TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, once 11 de septiembre de 2020
209° y 161°

Número de Expediente: 7630

En fecha 10 de septiembre de 2020, se presentó escrito por ante la Secretaría del Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribuidor, por el ciudadano LUÍS ERNESTO ZERPA MANZANO, titular de la cédula de identidad número V- 19.874.847, venezolano, de estado civil soltero, asistido por el abogado MANUEL ASSAD BRITO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, mediante el cual interponen acción de Amparo Constitucional, contra la el acto administrativo signado con el alfanúmero Nº SAA-5-2-33 de fecha 6 de agosto de 2020, dictado por la SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

Previa distribución de causas efectuada por el Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en funciones de distribuidor en fecha 10 de septiembre de 2020, correspondió el conocimiento a este Juzgado, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrada en este Juzgado bajo el número 7630.

Revisadas las actas procesales que integran el expediente, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo pasa a decir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
En este orden, del asunto planteado en primera instancia:

Expresó, “[a]cción de Amparo que interpongo por el derecho a la protección a la paternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución vigente (…)”, continuó citando el artículo 27 constitucional.

Que, “[i]ngrese (sic) a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora adscrita al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, el 10 de Septiembre de 2019, desempeñándome como Coordinador adscrito a la Oficina de Tecnología de la Información y de la comunicación, con un sueldo integral de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 14.447.564,44), designado según punto de cuenta N° OGH-P-U-259-19, de fecha 13 de septiembre de 2019 hasta el 6 de Agosto de 2020, cuando soy removido del cargo de Coordinador de Tecnología de la Información”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Sostuvo, “[s]egún Memorando N° SAA-G-57 de fecha 14 de Julio de 2020, emanado de la Directora de la Oficina de Sistema de Tecnología de la Información, me concedió un permiso remunerado de catorce días por el nacimiento de mi hijo, que nació el 16 de julio de 2020, y el 06 de agosto del mismo año, es notificado de la remoción, según oficio N° SAA-5-2-33”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Que, “[l]a Legislación Venezolana en la medida de lo posible, ha logrado grandes avances, en materia de seguridad social, considerando que la protección de la paternidad es un hecho de gran relevancia social (…) de tal manera, que el padre no sea removido o despedido y, de esta manera, ver frustrado su apoyo al desarrollo del niño recién nacido, tal como ocurre en mi caso.”

Fundamentó en derecho conforme al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, indicó que, “[l]a remoción de la cual fui objeto es contraria a todo lo previsto en la Constitución de la República, en materia de protección social, en cuanto a la paternidad se refiere así solicito al Tribunal lo declare. En cuanto a la pretensión considero que esta (sic) se fundamenta a mi reincorporación como Coordinador en la Oficina de Sistemas y Tecnología de la Información. Y Subsidiariamente (sic), la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde el 06 de agosto de 2020, a la fecha en que efectivamente sea reincorporado. (…)”

Finalmente, en su petitorio solicitó:

i) Sea reincorporado al cargo de Coordinador adscrito a la Oficina de Sistema y Tecnología de la Información, subsidiariamente
ii) Sueldos dejados de percibir desde la remoción hasta la efectiva reincorporación.

II
DE LA COMPETENCIA
Es imperativo para este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por vía jurisprudencial ha distribuido el régimen de competencia en materia de amparo constitucional para todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 1 de fecha 20 de enero de 2000, determinando que:

“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
…omissis…
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.”

Asimismo, la misma Sala, mediante sentencia N° 1555 de fecha 8 de diciembre de 2000, estableció como complemento del fallo ut supra citado, lo siguiente:

“Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso Emery Mata Millán), donde se reguló la competencia, establece:
D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.
En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional. (…).”. (Destacado de este Tribunal)

Conforme a las jurisprudencias anteriormente citadas, se puede determinar que los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer amparos autónomos en materia administrativa dada la afinidad con la materia o el amparo que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales determina:

“Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.
En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.
Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.
Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.”

