TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, seis (06) de octubre de 2020
209° y 161°

Número de Expediente: 7442

En fecha 30 de noviembre de 2016, se presentó escrito por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor, por la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.899.868, asistida en este acto por VIRGILIO BRICEÑO, abogado en ejercicio, identificado con la Cedula de Identidad Nº V-2.146.017, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado (IPSA) bajo el Nº 9.162, mediante el cual interponen recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREM).

Ello así, previa distribución de causas efectuada en fecha 01 de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Superior Cuarto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, recibido en esta misma fecha, quedando registrado con el Nº 7442.

El 6 de diciembre de 2016, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto a lugar en derecho de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concatenación con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no estar incursa en las causales de inadmisibilidad en el artículo 35 de la referida ley orgánica, en tal sentido se ordenó la citación al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y la notificaciones de los ciudadanos MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ y al DIRECTOR DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), respectivamente, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Estatutaria.

En fecha 6 de diciembre de 2016, se libraron las notificaciones mediante los oficios Nros 16-0997, 16-0998 y 16-0999, dirigidos PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ y al DIRECTOR DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN), respectivamente.

En fecha 24 de enero de 2017, el abogado VIRGILIO BRICEÑO, plenamente identificado, compareció ante este despacho judicial con el fin de interponer escrito de REFORMULACIÓN DEL LIBELO DE DEMANDA. Siendo el mismo admitido en fecha 30 de enero de 2017 de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
El 06, 16 de febrero y 02 de marzo de año 2017, el ciudadano alguacil consignó las resultas de las notificaciones libradas en fecha 30 de enero de 2017.

Ahora bien, estando en la oportunidad legal de emitir el pronunciamiento correspondiente en la presente causa, observa la ciudadana Jueza Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar, quien con tal carácter suscribe el presente en fecha 13 de junio de 2018, se abocó al conocimiento de la causa, y para proveer observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Fundamenta el apoderado judicial de la parte recurrente, que “en fecha (01) de junio de 1987, la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, ingreso mediante nombramiento, al cargo de ESCRIBIENTE I, en la Notaria Publica Primera de Barquisimeto, Estado Lara. A partir del primero (01) de mayo de 1989 fue trasladada a la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Ha realizado desde su ingreso, hasta el momento de su remoción y retiro, diversas funciones y tareas relacionadas con los procedimientos notariales, (…).”.

Que “(…) el SAREN, sin cumplir formalidad alguna, de manera sobrevenida, por realizar las mismas actividades, decidió calificarla como “ADMINISTRADOR”. Esta denominación carece de sentido, porque la funcionaria no ha sido nombrada formalmente para ese cargo, no ha sido reclasificada en sus labores ordinarias ni tampoco realizaba funciones ni tareas correspondientes al cargo de administrador (…)”.

Alegó, que “durante treinta (30) años ha laborado (…) en la Administración Pública Nacional desempeñando (…) cargos de carrera en funciones inherentes a los procedimientos notariales. (Es funcionaria de carrera y goza de estabilidad de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (...) y en las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”.

Manifestó que “(…) el 06 de septiembre de 2016, el Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), mediante PROVIDENCIA No 1422, de fecha 06 de septiembre de 2016, decidió “la REMOCIÓN y RETIRO de la ciudadana ROSSI TORRES NUXMERY BEKY, titular de la cedula de identidad No V-8.899.868, del cargo de ADMINISTRADOR, adscrito a la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, (cód. 109), del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN)”.

Que, “(…) el autor del acto impugnado, sin cumplir procedimiento alguno, sin analizar la situación de la funcionaria removida y retirada, sin evaluar las características de las tareas y funciones que realizaba, ajenas a la profesión de Administrador, en un solo acto removió y retiro a la recurrente violando su derecho a la estabilidad, a la defensa y al debido proceso”.

