TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 60
Causa N° 8254-21.
Recurrente: Abogado WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Acusados: JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ.
Defensor Público Auxiliar Primero: Abogado JUAN TEJEA.
Víctima: WILLIAM JOSÉ GARCÍA.
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Efecto Suspensivo Art. 430 Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciado en sala en fecha 16 de julio de 2021 y formalizado en fecha 23 de julio de 2021, por el Abogado WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2021 y publicada en fecha 19 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Julio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-000110, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de juicio, mediante la cual fueron condenados en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-16.966.638 y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.944.660, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los articulo 80 primer aparte y 424 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILLIAM JOSÉ GARCÍA, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, acordando la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario.
Por auto de fecha 01 de agosto de 2021, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Juicio N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 19 de julio de 2021 publicó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: SE DECRETA a favor de los acusados: JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN Y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO de conformidad con lo establecido en los Artículos: 250 y 242 ordinal 1o de Código Orgánico Procesal Penal, el cual cumplirá en las siguiente dirección de residencia el acusado: JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN, barrio Campo lindo, avenida 22 con calles 28 y 29, casa número 28-28 parroquia Acarigua, municipio Páez, estado portuguesa y el acusados: CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, cumplirán en la siguiente dirección: Barrio Campo lindo, calle 27 entre avenidas 22 y 23 casa número 22-30 de Acarigua Estado Portuguesa. SEGUNDO: SE CONDENA PREVIA ADMISIÓN DE LOS HECHOS a los acusados JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN Y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 375 código orgánico procesal penal y articulo 74 del código penal, por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el-articulo 80 primer aparte del y articulo 424 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano WILLIAM JOSÉ GARCÍA. TERCERO: LA REVISIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, establecida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal otorgada a los acusados: JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, se materializara una vez se resuelva Recurso de Efecto Suspensivo propuesto por la Representación Fiscal a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada a los acusados de auto, a Juicio de las consideraciones por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. CUARTO: Remítase la presente cusa al Tribunal de Ejecución en el lapso de ley que corresponde.-
De manera provisional, se fija como fecha en que finaliza el cumplimiento de la condena principal del mencionado acusado el día 20/08/2023; exigencia hecha por el Primer Aparte del Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Ciudadanos magistrados de la decisión realizada por el A Quo, se observan circunstancias violatorias de ley, las cuales se denuncian y se fundamentan de la siguiente forma:
PRIMERO: De conformidad, con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento el efecto suspensivo anunciado en juicio oral y público en fecha 16-07-2021, en la presente causa, en este sentido, el anuncio de dicho efecto, suspende la ejecutoriedad de la decisión del a quo, quien posterior a dictar sentencia condenatoria definitiva por admisión de hechos por delito indicado supra, otorga una medida cautelar de arresto domiciliario a los penados, esta representación fiscal por obligación de ley, en el ejercicio de las funciones inherentes del cargo que ocupa, esta llamado por principio de legalidad y por principio de impugnabilidad objetiva, a recurrir la decisión de marras con la operatividad del efecto suspensivo, anunciando la apelación con dicho efecto en el respectivo juicio, por mandato del artículo 430 de la adjetiva penal el cual establece: …omissis…
Por todo lo anterior, se observa que opera la excepción establecida en el parágrafo único del artículo 430, por cuanto están llenos los supuestos concurrentes de ley, como requisitos de procedibilidad para la apelación con efecto suspensivo, observándose se ejerce el efecto suspensivo por cuanto con la decisión incurrida, se otorgó una medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 1 de la adjetiva penal, siendo esta una libertad condicionada a los penados…
Asimismo, como otro requisito de procedibilidad, se ejerció el efecto suspensivo motivado a que se acusó por el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, Previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del en (sic) concordancia con los artículos 80 en su primer aparte y artículo 424 todos del Código Penal ejusdem, calificación jurídica acogida por el A quo en su decisión, siendo que el efecto suspensivo está atado a la calificación de la acusación.