Dicha disposición normativa, establece el criterio material para establecer la competencia para conocer las acciones de amparo, en relación a este punto la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, mediante sentencia N° 1700 de fecha 7 de agosto de 2007, se pronunció con respecto al criterio material, así como del criterio orgánico para determinar la competencia para conocer demandas de esta índole en contra de la Administración Pública, señalando:

“Al respecto, se debe indicar que la competencia para conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas de forma autónoma viene determinada, conforme lo dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por dos criterios: el material y el orgánico.
El criterio material, previsto en el artículo 7 de la referida Ley, establece la afinidad entre la competencia natural del juez -de primera instancia- y los derechos y garantías presuntamente lesionados. Este criterio constituye el elemento primordial para dilucidar la competencia en materia de amparo, y cuando se acciona en amparo contra la Administración pública adquiere operatividad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) lo que conduce a afirmar que aquellas situaciones jurídico-subjetivas que resulten lesionadas por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de Derecho Administrativo, se encuentran salvaguardadas en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales.
Por su parte, el criterio orgánico viene dado por la jerarquía o autoridad del órgano del cual emana el acto u omisión que generan la lesión a los derechos constitucionales. Así, la competencia para conocer de las lesiones constitucionales cometidas por las autoridades contempladas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales está atribuida a la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal (…).
Así entonces, tal como se ha señalado, la competencia en materia de amparo se encuentra regida por los criterios material y orgánico, siendo este último el que prepondera en el supuesto de los agravios provenientes de la Administración, con algunas particularidades de competencia funcional (vgr. Tributaria o funcionarial).
La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.
Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparo en esta materia. (…)”. (Destacado de este Tribunal)

En este sentido, conforme a lo antes expuesto, en el caso bajo estudio se evidencia que el ámbito en el cual se generaron las lesiones fue el administrativo, por cuanto la presente acción de amparo constitucional va dirigida contra un ente descentralizado y desconcentrado funcionalmente de la administración pública como lo es la Superintendencia de la Actividad Aseguradora conforme al artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Actividad Aseguradora, claramente se enmarca dentro de los conflictos objeto de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 40 de fecha 23 de febrero de 2017, se pronunció con relación la jurisdicción contencioso administrativa:

“En efecto, el Texto Constitucional refiere al contencioso administrativo como una jurisdicción especializada en el restablecimiento de los derechos y las situaciones subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, asegurando que ésta: i) cumpla con su misión constitucional de servir a los ciudadanos (artículo 141 de la Carta Magna), ii) se ajuste a los parámetros que impone el principio de legalidad (artículos 137 y 141 eiusdem) y, iii) indemnice o restablezca los derechos e intereses afectados por aquella (artículo 259 euisdem). (Kiriakidis, “El Contencioso Administrativo Venezolano”, Funeda, 2013, p.23 y 24).
En este sentido, la Sala reitera el razonamiento que expresó en sentencia N° 290 del 23 de abril de 2010, caso: pronunciamiento acerca de la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sancionada por la Asamblea Nacional el 15 de diciembre de 2009, en la que, se consideró al contencioso administrativo:
“…como una "jurisdicción” (rectius: competencia) que ocupa una posición central dentro de la estructura orgánica y funcional del Poder Judicial, pues, dentro de los mecanismos de control de la actuación del Estado, organiza un sistema judicialista integral de protección de la legalidad administrativa y de los derechos e intereses de los particulares que garantiza la plena jurisdicción de la actividad administrativa, a través de un marco general cuya relevancia y especificidad demandaron del Constituyente de 1999, un reconocimiento constitucional, cuyo desarrollo sólo puede ser encomendado a una ley orgánica, cuya organicidad deriva igualmente de la plena jurisdicción de los actos, hechos y omisiones de los órganos administrativos del Estado al resolver los conflictos donde la naturaleza de la cosa pública es determinante a los fines del mismo”.

Siguiendo este hilo argumentativo, no escapa para esta Juzgadora que el ciudadano LUÍS ERNESTO ZERPA MANZANO, mantenía un relación de empleo público con la Superintendencia accionada, por lo que el numeral 31 del artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Actividad Aseguradora, establece que son atribuciones del o la superintendente de la actividad aseguradora, establecer el régimen funcionarial del personal de la referida superintendencia, pues, “se encuentra enmarcada en lo que la doctrina ha denominado contencioso funcionarial, pues se trata del régimen jurisdiccional al que deben someterse las controversias planteadas con ocasión de las relaciones entre empleados públicos nacionales, estadales y municipales y los organismos públicos en los cuales desempeñen sus actividades, es decir, la Nación, los estados y los municipios en la totalidad de sus órganos administrativos”. (Ver sentencia N° 52 de fecha 7 de abril de 2015 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia)