Expuso, que “(…) el régimen estatutario aplicable a la recurrente es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) no implica que la administración este facultada, con esa sola mención, para remover y retirar funcionarios de carrera en forma caprichosa y arbitraria. Por el contrario, alegar que el funcionario ocupaba ese cargo obliga a la administración a probar que realmente ocupaba ese cargo, a probar cuales eran las tareas y funciones que realizaba y a probar que esas actividades corresponden principalmente a las funciones calificadas como “de confianza” por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Si no se cumpliere con esos requisitos debe declararse la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro dictado por el SAREN”.

Expresó, que “la querellante es una funcionaria de carrera que ejercía funciones propias de un cargo de confianza, por tanto, de acuerdo con la Constitución (artículo 93) y la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 30) solo puede ser removida y retirada por las causales expresamente contempladas en esta ley (…)”.

Que, “(…) la norma general es que los cargos de los órganos y entes de la administración pública son de carrera. Los cargos de libre nombramiento y remoción son la excepción. En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las funciones que debe realizar el funcionario para qué el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en este caso la administración debe de probar que efectivamente realizaba las funciones que le atribuye”.

Que, “tratándose de un cargo de confianza, la administración debe indicar de manera específica, clara y precisa todas las funciones que realizaba la funcionaria y demostrar que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad o que realizaba principalmente alguna de las funciones indicadas en los otros supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) el hecho de que la administración califique el cargo como administrador no significa que efectivamente lo sea, por ello debe indicar y probar las funciones que atribuye a la recurrente”

Alegó, en relación al Vicio de Inmotivación que, “(…) por no hacer referencia a los hechos, por no indicar cuáles eran las funciones que realmente realizaba la funcionaria, ha vulnerado el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) y de igual manera, por haber omitido esos hechos, ha incurrido en violación del artículo 18, numeral 5, de la misma ley, por tanto, está afectado de nulidad a tenor de lo dispuesto en el articulo 20 dicha ley”.

Expresó, en relación a la Violación al Derecho a la Defensa que, “(…) la administración al pretender justificar su inconstitucionalidad e ilegal actuación menciona el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) pero no indica en cuál de los supuestos mencionados en ese artículo pretende subsumir su situación; ello evidentemente la coloca en estado de indefensión porque no puede desvirtuar objetivamente alguna de esas funciones sin saber cuáles de ellas le atribuyen, (…) viola sus derechos a la defensa, artículo 49 constitucional. De igual manera, cita el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que incluye a los administradores como cargos de confianza. Sin embargo, ella no ha sido nombrada para ocupar el cargo de “administrador”, pero si lo fuera la simple denominación del cargo no determina que sea de libre nombramiento y remoción. (…) no indica la providencia cuales eran las tareas que efectivamente realizaba para determinar si ciertamente correspondían a las funciones típicas de ese cargo”.

Que, “el funcionario ha interpretado erróneamente el artículo 21, piensa que con solo mencionarlo ha satisfecho el requisito de hacer referencia a los fundamentos legales del acto. (…) limitarse a nombrar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin subsumir en algunos de sus supuestos la situación de la recurrente es también limitar los derechos de la funcionaria afectada por esa ilegal decisión. Tampoco basta la mención del artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado porque, en ese caso, también debe de probar la administración que tal cargo existe en la notaria, que ha sido nombrado formalmente para ese cargo y que las funciones que realizaba eran las consideradas por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza. (…) por ese motivo, el acto ha incurrido en violación, entre otros, de los artículos 9 y 18, numeral 5, de la LOPA, cuya consecuencia es su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 20 e la misma ley”.

Manifestó, en cuanto a la Violación al Derecho al Debido Proceso que, “la demandante es funcionaria de carrera, con 30 años de servicios ininterrumpidos en la administración pública, por ello para removerla y retirarla es necesario cumplir el procedimiento previo legalmente establecido. El acto ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. La administración no cumplió con el procedimiento requerido, por lo tanto, ha vulnerado su derecho a la estabilidad, (…) y al debido proceso y a la defensa establecidos en el artículo 49 de la CRBV, violación que esta sancionada por la suprema ley con nulidad, (…) y por la LOPA con la nulidad absoluta”.