Como otro requisito de procedibilidad para el efecto suspensivo, se observa que estamos en presencia del nomen iuris HOMICIDIO INTENCIONAL al respecto, el legislador en la adjetiva 430, establece un catálogo de tipos penales de delitos graves de alta magnitud cuyo daño material es, en muchos casos irreparable, por ello la privativa de libertad del penado de marras, debe debatirse en ambas instancias, para con ello evitar posibles violaciones al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, que no sea ilusorio la ejecución del fallo de condena; como último requisito de procedibilidad, está el hecho mismo que esta representación fiscal apeló con efecto suspensivo de forma oral en el referido juicio tal como consta en el auto del referido expediente de marras (acta de celebración de juicio), en este sentido es procedente la apelación con efecto suspensivo.
Asimismo, es importante hacer acotación, que la norma adjetiva 430, no hace distinción en relación a que los delitos los cuales establece como excepción per se, tiene que estar consumados o en algún otro grado o etapa del intercriminis, y menos distingue el grado de participación del sujeto activo, en este sentido, opera una de las reglas máximas de derecho “Ubi lex nec nos distinguere debemus”… “Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir”… por lo que no puede el A quo tratar de minimizar el injusto penal por estimar el mismo es imperfecto y no es consumado, en tal sentido, debe aplicarse la norma sin menos cabo a las partes en la recta aplicación del debido proceso. A tal efecto, solicito se declare con lugar el efecto suspensivo ejercido enunciado en dicho juicio en el presente caso de marras.
SEGUNDO; Conforme al artículo 444, numeral 5, de la adjetiva penal, denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY 9 PENAL. POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 242 y 250 DE LA ADJETIVA PENAL; Ciudadanos magistrados, en el juicio Oral, los acusados manifestaron la voluntad de querer admitir los hechos, solicitando la aplicación del procedimiento de admisión de hechos, seguidamente el A Quo procedió a imponer a los acusados del procedimiento de admisión de hechos, manifestando este que admitían dichos hechos y solicito la imposición de la pena, con la rebaja correspondiente, procediendo el A 1 Quo, a dictar sentencia condenatoria por admisión de hechos, imponiendo a los acusados; JAIR0 WÍLFREDO MENDOZA MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.966.638 y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular ele la cédula de identidad N° V-17,944.SBC, a cumplir una pena privativa de libertad de Dos (02), Años, seis (06) meses de prisión, por el delito de: TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del en concordancia con los artículos 80 en su primer aparte y articulo 424 todos del Código Penal; procedimiento por admisión de hechos, que pone fin al proceso penal, por cuanto el juez dicte una sentencia definitiva.
No obstante, el A Quo, Incurrió en un error de aplicación de los artículos 242 y 250 de la adjetiva penal, tal como consta en el particular en la realización de! juicio, en evidencia de esto, ciudadanos magistrados se desprende de la misma, que el “A Quo” posterior a dictar la dispositiva de la sentencia definitiva por admisión de hechos, en el entendido que los penados se encuentra privados de libertad, el “A Que aplicando erróneamente la adjetiva 250, procede a revisar y sustitución la privativa de libertad del penado, como a fuera una medida judicial de privación preventiva de libertad a los penados: JAIR0 WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, identificados supra, otorgándoles una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en arresto domiciliario, aplicando erróneamente el artículo 242, numeral 1, por lo que está representación fiscal en funciones de Ley ejerció el efecto suspensivo.
Ahora bien esta representación fiscal, observa, que el “A Quo” Omite el hecho y la situación que el penado durante el proceso viene sometido a una medida preventiva privativa de libertad, y aunque la pena puesta este por debajo de los 6 años, al condenar debe mantener las medida de coerción personal;
Ciudadanos magistrados, es evidente que el tribunal A Quo, confundió una “medida de privación judicial preventiva de libertad”, con una “pena privativa de libertad”.
