Asunto Principal: AP41-U-2021-000017 Sentencia Interlocutoria N° 002/2021 Cuaderno Separado: AF49-X-2021-000001 Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 29 de abril de dos mil veintiuno 211º y 162º El 15 de abril de 2021, las ciudadanas Nélida Josefina Rojas Montero y Andrea Toro González, quienes son venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.314.823 y 14.286.128, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.155 y 215.079, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de marzo de 1983, bajo el número 69, Tomo 37-A Sgdo., y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 1980, bajo el número 47, Tomo 73-A Sgdo., y posteriormente transformada en una compañía anónima, según Acta de Asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 1988, bajo el número 59, Tomo 53-A-Pro., se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 286 y 272 del Código Orgánico Tributario, contra las vías de hecho desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales se traducen en actuaciones materiales que violentan los derechos constitucionales de la recurrente, en razón de la incompetencia, al debido procedimiento, a la defensa y desviación de poder. En esa misma fecha, 15 de abril de 2021, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se recibió en el Tribunal el recurso contencioso tributario. El 15 de abril de 2021, este Tribunal le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes. El 26 de abril de 2021, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito mediante el cual consigna copias de las actuaciones que según su dicho, representan las vías de hecho en su contra, así como documento poder en original, para que previa certificación de sus copias por secretaría, sean devueltos sus originales, e igualmente, consigna dos (02) copias del recurso contencioso tributario a los fines de la notificación al Procurador General de la República y de sustanciar la cautelar de amparo solicitada; ratificando el pedimento para que se dicte la medida de amparo cautelar en protección de sus derechos constitucionales que considera violentados. El 27 de abril de 2021, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado que contendrá la siguiente decisión, a los fines de dar cumplimiento al procedimiento establecido por la Sala Políticoadministrativadel Tribunal Supremo Justicia en sentencia número 402/2001, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco). Igualmente, conforme al criterio de la Sala Constitucional número 1533 del 13 de octubre de 2011, ratificado mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, en el cual el Juez en razón de la inmediatez que representa la figura del amparo, debe dictar la protección cautelar el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, pasa a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado en los siguientes términos: I ALEGATOS La recurrente señala, que tanto el 12 de noviembre de 2020, como el 18 de diciembre de 2020, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió las Providencias Administrativas (de fiscalización), identificadas SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031, respectivamente, con el objeto de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias tanto de impuesto al valor agregado como de impuesto sobre la renta, para los períodos comprendidos entre el 01/07/2016 al 30/06/2017; el 01/07/2017 al 30/06/2018 y el 01/07/2018 al 30/06/2019, en el primer caso y el 01/07/2017 al 30/06/2018 y 01/07/2018 al 30/06/2019, en el segundo de los casos; indica que dichas Providencias Administrativas fueron notificadas el mismo día, vale decir, el 22 de diciembre de 2020. Que en esa misma fecha, se le solicitó documentación relacionada con el viciado procedimiento a través de Actas de Requerimiento SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01, y que igualmente, mediante sendas Actas de Constancia de fecha 22 de diciembre de 2020, identificadas SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-02 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-02, quedó por sentado la retención preventiva de documentos varios relacionados con el giro comercial de ambas empresas, a objeto de ser analizados. Que así sucesivamente, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, continuó requiriendo información -de ambas empresas-, la cual, según señala, le fue suministrada a cabalidad tanto en copias fotostáticas, como mediante formato digital contenida en disco compacto, en virtud del volumen de información solicitada. Que además de lo anterior, los diversos trabajadores de la empresa han sido objeto de comparecencia en diversas oportunidades, donde se evidencia la mala fe de los funcionarios actuantes al pretender que en época de pandemia y en semanas de las llamadas “radicales” pretendan su presencia de manera injustificada, acompañados –según expresa- de maltratos verbales y prolongados tiempos de espera, en lugares cerrados e incluso en la época en la cual falleció uno de los empleados por el Covid 19. En cuanto al derecho, la recurrente manifiesta que la figura de la vía de hecho se encuentra definida por la doctrina yla jurisprudencia en los casos impositivos, como una serie de actuaciones materiales que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una inexistente deuda tributaria con sus accesorios, constituida en el presente caso, por las actuaciones materiales de la Administración Tributaria sin cumplir ningún procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, lo cual, a su juicio, violenta el texto constitucional. Que siendo la actuación material de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), una manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico y a la situación jurídica de la recurrente, que incide de manera directa y negativa en la esfera jurídico subjetiva tanto de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., como de DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., sin que medie un acto administrativo formal en materia tributaria y por una autoridad competente, dictado en el marco del bloque de la legalidad, señala que no cabe duda de que se está en presencia de una vía de hecho que, como tal, es susceptible del recurso contencioso tributario, tal como lo ejerce, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 286 del Código Orgánico Tributario, y en el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00925, del 05 de mayo de 2006, caso: Diageo Venezuela, C.A., conforme al cual, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso tributario, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Expresa, que los artículos 286 y 272 del Código Orgánico Tributario desarrollan a su vez el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que por lo tanto, en razón de su naturaleza y por la habilitación constitucional desarrollada legalmente por el Código Orgánico Tributario, el Juez Contencioso Tributario, se encuentra obligado a reponer situaciones jurídicas subjetivas lesionadas ante la falta del acatamiento del cauce formal y de la aplicación de las disposiciones tributarias aplicables al caso concreto. También señala, que conforme a la doctrina y la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, es posible solicitar la protección judicial contra vías de hecho referidas a actuaciones administrativas que se refieren a todo aquello esencialmente administrativo, siendo un deber de los Tribunales con competencia tributaria amparar a los contribuyentes, sobre el particular, ya que se trata de una situación esencialmente tributaria y que la jurisdicción contencioso tributaria solamente difiere de la jurisdicción contencioso administrativa de su competencia en tan especial materia, más sin embargo, es un tribunal con todas las facultades previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, un tribunal de plena jurisdicción el cual conforme a la sentencia número 0925 de fecha 05 de mayo de 2006 de la Sala Constitucional, e igualmente la sentencia número 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 caso: Gisela Anderson y otros, de la misma Sala, puede conocer no solo de la nulidad de actos, sino también reponer situaciones jurídicas lesionadas dentro de las cuales se encuentran el control de los actos de la Administración en cualquiera de sus manifestaciones, incluso por desviación de poder de conformidad con los artículos 25, 26, 27 y el mencionado artículo 259 del texto constitucional. Concluye, que es incuestionable la posibilidad de impugnar mediante el recurso contencioso tributario, todas las actuaciones de la Administración que lesionen las situaciones jurídicas subjetivas de los administrados, aunque se trate de actuaciones materiales o vías de hecho, tal como ocurre en el presente caso, por ser actuaciones de un ente tributario. Con relación a la solicitud de amparo cautelar, la recurrente, con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz de sus intereses, frente a las violaciones de orden constitucional que derivan de la vía de hecho en la que ha venido incurriendo la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pretendiendo desconocer su derecho subjetivo al debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa, solicita que, con base en el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerde la presente solicitud de amparo, a los fines de impedir cualquier actuación de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario que, directa o indirectamente, cercene los derechos denunciados como violados y suspenda el procedimiento iniciado en su contra, al carecer de la debida competencia y por incumplir los presupuestos procesales necesarios conforme a la ley. Con respecto al presente caso, la recurrente expresa que la entidad y la magnitud de las violaciones constitucionales que se denuncian, hacen que la solicitud de protección de amparo cautelar se interponga de manera conjunta al presente recurso contencioso tributario de nulidad, siendo que por sus características, dicha medida constituye el medio idóneo (en atención al carácter breve, sumario y eficaz de la figura del amparo cautelar), para el restablecimiento de las violaciones constitucionales materializadas contra las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, con base en la inconstitucional decisión arbitraria, sobrevenida y concretada a través de una vía de hecho. En cuanto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), la recurrente alega que en el caso de marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le corresponde, sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario. Que en el presente caso, los efectos de la actuación material o vía de hecho en la cual ha incurrido la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, transgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas (debido procedimiento administrativo) y el derecho a la defensa, vale decir, que las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, conllevan la violación de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa. Que en el presente caso, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, violó directamente la garantía prevista en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al omitir el procedimiento legalmente establecido, pues realizó su actuación material con prescindencia