Arguyó, con respecto a la Violación del Derecho a la Estabilidad, que, “la Constitución establece que los cargos de la administración pública son de carrera, (…) la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción. (…) indica que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos”.

Que, “la tendencia nacional de permitir en cada ley especial suprimir la estabilidad en un número importante de funcionarios desvirtúa los principios constitucionales que inspiraron el articulo 146 y abre el camino a la arbitrariedad y al desmejoramiento de los servicios en la administración pública”.

Expresó, que “la decisión impugnada, está plagada de vicios, adolece de inconstitucionalidad e ilegalidad. Esta inmotivado. Violenta el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por errada interpretación, y el artículo 30 de la misma ley al desconocer la estabilidad de la funcionaria. Por otra parte, infringe, (…) los artículos 49, 93 y 146 constitucionales, cuya consecuencia es la nulidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, vulnera los artículos 9, 12 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al o hacer referencia a los hechos relacionados con la decisión recurrida y, además, se ha dictado el acto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por esta razón, también está afectada de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

En su petitum, solicitó:

a) Que la providencia Nº 1422 de fecha 06-09-2016, dictada por el Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, mediante la cual ordeno “la REMOCIÓN Y RETIRO de la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad No 8.899.868, del cargo de administrador, adscrita a la NOTARIA PUBLICA SEGUNDA DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR” está afectada de NULIDAD, tanto absoluta como relativa, por razones de ilegalidad, en atención a los motivos expuestos.
b) Que dicho organismo la reincorpore a su cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el sueldo correspondiente a esos cargos.
c) Que le paguen los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta cuando se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiere tener.
d) Que le paguen la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que hayan transcurrido desde el ilegal hasta su reincorporación definitiva al cargo.
e) Que le paguen el beneficio de alimentación (cupones, tickets o tarjetas electrónicas) correspondiente a todo el tiempo que haya estado fuera del cargo debido a este ilegal retiro, porque su ausencia en el cargo obedece a causas que no le son imputables.
a) Que SUBSIDIARIAMENTE, si se negare la solicitud de nulidad de la remoción, la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos, se ordene al SAREN la tramitación de la jubilación de la recurrente y se acuerde su pago desde el momento de la publicación de la sentencia.

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de mayo de 2017, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella, bajo los siguientes términos:

Fundamentó, que “(…) en este orden de ideas, vale destacar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del cual se desprende, que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley”.

Indico, que “con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº5.833 extraordinario del 22 de diciembre de 2006). En su artículo 12 establece específicamente en dicha norma, que ese cargo era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo que la administración no debe de probar las funciones ejercidas por la funcionaria, ya que quedaba a su discreción removerla del cargo”.

Que, “(…) es consignado con el presente escrito de conclusiones, CERTIFICADO DE CARGO, emanado del Abogado Diego Peroza Miinotti, en su condición de Notario Público Encargado de la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, que la hoy querellante ejercía el cargo de administradora de esa Notaria desde el veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), según postulación efectuada por el abogado Omar Rafael Salas, Notario titular para ese momento, dicho certificado evidencia que la hoy querellante efectivamente cumplía funciones de administradora desde el año 2008 (…)”(Resaltado y mayúsculas del Original).

En tal sentido, “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº424, de fecha 18 de mayo de 2010, en el caso: Eligio Escalona Velásquez vs. Distrito Metropolitano de Caracas, indicó que todo funcionario que “pretenda” demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciaron del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el texto constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, en este sentido, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público”. (Resaltado y subrayado del original)

Que, “(…) el Director General (E) del Servicio Autónomo de registro y Notarias (SAREN), bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de administradora, que desempeñaba en la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, sin que con ello se violara el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante, pues como se indico anteriormente, no ostentaba estabilidad en el cargo en virtud que no era funcionaria de carrera”.