Así entonces, el contencioso funcionarial no corre de la jurisdicción contencioso administrativa, así lo determinó la Sala Constitucional del Alto Tribunal mediante sentencia N° 116 de fecha 12 de febrero de 2004, puntualizando:

“(…) a los Juzgados con competencia en materia contencioso administrativo funcionarial, la competencia para conocer y decidir las controversias que versen sobre la relación de empleo público; sobre la base de que:
(…) el artículo 49.4 constitucional establece la figura del Juez natural, como uno de los derechos que conforman el debido proceso (...)
(Omissis)
Con relación al derecho in commento, esta Sala ha afirmado en reiteradas oportunidades, que en la persona del Juez natural deben confluir varios requisitos, entre los cuales se encuentra la competencia por la materia, en el entendido de considerar competente por la materia a aquel Juez que así hubiera sido declarado, al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, o cuando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia (…).
Como es sabido, la competencia supone la jurisdicción, que es “la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado” (…); y, entre los órganos que ejercen la función de resolver controversias jurídicas, la competencia o medida de la jurisdicción que ejerce cada Juez en concreto se distribuye de acuerdo con la materia, la cuantía y el territorio. Entre dichos criterios de competencia, el relativo a la materia persigue lograr una mejor administración de justicia, al atribuir el conocimiento de las causas de acuerdo con la especialización de los jueces.”

En efecto, el contencioso funcionarial por ser su naturaleza un contencioso administrativo especial, se encuentra en el derecho positivo, específicamente en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece conocer las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concatenación con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso sub examine, al estar sometido el ciudadano LUÍS ERNESTO ZERPA MANZANO, a una condición de régimen funcionarial, por una parte, y por la otra se contrae a una pretensión de amparo que se fundamentó en hechos que guardan relación con un conflicto objeto de control del ámbito contencioso administrativo, este Tribunal Superior, acorde con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concatenación con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es COMPETENTE para el juzgamiento de la presente causa, como tribunal constitucional de primer grado. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD
Ab initio, es impretermitible para este Tribunal dejar claro que dadas las circunstancia de orden social que persisten en la República Bolivariana de Venezuela debido a la pandemia del “Covid-19” que ponen en gravemente en riesgo la salud y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes del territorio venezolano, es por ello que actúa dentro de marco regulatorio establecido para la administración de justicia conforme a la Resoluciones Nros 2020-0001, 2020-0002, 2020-0003, 2020-0004, 2020-0005 y 2020-0006 de fechas 20 de marzo, 13 de abril, 13 de mayo, 17 de junio, 14 de julio y 12 de agosto del año 2020, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, así como dando estricto cumplimiento a los mecanismo de bioseguridad establecidos por el Poder Ejecutivos mediante los Decretos de Estados de Alarmas N° 4.160 de fecha 13 de marzo de 2020 y su prorroga de fecha 12 de abril de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.519 y 6.528, respectivamente, N° 4.198 de fecha 12 de mayo de 2020 y su prorroga N° 4.230 de fecha 11 de junio de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.535 y 6.542, respectivamente, y, finalmente los Decretos N° 4.274 de fecha 10 de julio de 2020 y su prorroga N° 4.260 de fecha 8 de agosto de 2020 publicados en la Gaceta Oficial Nros 6.554 y 6.550, respectivamente.

En ese sentido, este Juzgado Superior en su labor tuitiva garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho al acceso a la justicia y el principio pro actione altamente desarrollados por las prodigiosas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, ala parte accionante de la presente acción de amparo constitucional, y así avalar a obtener con prontitud una decisión correspondiente conforme a los principios de justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal y como lo prescribe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se hace saber.

Ahora bien, en cuanto a la admisión de la presente acción, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.”

De acuerdo a lo establecido en el articulado citado, establece las causales en las cuales de incurrir en unas de ellas inmediatamente se declarará inadmisible la acción de amparo constitucional. Asimismo, la solicitud de amparo debe llevar los requisitos formales que prescribe el artículo 18 ejusdem.