Ciudadanos magistrados, esta, representación fiscal se pregunta, ¿..cuál es el sustento legal y/o fundamento jurídico que avala o permite al juez en fundones de Juicio a otorgar una medida cautelar a un condenado..?, máxime Cuando este viene privado Preventivamente de libertad Durante el proceso por estar llenos durante el proceso los presupuestos del artículo 236 de la adjetiva penal, y en virtud que nunca hubo variabilidad de las circunstancias aun así -admitiendo los hechos para sustituirla, siempre se mantuvo en el tiempo del proceso, igualmente se pregunta esta representación fiscal ¿..cuales es el sustento legal y/o fundamento jurídico, que avala o permite al juez en funciones de Juicio ejecutar en contrarío imperio su propia sentencia...?, máxime cuando la decisión dictada es una sentencia definitiva por admisión de hechos, en la cual se dicta una condenatoria con una pena prisión privativa de libertad de dos (02), Años, seis (06) meses de prisión, por si delito de: TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.- , en este sentido, Debe observarse que la adjetiva penal en su Libro Primero, contiene el Tituló VII, referente a las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, las cuales son medidas de naturaleza preventivas y cautelativas, conteniendo a su vez este título, un capítulo IV, referente a las Medidas Cautelares Sustituidas, el cual consagra las modalidades de dichas medidas en el artículo 242 , y un capítulo V, referente al Examen y Revisión de las Medidas Cautelares, consagradas en el artículo 250, en este contexto, en materia de medidas preventivas y cautelatívas se entiende que el legislador previo los presupuestos para la procedencia de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, también estableció la facultad del juez de Control y de juicio de revisar dicha medidas preventiva o cautelares, y sustituirla por una menos gravosa, del catálogo de modalidades estableadas en el 242, está situación no tiene equivoco, no obstante el juez de Juicio yerra al aplicar el artículo 242 y 250 de la adjetiva penal al omitir la naturaleza preventiva de las mismas, estas son medidas para sujetar al imputado y/o acusado al proceso, asegurar las resultas del fallo hasta tanto se cumpla la finalidad del proceso hasta su fin por sentencia definitiva, en el caso de marras se dicta sentencia condenatoria por procedimiento de admisión de hechos, el cual impone una pena privativa de libertad, y pone fin a! proceso, en relación al artículo 13 de la adjetiva penal, es evidente que el A Quo confunde una "pena privativa de libertad” con una “medida de privación judicial preventiva e libertad”, por eso al creer que “una pena privativa de libertad” es una medida preventiva, yerra al aplicar el artículo 250 y 242 de la adjetiva penal, por lo que confunde la naturaleza de ambas, siendo que la sustitución de las medidas coerción personal de carácter preventivo la competencia y función jurisdiccional la ejercen tanto el juez de control cómo de juicio y los beneficios sobre una privativa de libertad, bien sea de presidio o prisión la cuales son de carácter definitivo, la competencia y función jurisdiccional la ejerce el Juez de ejecución, en este contexto, no le está permitido al juez en funciones de Juicio una vez dicte la sentencia condenatoria por admisión de hechos, otorgar cautelares a privados de libertad, siendo que si el Juez Juicio al dictar su decisión definitiva, cesan sus fundones jurisdiccionales en la causa penal, en relación al fondo del asunto y en relación a cualquier pronunciamiento que involucre una libertad del penado, quedando impedido por la norma para hacerlo , cuando lo procedente es mantener la privativa de libertad y remitir el expediente al tribunal de-ejecución, una vez quedare firme su decisión, Por todo lo anteriormente expuesto es evidente que la juez de Juicio en su decisión incurrió en violación de la ley por I errónea aplicación de los artículos 242 y 260 de la adjetiva.
TERCERO; Conforme al artículo 444, numeral 5, de la adjetiva, denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 349, ADJETIVA PENAL, ciudadanos magistrados como consecuencia de los expuesto en el particular segundo se denuncia la violación artículo 349, adjetiva penal, en su quinto aparte, el cual establece: Articulo 349. (omissis)
Ciudadanos magistrados, el articulo antes transcrito ad literam establece que si la persona se encuentra en libertad y es condenada a una pena privativa de libertad menor de cinco años, se puede solicitar motivadamente su detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencia, en este sentido, por INTERPRETACIÓN EN CONTRARIO, si la persona viene sometida en el proceso a una medida de privación judicial preventiva de libertad y es condenada a una pena privativa de libertad, indistintamente de su cuantía, el Juez o Jueza con mayor fundamento de ley, no puede modificar dicha medida, por el contrario debe ratificar la privativa y negar cualquier medida cautelar solicitada, que se fundamente en la cuantía de la pena impuesta, en este sentido el tribunal “a quo" en funciones de Juicio, violo la normativa aquí denunciada al otorgar una medida cautelar de arreste domiciliario a los hoy penados JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, identificados supra.