Manifestó, en cuanto a la Violación al Derecho a la Estabilidad que, “(…) la hoy querellante no gozaba de las misma ya que quedo demostrado en parágrafo anteriores que desde su ingreso a la administración pública ejerció funciones de confianza para los cuales fue nombrada, por lo cual puede alegar estabilidad laboral cuando nunca fue funcionaria de carrera (…)”.

Que, “(…) la administración aplicó de forma correcta y legal el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que conllevo a la administración conforme a su poder de discrecionalidad remover y retirar a la recurrente (…)”.

Indico, que “(…) quedo demostrado que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, la República nada adeuda por concepto de sueldos dejados de percibir, toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibir no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado, conforme al cual ceso la relación de empleo público que la vinculaba con dicho organismo (…)”.

Por último, solicitó que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido, sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva y declarado SIN LUGAR.

III
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En fecha 18 de mayo de 2017, fecha fijada para que tenga lugar la audiencia preliminar, se deja constancia de la comparecencia de la abogada MOTA JENNIFER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.095, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, que consigno un poder que acredita su representación constante de un (1) folio útil. Asimismo, se deja constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por representación judicial alguna.

IV
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA
En fecha 30 de mayo de 2017, se efectuó la audiencia definitiva, se deja constancia de la comparecencia del abogado VIRGILIO BRICEÑO, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo se deja constancia de la comparecencia de la abogada JENNIFER MOTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.095, actuando en su carácter de sustituta de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93
Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En concatenación la norma ut supra, el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en esta Ley.”

Conforme a lo establecido en las disposiciones anteriormente citadas, los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en materia contencioso administrativo funcionarial, son competentes para conocer de i) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, ii) las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública y iii) solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del Distrito Capital, entre la querellante y el Servicio Autónomo de Registros y Notarias, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta instancia judicial pronunciarse con respecto al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.899.868, asistida en este acto por VIRGILIO BRICEÑO, abogado en ejercicio, identificado con la Cédula de Identidad Nº V-2.146.017, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado (IPSA) bajo el Nº 9.162, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS.

En este sentido, la presente acción tiene por objeto, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 142 sin fecha, emanada del Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, en ejercicio de la delegación de las atribuciones y firmas de los actos y documentos contenido en la Resolución N° 162, de fecha 09 de septiembre de 2015, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.743 de fecha 10 de septiembre de 2015.

Ahora bien, llegado a este punto, evidencia este Despacho Judicial, que la parte accionante denunció como vicios de nulidad del acto administrativo, i) Violación al Debido Proceso y a la Defensa, ii) Vicio de Inmotivación y iii) Violación del Derecho a la Estabilidad, respectivamente, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional pasará a revisar y resolver los vicios alegados por los apoderados judiciales del querellante, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

i) Violación al Debido Proceso y a la Defensa

En relación con la presente denuncia, la parte demandante, manifestó que es funcionaria de carrera, con más de treinta (30) años de servicios ininterrumpidos en la administración pública, por ello para removerla y retirarla era necesario cumplir el procedimiento previo legalmente establecido. Asimismo, indica que el acto ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es decir, que la administración no cumplió con el procedimiento requerido, por lo que ha vulnerado su derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, la parte demandada, en la oportunidad procesal para dar contestación, expresó que el Director General (E) del Servicio Autónomo de registro y Notarias (SAREN), podía proceder a la remoción y retiro del cargo de administradora, que desempeñaba la hoy accionante en la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, sin que con ello se violara el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante, pues como se indicó anteriormente, no ostentaba estabilidad en el cargo en virtud que no era funcionaria de carrera.

Para decidir, este Tribunal observa:

Es menester para quien decide, destacar y partir de la premisa que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala “(…) el debido proceso, el cual se aplicará a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas.”