Por otro lado, la inveterada jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado que “Para que una acción de amparo constitucional, pueda ser admitida, es necesario –por parte del accionante- presentar ante el juez constitucional, los elementos esenciales que den lugar a la suposición de violación de derechos constitucionales por parte de los entes o personas a quienes se les atribuye tal vulneración. Así, una vez que al juez constitucional se le presentan los documentos fundamentales de la acción, de los cuales puede apreciarse la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, es que éste puede dictar una decisión acorde con lo solicitado, en el sentido de admitir o no la acción.”. (Vid. Sentencia N° 974 de fecha 29 de mayo de 2002)

Bajo esta tesitura, en el caso de autos, evidencia este Tribunal que la presente acción de amparo constitucional no se encuentra inmersa en ninguna de las causales de inadmisibilidad antes señaladas, así como no incumple con los formalismos pautados en el escrito de solicitud, por el contrario la parte accionante cumple con todo lo necesario para que sea admitida la acción, esto es, presentando los elemento esenciales que dan lugar a la supuesta violación de los derechos constitucionales que pudiera haber vulnerado la Administración Castrense, por consiguiente, este Juzgado Superior ADMITE la presente acción de amparo constitucional, en consecuencia se ordena tramitar la presente acción conforme al procedimiento establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, a tal efecto se ORDENA la citación de la Celeste Josefina Liendo Liendo, SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en su carácter de presunto agraviante. Asimismo se ORDENA la notificación de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, así como a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, conforme a lo establecido en los artículos 76, 78 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.-

Finalmente, en relación con la medida cautelar innominada, consistente en suspender los efectos del acto administrativo signado con el alfanúmero N° SAA-5-2-33 de fecha 6 de agosto de 2020, dictada por la Superintendente de la Actividad Aseguradora, en ese sentido, este Tribunal debe necesariamente citar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 156 de fecha 24 de marzo de 2000, la cual estableció:

“Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar qué debe expresar la solicitud de amparo oral o escrita.
A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un proceso de amparo no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.
Ante las anteriores razones, ¿ No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.
A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.
Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.
Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.”

Conforme al criterio jurisprudencial citado, se estableció que cuando se accione un amparo constitucional autónomo conjuntamente con medidas cautelares preventivas no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

La potestad cautelar, se encuentra positivizada en el articulo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual inviste al Juez o Jueza Contencioso Administrativo con las más amplias potestades cautelares, por lo que podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resultes adecuadas a la situación fáctica concreta, y así cumplir con el mandato constitucional establecido en el articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, es menester indicar que la Sala Constitucional del Alto Tribunal, mediante sentencia las N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, estableció que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que es un elemento fundamente del proceso que persigue un fin preventivo de modo explicito y directo. Es así que su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata, y por tanto de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta. (Véase la Sentencia N° 0072 de fecha 16 de junio de 2020).

Resulta así acertado referir la Doctrina de Calamandrei, en el sentido de que, como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas con el petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva pues, se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. (Vid. 1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires)

Siguiendo este hilo argumentativo, conforme a los elementos probatorios que fueron consignados con el libelo de la acción, esta Juzgadora evidencia que la solicitud de la tutela cautelar innominada versa sobre el merito de la presente acción de amparo, se declara improcedente. Y así se establece.

IV
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional, incoado el ciudadano LUÍS ERNESTO ZERPA MANZANO, titular de la cédula de identidad número V- 19.874.847, venezolano, de estado civil soltero, asistido por el abogado MANUEL ASSAD BRITO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, mediante el cual interponen acción de Amparo Constitucional, contra la el acto administrativo signado con el alfanúmero N° SAA-5-2-33 de fecha 6 de agosto de 2020, dictado por la Superintendente de la Actividad Aseguradora.
.
2.- ADMITE la acción de amparo constitucional.

3.- ORDENA la citación de la ciudadana Celeste Josefina Liendo Liendo, SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, en su carácter de presunto agraviante. Asimismo se ORDENA la notificación de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, así como a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, conforme a lo establecido en los artículos 76, 78 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de septiembre de 2020.- Años 209º de la Independencia y 161° de la Federación.
LA JUEZA,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ

En esta misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ

SJVES/MJM/Ripp
Exp: 7630