CUARTO: Conforme al artículo 444, numeral 5, de la adjetiva penal, denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 471, NUMERAL 1, DE LA ADJETIVA PENAL, ciudadanos magistrados, el Tribunal A Quo con su decisión del 16-07-2021, en el presente caso ejerce, incurre en violación 471, numeral 1, de la adjetiva penal, en relación a la función taxativa del juez de ejecución al cual le corresponde decidir "Todo lo concerniente a la libertad del penado** o penada, funciones del juez que fueron invadidas por el Juez de Juicio al otorgar una medida cautelar después de condenar por admisión de hecho a un privado de libertad.
Competencia
Artículo 471 (omissis)
V
PRETENSIÓN RECURRENTE
Ciudadanos magistrado la decisión recurrida es infundada y contraria a derecho, atenta contra el principio de legalidad, es por lo que esta representación fiscal con el presente recurso pretende que la DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE JUICIO N° 01, EXTENSIÓN ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA DE FECHA 16-07-2021 RELACIONADA AL ASUNTO PRINCIPAL 2021-0110, se anule, y se mantenga la medida privativa de libertad y se le Juez de ejecución que otorgue una vez cumplido todos los requisitos de ley, su libertad condicional, y a su vez regule que las decisiones de los tribunales de Primera Instancia estén ajustadas al derecho, al principio de legalidad, para que no causen impunidad, ni hagan ilusoria la ejecución del fallo, que a todas luces podría causar agravio al estado de derecho , en este sentido recurro con el objeto de evitar la impunidad y lograr la justicia sustancial, como uno de los valores superiores dé nuestro ordenamiento jurídico.
V
PETITORIO
Por todas las consideraciones anteriores, solicito muy respetuosamente:
PRIMERO.; SE ADMITO EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, INTERPUESTO CONFORME A LO PAUTADO EN LOS ARTÍCULOS 430 Y 444 ORDINAL 5° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO. TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE JUICIO Nº 01, EXTENSIÓN ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA DE FECHA 16-07-2021, RELACIONADA AL ASUNTO PRINCIPAL PP11-P-2020-0110, POR CUANTO LES FUE OTORGADA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTA DE LIBERTAD A FAVOR DE LOS YA PENADOS: JAÍRO WÍLFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MARQUES, LA CUAL DESFAVORECE AL ESTADO DE DERECHO, A LA JUSTICIA Y A LA VICTIMA; CUARTO: SE ME NOTIFIQUE DE TODOS LOS ACTOS PROCESALES CONCERNIENTES A LA TRAMITACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado JUAN TEJEA, en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
FUNDAMENTARON CONTESTACIÓN AL RECURSO
DE APELACIÓN DE SENTENCIA
Ciudadano Magistrados, si bien el fiscal del Ministerio Público realiza en el texto del escrito recursivo una impecable técnica redaccional, las conclusiones a las que arriba no guardan relación con la progresividad de los derechos humanos, los cuales se encuentran desarrollados en el Título 111 sobre los Derechos Humanos y Garantías, así como los Deberes que tiene el Estado frente al justiciable, establecido en la CRBV, que desde el año 1999 se viene desarrollando en nuestro país, así el Código Orgánico Procesal Penal ha venido adatándose al contenido constitucional, ya que nuestra legislación procesal penal viene de un sistema inquisitivo donde se priva de libertad para investigar, donde el juez era parte y árbitro, dicho sistema ha sido remplazo por el sistema acusatorio, donde el Estado tiene la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, aplicando para ello un debido proceso donde se garantice el respeto a la dignidad humana de todos los justiciables, llámese víctima o imputado en el caso particular.
La representación fiscal fundamente el recurso en las normas 423, 424 y 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí una acotación importante, dentro de las Disposiciones Generales (Libro Cuarto de los Recursos) de los recursos, el legislador quiso establecer en caso de dudas de interpretación recursivas unas series de principios y garantías para que los recursos de apelaciones no sea una mera técnica o táctica dilatoria de las partes, por ello se encuentran entre ellos el principio de impugnabilidad objetiva, además que la parte tenga cualidad o legitimación para recurrir, y que son estos dos principios la base de donde parte el representante fiscal para discrepar de del fallo.