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el debido proceso y el derecho a la defensa, estableciendo que:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”

En cuanto al Debido Proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1392 de fecha 28 de junio de 2005, expuso:

“...el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución reviste una gran importancia a favor de todo habitante de la República, por cuanto el verdadero proceso es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes y deberes de los sujetos procesales. Esto, conlleva a determinar que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección al debido proceso y al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; por lo que su transgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvia alguna de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho”.

En relación al alcance que tiene el debido proceso, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 1709 de fecha 24 de octubre de 2007, expresó:

“(…) en cuanto al derecho denunciado como violado (debido proceso), el cual se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (…)”.

Ahora bien, en relación al derecho a la defensa, la doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 757 de fecha 5 de abril de 2006, indicó que:

“...el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece expresamente el derecho a la defensa, y además hace referencia expresa a varias configuraciones del mismo (traducidas a su vez en derechos) a saber: el derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, el derecho a acceder a las pruebas, el derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a recurrir del fallo (con las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley) y, por último, una garantía fundamental en materia probatoria según la cual serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

“...el derecho a la defensa tanto en la doctrina como en nuestra Carta Magna está conformado a su vez por una serie de derechos tendientes a asegurar el justo ejercicio de la defensa, actividad que se limitó en el presente caso cuando se omitió instruir al imputado en la oportunidad respectiva sobre el procedimiento por admisión de los hechos...”.

Es así que la manifestación de este derecho constitucional (derecho a la defensa), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2640 de fecha 3 de octubre de 2007, delimitó lo siguiente:

“(…) Con relación a la violación del derecho a la defensa denunciada, debe reiterarse que de acuerdo con la doctrina de la Sala ese derecho puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa existentes (…)”.

Más aún, “[t]eniendo en cuenta lo anterior, resulta lógico considerar que la tuición de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva son cuestiones de orden público, de allí que tenga mayor cabida la subjetivización de la función de la jurisdicción contencioso administrativa, siendo imperativo para los jueces de dicho orden jurisdiccional la tutela de tales derechos, por sobre un mero estudio de las formas de los actos administrativos…”. (Vid. Sentencia N° 360 de fecha 19 de noviembre de 2019 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

Así pues, que de acuerdo a los criterios jurisprudenciales ut supra citados, el debido proceso y el derecho a la defensa son cuestiones de orden público y se encuentra entrelazados por cuanto que en sede administrativa como en sede judicial, la protección a estos derechos en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa, manifestándose ésta como i) el derecho a ser oído, ii) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; iii) el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; iv) el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, v) el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes y, finalmente, vi) el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa existentes, para así constituir y garantizar una efectiva realización de justicia.

Del examen anterior se advierte que, con respecto a los funcionarios o las funcionarias públicos de carrera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su exposición de motivos de nuestra Carta Magna, señala:

“(…) En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario. (…)”

Siguiendo este hilo de ideas, nuestra Carta Magna en su artículo 146, establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De acuerdo con lo anterior, el legislador constituyente plasmó que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia que sea garante de la selección de los mejores en el aspecto ético, así como en la preparación técnica y profesional.

La Sala Constitucional n.° 660/2006, se efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:

“… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo –hoy Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo-, advirtió que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].

Por otra parte, tenemos que los funcionarios o las funcionarias de libre nombramiento y remoción, han sido establecidos con el fin de que la administración pública cuente con funcionarios en su caso, para que atienda las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de los funcionarios adscritos a despacho presidenciales, ministeriales y direccionales.

Ahora bien, los funcionarios que ostente cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.

Como regla general, la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere en sus artículos 19, 20 y 21, el atinente a los cargos de libre nombramiento y remoción, señalando:

“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados con carácter permanente.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2.- Los ministros o ministras.
3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5.- Los viceministros o viceministras.
6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la república, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionaros o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

Es así como la misma Ley distingue a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. Pero para poder analizarlo debe diferenciarse a los funcionarios públicos del cargo, pues el cargo se refiere o se relaciona con el órgano institución, en tanto que el funcionario refiere al órgano persona o individuo. Mientras el funcionario es la persona legalmente investida de un cargo público, y éste es el creado por la regla de derecho a través del cual el Estado cumple parte de su actividad función. En ese contexto, el cargo es la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa que comprende las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas, con una interrelación tal, que pueda ser cumplida por una persona en una jornada de trabajo.