absoluta del cauce que debía seguir el procedimiento formativo de su voluntad, negándole a ejercer sus derechos constitucionales. Con respecto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora y periculum in damni), la recurrente manifiesta que la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que la actuación material por parte de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, configura una violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por sí sola, lo cual demuestra la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo. Arguye que si el amparo cautelar no es otorgado a la recurrente, se corre el riesgo cierto e inminente de que sea objeto de un acto de determinación por parte de un ente incompetente que, ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente, según expresa, le ocasionaría un importante daño económico que se redimensionaría por la duración del presente proceso judicial; por lo cual se estaría en presencia de un daño que si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva. Que en el presente caso, una prueba directa y tangible del periculum in mora que se denuncia, lo constituye el inicio de un procedimiento por parte de una autoridad incompetente sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario. Que considera que en el presente caso, se encuentran plenamente satisfechos los extremos necesarios para el otorgamiento del amparo cautelar pedido, por lo cual solicita al Tribunal, se sirva ordenar, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la abstención de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de realizar cualquier actuación derivada de las actuaciones materiales que se desprenden del inicio del írrito procedimiento de fiscalización y que además, se suspenda hasta la sentencia definitiva todos los requerimientos notificados o vinculados, mientras dure el proceso judicial que se inicie con ocasión del presente recurso contencioso tributario de nulidad, tal como ya ha sido acordado en casos muy similares al de autos, conforme, según indica, se demostró con precedencia. II PUNTO PREVIO PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR Acoge el Tribunal jurisprudencias de las Salas Constitucional y Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se fija el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad o, como en este caso, con un recurso contencioso tributario. Así, la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de emitir pronunciamiento, en forma inmediata, aun sin estar notificadas las partes, sobre un amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario. En sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: Asincro, C.A., dejó sentado: “No puede dejar de referirse esta Sala a la argumentación que realizó el Juzgado Superior en cuanto a la no existencia de una vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida, distinta de la acción de amparo, señalando: “(…) de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales”. Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria. En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que: “Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario. Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara. (…) Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01). Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones. Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.” Por su parte, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estimó la necesidad de realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar, interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad. A ese respecto, dejó sentado lo siguiente: “En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente: “En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares. En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente: ‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’. ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’. ‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’. Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia número 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011). Del fallo transcrito, se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, (fallo ratificado mediante sentencia de la Sala Políticoadministrativanúmero 1514 del 12 de diciembre de 2012), el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido. De esta forma, adaptando el caso al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal Contencioso Tributario, (al ser parte de la jurisdicción contenciosa administrativa conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), al igual que como lo pauta la Sala Políticoadministrativa, puede admitir provisionalmente, a los efectos de pronunciarse sobre la cautelar de amparo “…con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.” (Vid. sentencia número 1514 de fecha 12 de diciembre de 2012 dictada por la Sala Políticoadministrativa). Además de lo anterior, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, señaló: “Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). El anterior criterio, fue ratificado mediante fallo número 1040 de fecha 17 de julio de 2012, caso Yeri Motors, Exp. 10-1186, al señalar: “Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). Por lo que, en consideración a los criterios expuestos, el Tribunal admite provisionalmenteel recurso contencioso tributario, a los fines de analizar la procedencia del amparo cautelar, prescindiendo de la caducidad y de otra causal de inadmisibilidad que la recurrida pueda oponer en la oportunidad procesal correspondiente, conforme al artículo 293 del Código Orgánico Tributario. Se declara. III COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Corresponde a este Tribunal determinar su competencia para conocer del presente asunto. En este sentido, se observa que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario que viola, presuntamente, derechos fundamentales al iniciar un procedimiento sin estar previstos los supuestos del Código Orgánico Tributario, lo cual, a decir de las sociedades afectadas, violenta el debido procedimiento, el derecho a la defensa y constituye una desviación de poder. El Tribunal advierte, que conforme a sentencia número 00853 de fecha 10 de julio de 2012, publicada el 11 de julio de 2012 (caso: Proveedores de Licores-Prolicor, C.A), de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene competencia para conocer del recurso contencioso tributario ejercido contra vías de hecho. En consecuencia, el Tribunal para decidir sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso tributario con amparo cautelar ejercido, se permite transcribir la sentencia número 2629/2002 (caso: Gisela Anderson y otros), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja sentado que: “La Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo. Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho» (Destacados de este fallo). Posteriormente, y al hilo del mismo razonamiento esbozado en el fallo recién citado, la misma Sala expuso en la sentencia número 1029/2004 (caso: Elizabeth Morini), lo siguiente: “…la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo…” (cfr. Santiago González-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes). De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública.” (Destacados de este fallo). Del mismo criterio, mediante sentencia número 93/2006 (caso: Asociación Civil Bogsivica), desde la misma óptica abordada en los precedentes arriba referidos, la Sala se refirió al principio de integralidad de las pretensiones procesales administrativas, en los siguientes términos: “La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión. El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. González Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración” (Resaltado añadido por este Tribunal Superior). Como consecuencia de lo antes transcrito,este Tribunal se declara competente para conocer del amparo cautelar, hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario. Así se declara. IV DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR. Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso contencioso tributario, se hace necesario declarar su admisibilidad, lo cual hace el Tribunal en los siguientes términos: Analiza el Tribunal el recurso contencioso tributario interpuesto, a los fines de emitir pronunciamiento en forma provisoria sobre su admisibilidad, a los efectos de examinar la pretensión cautelar de amparo. En ese sentido, se examinan las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno sobre la caducidad de la acción tal como lo señala el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva. Así, se observa del recurso interpuesto por lascontribuyentes, encuentran fundamento en un cúmulo de actuaciones que califica como vías de hecho en cuanto se ha iniciado –conforme narran en su escrito- por una autoridad incompetente, violentando el debido procedimiento, por lo que una vez analizada la situación planteada, el Tribunal consideraque el recurso no se encuentra inmerso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 293 del Código Orgánico Tributario, por lo queADMITE PROVISIONALMENTE a los solos efectos del pronunciamiento del amparo cautelar. Así se declara. V DEL AMPARO CAUTELAR MOTIVACION PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta por las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., ante la presunta violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales: (i) incompetencia de los funcionarios actuantes y la (ii) violación del debido procedimiento administrativo, lo cual por consecuencia viola además (iii) el derecho a la defensa y pone de manifiesto el (iv) vicio de desviación de poder. Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al concretarse una serie de actuaciones materiales, las cuales impiden el normal desenvolvimiento de la actividad económica de las sociedades recurrentes, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por tanto, debe analizarse el fumusboni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por las recurrentes, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de quienes pretenden ser amparados, mediante esta tutela especial y expedita. En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar, que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Además se debe señalar, que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia número 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco), fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto lo siguiente: “…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumusboni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal). Igualmente, la Sala Constitucional ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez, debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el recurso contencioso tributario. Así, mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, señaló: “Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria. En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que: “Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario. Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara. (…) Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01). Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones. Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante. (…) Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.”. Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.” (Resaltado añadido). La Sala Constitucional, posteriormente, ratificó el criterio sobre la oportunidad para que el Juez se pronuncie sobre la cautelar de amparo en materia tributaria, mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar: “Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.” (Resaltado añadido). Dicho esto, este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumusboni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, esto es, la Gerencia General del Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, el cual se encuentra acompañado de la denuncia del vicio por desviación de poder, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Observa este Tribunal, que en el presente caso, se inicia un procedimiento de determinación mediante Providencia Administrativa y que a su vez, durante ese procedimiento, se le requiere a ambas contribuyentes una serie de documentación para establecer el cumplimiento de obligaciones tributarias. Bajo el análisis de la documentación presentada, en especial, la ya mencionada Providencia Autorizatoria, el Tribunal aprecia que no especifica el acto administrativo de contenido tributario que está siendo objeto de revisión, solo se limita a llenar los extremos para el inicio de un procedimiento de determinación, eso sí, precisando los períodos y ejercicios. Así las cosas, este Tribunal, a los fines de apreciar si existe esa presunción grave de violación de derechos constitucionales, considera necesario transcribir las normas que sirven de fundamento y que establecen la competencia de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, comenzando por lo señalado en el Código Orgánico Tributario en su artículo 204, el cual dispone: “Artículo 204. La Administración Tributaria podrá realizar actuaciones de control posterior tributario sobre las resultas de un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación en los siguientes casos: 1. Cuando por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto. 2. Cuando existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del procedimiento verificación (sic) o fiscalización y determinación, se encuentre incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción. Parágrafo Único: En ejercicio de la potestad de control posterior tributario, la Administración Tributaria podrá anular Resoluciones y Actas que se encuentren firmes en sede administrativa y ejercer las facultades que le confiere la Sección Segunda del Capítulo I del Título IV de este Decreto Constituyente, debiendo respetar en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente.” De igual forma, es menester citar el contenido de la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.108, de la misma fecha, en especial, su artículo 4, numerales 3 y 4, normas estas que distribuyen –parcialmente- las competencias dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades del Servicio, tiene una serie de atribuciones, a saber: “3. Ejercer investigaciones sobre las actuaciones de los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), vinculados con las actividades de fiscalización y determinación de las obligaciones aduaneras y tributarias. 4. Ejercer el procedimiento de fiscalización y determinación dentro de los límites establecidos en el Parágrafo Único del artículo 187 del Código Orgánico Tributario, a los sujetos que hayan sido sometidos a actuaciones previas.” Al observarse la normativa transcrita, es evidente que nos encontramos ante unas facultades de “control”, las cuales deben ser ejercidas adecuadamente y conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario y demás normas de carácter sublegal, como resulta de la Providencia SNAT/2009/0015, ya identificada, por lo cual es necesario que cuando se siga una investigación, que puede perfectamente realizarse a través de los procedimientos de verificación, de determinación o fiscalización, por mandato del propio Código Orgánico Tributario, debe existir un procedimiento previo ya resuelto por la Administración Tributaria, toda vez que las facultades descritas corresponden a aquellas de control posterior. Siendo así, es necesaria la existencia de dos presupuestos importantes, el primero, que exista una determinación previa y el segundo, que la investigación señale cuál es el acto administrativo objeto de revisión desde el inicio, esto es, a través de la Providencia Autorizatoria que se requiere para iniciar el procedimiento. Iniciar un procedimiento sin que se cumplan tales requisitos, genera una prueba de violación grave del derecho constitucional al debido proceso y de violación del derecho a la defensa, y sin calificar que se trata de una vía de hecho, esas actuaciones presuntamente írritas (al decir de las recurrentes), también son prueba de la denunciada vía de hecho, objeto de análisis en la sentencia definitiva. Es importante resaltar, lo señalado por las sociedades recurrentes sobre el particular al narrar los hechos, cuando sostienen: “Es de aclarar que en el caso que nos ocupa ciudadano Juez, que las actuaciones materiales, que aquí se impugnan no cumplen con los elementos formales y materiales mínimos que todo acto administrativo obligatoriamente debe tener, lo que constituye una prueba más, del acto manifiesto de una vía de hecho, en los términos en los cuales la jurisprudencia y la doctrina han entendido dicha institución jurídica, por lo cual, el Recurso Contencioso Tributario que da inicio a este juicio no va dirigido a impugnar un acto administrativo propiamente dicho, sino todas las