Si bien el representante fiscal está legitimado para recurrir eso no se discute, y la sentencia recurrida de igual forma es objeto susceptible de apelación, (está establecido en la norma) pero en esas “disposiciones generales” (principios recursivos) también se encuentran establecidos otros principios entre ellos y creo el más relevante, que la decisión le cause un agravio a la parte que discrepa, así dice la letra del Artículo 427 de la adjetiva penal “...Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables... Como se podrá a observar a lo largo del escrito recursivo, el representante fiscal no informa ni fundamenta cual es el agravio que le causa la decisión, o cual era la forma correcta de aplicar la norma para que dicho agravio no estuviera presente en el fallo, pero no lo explica ni desarrolla, la técnica recursiva se encuentra sujeta a formas precisas y determinantes, es el filtro que quiso establecer el legislador para que la materia recursiva no se convierta en una máquina de distracción y amarre de manos al juzgador con “efectos suspensivos” como el planteado en la presente causa.
El representante fiscal trata de justificar su legitimidad para la interposición del efecto suspensivo, situación que para esta defensa resulta hasta inoficioso explicar, ya que el efecto ya se produjo, y el juzgador no pudo ejecutar su propia decisión, entonces entrar a debatir si la representación fiscal tiene o no legitimidad para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo es un desgaste argumentativo.
Lo importante del recurso que se contesta, no es si está legalmente incoado la apelación, que es más de la mitad de la fundamentación del representante fiscal, éste trata de justificar porque apela en efecto suspensivo, pero que ya el efecto suspensivo ya se materializó el día de la celebración de la audiencia, lo resaltante ahora es que debe explicar cuál fue el agravio que dicha decisión le causó al Estado que representa, al orden público y/o los derechos de la víctima, que en fin de cuenta es una de las funciones más resaltante del Ministerio Público.
Ahora bien, el representante fiscal al haber ejercido, el efecto suspensivo, la fundamentación la dirige a justificar su forma de proceder, haciendo referencia a que el artículo 430 del COPP no se estableció ningunas de las formas y grados de participación y éste trata de explicar que el juzgador "no debe distinguir donde la ley no distingue” haciendo alusión al aforismo “ubi lex non nec nos distiguerere debemus ”, es decir el representante fiscal interpreta la norma a su conveniencia, sin que se fundamente en precedente judicial o jurisprudencia vinculante, lo que constituye una mera interpretación subjetiva, o incluso doctrina jurídica para decir que el juzgador aun conociendo la ley no debe distinguir lo más racional, pero resulta que nuestro sistema jurídico de es de corte garantista, y la tarifa legal de valoración quedó relegada a otros procesos, no para el proceso penal, que es en proceso de valoración dispositivo donde se aplican dicho criterios, en nuestro proceso penal tenemos la libre convicción razonada, lo que habilita al juzgador con un mayor alcance de aplicación de la ley para lograr la mayor justicia posible, que es el pilar fundamental de la Constitución del 1999.
El Ministerio Público a través de su representante fiscal, plantea una interpretación del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que el homicidio intencional al que hace referencia dicha norma, tomando sus propias palabras “ubi lex non nec nos distiguerere debemus”, es causar la muerte de una persona de forma intencional, ya sea en sus formas simples calificadas o agravadas, que son delitos que en su límite máximo superarían una condena de diez años, es la razón del legislador para colocar en dicho catalogo este tipo penal como una excepción al principio de ejecutoriedad del fallo, pero entonces estaría esta defensa cayendo en la misma forma de querer interpretar la norma a mi conveniencia, tal como la ha hecho el representante fiscal, y, de las interpretaciones de normas y leyes, se encarga es la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido al haber sido calificado los hechos por el Ministerio Público como TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, el nomen iuris del tipo no está dentro del catálogo que establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y de eso que se trata la impugnabilidad objetiva, y no en la forma en que lo ha interpretado el representante fiscal, por ello el recurso de apelación se ha debido intentar por la vía ordinaria de apelación de sentencia definitiva, y no utilizar la figura del efecto suspensivo interpretado de una forma literal a su antojo, por tales razones debe ser declarado sin lugar el efecto suspensivo por cuanto no se encuentra el nomen iuris dentro del catálogo del artículo 430 del COPP. Así pido sea declarado.