Aun cuando ambas categorías (alto nivel o confianza) pertenecen a un mismo género en tanto y en cuanto existe libertad para su designación y especialmente para su remoción del cargo, pertenecen a distintas especies, siendo los primeros determinados taxativamente en la norma que otorga la condición de libre remoción en razón de la jerarquía y estrechamente vinculado con el cargo y su ubicación dentro de los cuadros de la administración; mientras los segundos (confianza), atiende a las funciones que desempeña de forma principal o la cercanía a los funcionarios que ejercen funciones de poder y toma de decisiones.

De allí que la determinación de unos y otros son absolutamente distintas, pues mientras que en los de alto nivel, debe determinarse que el cargo ejercido es el previsto en la norma como tal, independientemente de la denominación (que variará de acuerdo a su organización interna), mientras que en los de confianza, debe verificarse que funciones ejerce efectivamente el funcionario y si las funciones que lo catalogan como de confianza son las que ejerce principalmente. Así, en los cargos de confianza, la mera denominación del cargo no determina su condición de libre remoción.

En otros términos, debe considerarse solo de libre nombramiento y por ende de libre remoción, aquellos que en razón del cargo se considera como de alto nivel, o que en razón de sus funciones se considera como de confianza. Mientras los primeros dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo conforme al artículo 21 eiusdem.

En relación con la estabilidad de un funcionario público o una funcionaria público de carrera, esta constituye un pilar en el sistema de carrera; sin embargo, de lo anteriormente expuesto se desprende que cuando nos referimos a la carrera reseñamos un sistema con la noción de estabilidad o permanencia como elemento común, pues es de la esencia del Poder Público, que sus funcionarios atiendan las necesidades del Estado a través del ejercicio de lo que han adoptado como su profesión.

Sin embargo, señalado como ha sido que la carrera o estabilidad constituye la regla, debemos referirnos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como excepción al principio de estabilidad, en el sentido de cómo puede afectar el ejercicio de un cargo o la asignación de funciones determinadas la estabilidad del funcionario de carrera.

Siendo entonces, que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la consideración constitucional de que los cargos son principalmente de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Bajo esta tesitura, este Tribunal observa de las actas procesales que conforman el expediente administrativo que:

Riela en el folio 177, punto de cuenta de fecha 27 de mayo de 1987, mediante la cual se postula a la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, en el cargo de “Escribiente I” en la Notaria Pública Primera de Barquisimeto del Estado Lara, la cual se le anexó el correspondiente evaluación con resultado satisfactorio.

Riela en el folio 170, declaración jurada de patrimonio, mediante la cual se evidencia que la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES tomó procesión del cargo de Escribiente I” en la Notaria Pública Primera de Barquisimeto del Estado Lara en fecha 3 de junio de 1987.

Riela en el folio 3, certificación de cargo, el cual se observa que la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, ejerce el cargo de “Administradora” desde el 28 de marzo de 2008.

De tal modo, se aprecia que la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, se encontraba ejerciendo el cargo de “Administradora”, desde el 28 de marzo de 2008, según el certificado de cargo ante mencionado, lo cual este Tribunal le da pleno valor probatorio conforme al artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de manera taxativa de acuerdo al artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, son cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que se puede inferir que la ciudadana antes mencionada, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.-

No obstante a lo anterior, no puede dejar pasar por alto esta instancia judicial que atendiendo al caso de autos, constata que la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, comenzó su trayectoria en la administración público, ingresando el 3 de junio de 1987, en el cargo de “Escribiente I” en la Notaria Pública Primera de Barquisimeto del Estado Lara, tal y como consta en la documental que cursan en el folio 170 del expediente administrativo.