actuaciones materiales que inconstitucional e ilegalmente están siendo desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, sin basamento legal y violatoria de principios y garantías de índole constitucional, y que por esta razón se denuncia la vía de hecho materializada por la mencionada Gerencia, la cual actuando en su condición de Administración Tributaria, está violando de forma directa y continuada los derechos fundamentales a las sociedades que representamos en su condición de contribuyente, al iniciar un procedimiento del cual son manifiestamente incompetentes, con las subsiguientes violaciones del debido procedimiento administrativo, derecho a la defensa, lo cual evidencia la desviación de poder.” Precisa el Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “ Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)” (Resaltado del Tribunal). Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: “En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación. Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses” (Sentencias números 04904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007 de la Sala Políticoadministrativa). Ahora bien, del análisis de las documentales que constan en autos, no se aprecia que se haya cumplido con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al derecho al debido procedimiento, lo cual demuestra la presunción grave de la violación de derechos constitucionales como es el caso del artículo 49 de nuestra Carta Magna. Con ello, aprecia este Tribunal que resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, prima facie, de la situación fáctica planteada, que la Administración Tributaria debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa. Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia de buen derecho en cuanto a la denuncia por violación al debido procedimiento, la cual es originada a su vez por la incompetencia de los funcionarios. Se declara Con respecto al periculum in mora, y el análisis del daño que se pueda causar en caso de no tutelarse los derechos constitucionales, resulta igualmente demostrado, y tal como lo señalan las sociedades recurrentes en su escrito, el procedimiento generado por una autoridad presuntamente incompetente el cual carece de los elementos mínimos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa,impregnada además del vicio de desviación de poder, ponen en peligro su actividad económicay de no suspenderse las actuaciones materiales a través del amparo cautelar, generará a la postre una decisión administrativadeterminativa que posiblemente exigirá una cantidad de dinero que no pudo ser fiscalizada por esos funcionarios; aunado al hecho de que los Tribunales de la República están limitados cronológicamente en su actuar por la pandemia, situación que demuestra por sí sola la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo. Además, existe el riesgo cierto e inminente de que luego de la írrita fiscalización, se concluya con una determinación formulada por parte de un ente carente de competencias para hacerlo y que ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico, no solo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la duración del presente proceso judicial, prolongado actualmente en razón de la pandemia;por lo que nos encontramos ante un escenario que presenta un daño que, si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva, siendo una prueba directa y tangible del periculum in mora. Así se declara. Como consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra de las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, contenidas en los procedimientos identificados SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031, así como las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10 y las subsiguientes generadas,mientras se notifiquela presente decisión, en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación; motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,declara: Primero: Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar. Segundo: ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar, por la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A. Tercero: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por las sociedades recurrentes y en consecuencia: i) Se SUSPENDEN LOS EFECTOS de los procedimientos por las Providencias Autorizatorias SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031 y las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10 y las subsiguientes generadas, mientras se notifique la presente medida cautelar. ii) Se ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de seguir los mencionados procedimientos hasta que se dicte sentencia definitiva. Se advierte que la presente medida es provisional, hasta tanto se resuelva sobre la nulidad solicitada en el recurso principal; siendo esta medida obligatoria y de ejecución inmediata. Se informa que de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el dispositivo de la sentencia debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y será sancionado conforme al artículo 31 de la misma Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación de la presente decisión, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación. La Juez, Natasha Valentina Ocanto Socorro La Secretaria, Nayibis Peraza Navarro Asunto Principal: AP41-U-2021-000017 Cuaderno Separado: AF49-X-2021-000001 En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de abril del año dos mil veintiuno (2021), siendo las diez horas y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.), bajo el número 002/2021, se publicó la presente decisión. La Secretaria, Nayibis Peraza Navarro