CAPITULO II
DE LA DESESTIMACIÓN DEL FONDO DEL RECURSO
Plantea el representante fiscal que el a quo incurre en errónea aplicación de una norma jurídica, en el presente asunto del articulo 242 ordinal 14 y del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio dicha norma es solo se puede aplicar a las personas que “no han sido penados”, y por ello el a quo aplica erróneamente el artículo 250 del adjetivo penal, ante este planteamiento cabe resaltar lo que establece dicha norma:
Examen y Revisión
Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación
Se puede observar que el legislador le otorgo la facultad al juzgador de revisar medida judicial de privación preventiva de libertad cuando le sea solicitado por el encartado, e incluso este de oficio podrá revisar, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, es decir las medidas cautelares, cuya finalidad es la sujeción del encartado al proceso penal, el control y mantenimiento de este medida de privación de libertad, está en la esfera y gravita bajo la responsabilidad del juzgador, por ello el a quo aplicando su competentica jurisdiccional usa correctamente la norma 250 de la adjetiva penal, y no como lo indica el representante fiscal.
Asimismo, arguye el representante fiscal que el juzgador aplica erróneamente el articulo 242 numeral 1 del COPP, es decir la detención domiciliaria, y se observa del dispositivo del fallo que le fue decretada la orden de detención domiciliaria, otra cosa diferente fuera que el juzgador haya decretado lo establecido en el artículo 242 numeral 1 y en el dispositivo del fallo se ordene presentación periódica cada 30 días, o cualesquiera otras de las sustitutivas ahí establecidas.
Ahora bien estima la representación fiscal que el a quo yerra al confundir al aplicar el artículo 242 y 250, de la adjetiva penal, y arguye: “...al omitir la naturaleza preventiva de las mismas, estas son medidas para sujetar al imputado al proceso, asegurar las resultas del proceso hasta se cumpla la finalidad del proceso hasta su fin por sentencia definitiva...” y más adelante alega la representación fiscal que el a quo confunden una pena privativa de libertad con una medida de privación judicial preventiva de libertad, y que por eso “...yerra al aplicar los artículos 250 y 242 de la adjetiva penal... ” Lo que trata de justificar el representante fiscal, es que el juzgador no ha debido revisar la judicial preventiva de libertad, por haber alcanzado el proceso penal su final, como lo fue la sentencia definitiva, desnaturalizando, con ese interpretación, que la prisión preventiva se encuentra soportada por el peligro de fuga por la pena a imponer, siendo entonces necesarios la aplicación de los artículos 237 y 238 del COPP, pretendiendo con esta afirmación que el juzgador no observe la realidad procesal del acusado, cuya pena impuesta no excede de tres años.
En la anterior motivación, el representante fiscal dice que el juzgador se confunde al equiparar luna "‘pena privativa de libertad” con una/‘privación judicial preventiva de libertad” y que por tal confusión no ha debido otorgar una detención domiciliaria ya que yerra el juzgador al aplicar el artículo 250 y 242 numeral 1, al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, uno de las más novedoso en nuestra región, describe en materia de coerción personal como facultad del ius puniendi del Estado frente al infractor de la ley, una causal de improcedencia cuando el delito objeto del proceso establezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años, refiere entonces por interpretación en contrario al fundamento fiscal, que el legislador estableció un límite a la pena privativa de libertad, y es que no exceda de tres años, así podemos transcribir para mayor ilustración lo que establece dicha norma, saber:
Improcedencia
Artículo 239. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.
Vemos entonces como el legislador establecido una improcedencia para aquellos delitos objeto del proceso penal, en este caso “TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, lo que se traduce en que varias personas trataron de darle muerte por motivos fútiles a una personas pero el ministerio público no logró individualizar al responsable, por lo que el acto conclusivo conllevó al juzgador a establecer una pena privativa de libertad de dos años y seis meses de prisión, es decir no supera los tres años, y la única vía procesal para la aplicación de la improcedencia legal antes dicha , es la aplicación de los artículos 250 para entrar a revisar la situación jurídica del encartado, y como fórmula de resolución del conflicto y visto que la sala Constitucional a dicho que la detención domiciliaria se equipara a una prisión que solo cambia el sitio de reclusión, por lo que los argumentos del representante fiscal al tratar de establecer la errónea aplicación de una norma jurídica carecen de fundamentos, ya que el juzgador partiendo de la pena privativa de libertad a imponer como consecuencia del acto conclusivo no superaba los tres años de prisión determinó lo más ajustado a derechos, por tales razones no le asiste la razón al recurrente ya que el a quo aplicó correctamente los articulo 250 y 242 numeral 1 del COPP. Por ello solicito que sea declarado sin lugar la denuncia por errónea aplicación de una norma jurídica en los términos presentado por el Ministerio Público, por carecer de fundamentación. Así pido sea declarado.