Esta sede judicial, reitera que el derecho a la estabilidad, establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.

Efectivamente, es menester recordar que el ingreso a la administración pública como funcionarios o funcionarias de carrera se encuentra sometido al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 146) y la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 19 y 30), lo que determina una estabilidad para el funcionario o la funcionaria que desempeñe en el cargo de carrera, y que, la mencionada ciudadana ingresó a la administración pública bajo la vigencia de la Constitución del año 1961, cumpliendo con los requisitos para ser considerada una funcionaria de carrera, por ende, ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, es una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.-

En este sentido, conforme a lo anteriormente señalado, es importante para quien suscribe destacar que el derecho a la estabilidad no sólo contempla las formas de egreso y el debido procedimiento para la determinación de las causales de procedencia, sino que abarca el derecho a las gestiones reubicatorias dentro del período de disponibilidad, así como el derecho al ascenso, entre otros.

Ante esta situación, este Juzgado considera pertinente traer a colación la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 451 de fecha 6 de mayo de 2013, en la cual estableció que:

“Tal como lo ha establecido esta Sala en sentencia N° 2149 del 14 de noviembre de 2007, (caso: Defensoría del Pueblo vs Rosa Zobeida Ortiz Silva) que estableció:
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.”

De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, tenemos que si un funcionario o una funcionaria ingresó con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición, y proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Con respecto a este particular, es decir, la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1866 de fecha 05 de diciembre de 2011, a través de la cual señaló:

“…Conforme a la disposición antes transcrita, resulta claro para esta Corte que las Oficinas de Personal de la Administración Pública se encuentran en la obligación de participar a la Oficina Central de Personal sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Evidentemente, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).”

En atención con la Jurisprudencia antes señalada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; ello con el fin de garantizar, verdaderamente, el derecho a la estabilidad laboral del funcionario o de la funcionaria. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión de ese derecho que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera.

Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario o de la funcionaria de carrera, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro de la funcionaria de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:

“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”

Para mayor conocimiento, este Tribunal se ha pronunciado con respecto a la gestión reubicatoria, argumentando que:

“En razón de lo anterior cabe señalar que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del Instituto para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.” (Ver sentencia de fecha N° 2018-00012 de fecha 30 de enero de 2018 de este Tribunal)

De lo precedente y de la revisión exhaustiva de actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observó que el organismo recurrido, no le otorgó el mes de disponibilidad a la querellante, a los fines de agotar las gestiones reubicatorias, pues tenía el derecho a la estabilidad por haber ingresado antes del año 1987 en un cargo de carrera, por lo que se debió colocar en condición de disponibilidad por el período de un mes y realizarle en dicho dicho tiempo las gestiones reubicatorias correspondientes, ello a fin de obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, por lo que se concluye que, el referido Consejo Disciplinario incurrió de manera palpable en la violación del debido proceso y al derecho a la defensa al realizar el retiro de la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, sin cumplir con las gestiones arriba señaladas. Así se decide.-

En virtud de las anteriores consideraciones, y visto que en el presente caso la funcionaria removida NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cédula de identidad N° 8.899.868, gozaba del derecho a ser reubicada, y siendo que de las actas de la presente causa, no se evidencia que la administración cumpliera con tal carga, debe este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial planteada, por consiguiente, este Tribunal declara la valida la remoción de la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad N°8.899.868, sin embargo, nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 142 sin fecha, emanada del Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, en ejercicio de la delegación de las atribuciones y firmas de los actos y documentos contenido en la Resolución N° 162, de fecha 09 de septiembre de 2015, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.743 de fecha 10 de septiembre de 2015, en cuanto al retiro de la mencionada ciudadana. Así se decide.-

Ahora bien, en virtud de la nulidad parcial del acto administrativo antes mencionado, se ordena al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, realizar las gestiones reubicatoria. Y así se ordena.-

