo que tuvo como consecuencia que el cálculo de la sanción fuese determinada en la cantidad de TRES MILLARDOS CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.S. 3.166.000.766,80), junto a DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.S. 16.820.627,06) por concepto de intereses moratorios.” Negritas del original.
Indican que “…lo anterior configura una situación de vulnerabilidad y peligro para COUTTENYE & CO, S.A., que evidencia el hecho lesivo de la protección y tutela constitucional que se solicita (…) por cuanto es evidente que las sanciones calculadas por la Administración Tributaria se encuentran artificialmente aumentadas, siendo que, por si monto total, posible cobro del importe señalado podría poner en peligro la situación económica de la empresa. Viéndose resaltado dicho riesgo, por las medidas cautelares administrativas que la Administración Tributaria podría adoptar en el marco de las atribuciones conferidas por el COT del 2020.” Resaltado de la contribuyente accionante.
Insisten en que “…de no dictarse las medidas necesarias para la protección y tutela de los derechos antes del despliegue de posibles actuaciones de la Administración Tributaria, tendentes al cobro de la sanción –errónea y desproporcionalmente- impuesta, se estarían (sic) vulneraría el derecho a la propiedad, de (su) representada, previstos en el artículo 115 de la Constitución.”, y que ello “…generaría en COUTTENYE & CO, S.A. daños económicos de gran relevancia, difícilmente reparables.”
Por lo anterior, solicitan se declare procedente la medida cautelar de amparo constitucional y, en consecuencia, se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso tributario principal.
En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que la solicitud constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones y del contenido del expediente, este Tribunal, realiza las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente).
Los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, entre los puntos debatidos en el recurso contencioso tributario, señalan la aplicación del “…valor de la unidad tributaria que había estado vigente hasta el 10 de septiembre de 2018 de Bs.S. 0.012, en lugar de usar, como era correcto, el valor vigente de la Unidad Tributaria para el 14 y 21 de septiembre de 2018, momento en que se cometieron las supuestas infracciones, de Bs.S. 17.”
Así las cosas, lo anterior conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in damni, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2019-193, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT en fecha 2 de diciembre de 2019, en toda su extensión, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.
De acuerdo a las consideraciones anteriores, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción de violación al derecho derecho constitucional a la prohibición de la retroactividad de la ley y la no confiscatoriedad, razón por la cual, resulta inoficioso entrar a analizar la denuncia de violación del resto de los derechos argüidos por la recurrente.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil COUTTENYE CO, S.A. Asi se establece.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 9 de marzo de 2020, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “COUTTENYE & CO, S.A”.
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “COUTTENYE & CO, S.A”.
iii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, abstenerse a ejecutar total o parcialmente la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R/2019-193, dictada por dicha Gerencia hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese al ciudadano Vice Procurador General de la República de la presente sentencia interlocutoria. Líbrese Oficio.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 161º de la Federación.
La Jueza,

Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,

Iessika I. Moreno Ramírez

Asunto Nº AP41-U-2020-000008