Empero, es criterio vinculante que en el supuesto que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario), y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos. (Vid. Sentencia N° 437 de fecha 28 de abril de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

En ese sentido, el artículo 86 del Texto Fundamental, establece:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

Así pues, la jubilación es un derecho constitucional sabido dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, registrado por el constituyente de 1999 para fortalecer las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, reflexionando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

Ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisivamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser apreciado como un beneficio que se envuelve en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 ut supra citado. Así, en sentencia N° 3, del 25 de enero de 2005, señaló que:

“(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Como se afirmó arriba, el derecho a la jubilación, la referida Sala Constitucional ha establecido que:

“(…) la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley”. (Vid. Sentencia Núm. 1392 del 21 de octubre de 2014).

Bajo esta tesitura, en el caso sub lite, se evidencia que la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, ingresó en el año de 1987 a la Administración Pública, en el cargo de “Escribiente I” en la Notaria Pública Primera de Barquisimeto del Estado Lara, teniendo un trayectoria de más de 25 años de servicio cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, mismo que debe ser interpretado de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 1392 de fecha 21 de octubre de 2014, el cual sostiene:

“La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.”

Por las siguientes razones, este Tribunal a fin de garantizar un estado de derecho, una tutela judicial efectiva y una realización de justicia idónea, conforme a los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ORDENARSE al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, a realizar los trámites pertinentes con el objeto de proceder con el derecho a la jubilación que le corresponde a la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES.

Finalmente, en relación con la solicitud de la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía, al pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta cuando se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiere tener, la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que hayan transcurrido desde el ilegal hasta su reincorporación definitiva al cargo, al beneficio de alimentación (cupones, tickets o tarjetas electrónicas) correspondiente a todo el tiempo que haya estado fuera del cargo debido a este ilegal retiro, porque su ausencia en el cargo obedece a causas que no le son imputables, este Juzgado en virtud de haber ordenado al Servicio Autónomo de Registros y Notarias realizar los trámites pertinentes para el otorgamiento del derecho a la jubilación a la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, resulta forzoso negar dicha solicitud. Así se decide.-

VI
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.899.868, asistida en este acto por VIRGILIO BRICEÑO, abogado en ejercicio, identificado con la Cedula de Identidad Nº V-2.146.017, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado (IPSA) bajo el Nº 9.162, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
3 VALIDO la remoción de la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.899.868

3.- LA NULO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 142 sin fecha, emanada del Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, en ejercicio de la delegación de las atribuciones y firmas de los actos y documentos contenido en la Resolución N° 162, de fecha 09 de septiembre de 2015, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.743 de fecha 10 de septiembre de 2015, en relación con el retiro.

4.- ORDENA al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, a realizar los trámites pertinentes con el objeto de proceder con el derecho a la jubilación que le corresponde a la ciudadana NUXMERY BEKY ROSSI TORRES.

5.- Se NIEGA la solicitud de la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía, al pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta cuando se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiere tener, la bonificación de fin de año correspondiente a todos los años que hayan transcurrido desde el ilegal hasta su reincorporación definitiva al cargo, al beneficio de alimentación (cupones, tickets o tarjetas electrónicas) correspondiente a todo el tiempo que haya estado fuera del cargo debido a este ilegal retiro, porque su ausencia en el cargo obedece a causas que no le son imputables, en virtud de haberse ordenado al Servicio Autónomo de Registros y Notarias a realizar los trámites pertinentes para el otorgamiento del derecho a la jubilación, conforme a lo expuesto a la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los 06 días de octubre de 2020.- Años 209º de la Independencia y 161° de la Federación.
JUEZA PREVISORA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

LA SECRETARIA,

MARIA JOSÉ MARTÍNEZ
En esta misma fecha siendo las once de la mañana (¬¬¬¬¬11:00 am), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. LA SECRETARIA,

ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ

SJVES
Exp: 7442