CAPÍTULO III
FUNDAMENTACIÓN DE LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA TERCERA
Se observa que el representante fiscal, utilizando la interpretación “ad literan’, ósea, lo que establece la letra de la norma, interpretación literal de una norma jurídica, y presenta el artículo 349 del COPP referido a los supuestos de la sentencia condenatoria, realizando una maniobra tergiversada de interpretación, las normas se interpretan “strictu sensu ” lo que se traduce en sentido estricto, y "contrario sensu” que es la interpretación en contrario, el artículo 21 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que todos somos ¡guales frente a la ley, y de una interpretación en estricto sentido de la letra, podemos afirmar que la norma in comento de la siguiente manera
STRICTU SENSU:
(...)
Si el penado o penada se encontrare en libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.
CONTRARIO SENSU: (ART 21 CRBV)
(...)
Si el penado o penada se encontrare privado de libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad menor o igual a de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata liberación, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.
Es aquí donde el representante fiscal en una maniobra argumentativa descontextualiza la interpretación en contrario, queriendo hacer creer a estos magistrados que: “...si la persona viene sometida en el proceso una medida de privación judicial preventiva de libertad, y es condenada pt una privativa de libertad, “indistintamente de su cuantía",(Cambio Tergiversado) el juez o jueza con mayor fundamento de ley no puede modificar dicha medida, por el contrario debe ratificar la privativa y negar cualquier medida cautelar solicitada... Y que si bien el último supuesto de dicha norma in comento, faculta al Ministerio Público solicitar al Juez o Jueza la detención del penado, pero exige que debe ser fundamentado, y en el presente' caso el Ministerio Público no ha fundamentado las razones por lo cual siendo la pena privativa de libertad impuesta dos años y seis meses de prisión se debe proceder a mantener privado de libertad cuando la ley establece que cuando el hecho objeto del proceso no excediere de tres años en su límite máximo solo procederán medidas sustitutivas de libertad.
En el mismo sentido, denuncia el representante fiscal que el juzgador a incurrió en una inobservancia del artículo 471 de la adjetivo penal, por cuanto considera veste, que el a quo invadió competencia del juez de ejecución, por todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena, se puede observar como la representación fiscal sin explicar de qué forma es que el a quo inobserva la norma denunciada, ya que en la decisión recurrida no se puede determinar , vislumbrar o por lo menos leer, que el juzgador hay decretado algunas de las formulas alternativa al cumplimiento de la pena, o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni haya traspasado la barreré de su competencia funcional, solo denuncia la inobservancia de la una norma jurídica sin explicar ni fundamentar como ha debió ser lo correcto, por ello solicito que dicha denuncia sea declara sin lugar, Así lo solicito.
Ahora bien, ciudadano magistrados, es importante resaltar, que el marco jurídico debe ser analizado en todo su espectro, se observa que el representante fiscal hace una interpretación de la norma sin fundamento alguno, sin razonamiento lógico, ni mucho que provenga de la jurisprudencia penal o constitucional, y hace una interpretación acomodaticia del artículo 430 del COPP. y cuando hace la interpretación cid literam, contrario sensu del 349 eiusdem descontextualiza el análisis lógico, lo que hace notar que se ejerce un recurso de apelación (‘'si porque si”) por el solo hecho de no compartir determinada decisión, sin entrar a revisar el estado social de derecho y de justicia que impera en nuestra Venezuela, cabe resaltar que el derecho penal se encuentra vigente para a través del poder coercitivo establecer el respeto y acatamiento al orden jurídico establecido, cuando un infractor de la ley ha sido sometido por el estado a una prisión preventiva, y éste logra entender de las razones por la cual fue privado de libertad, es ahí donde se puede decir que el derecho penal ha logrado su fin, por ello en la presente causa los acusados han entendido el mal que han realizado, han admitido su responsabilidad, solo que la conducta demostrada en la investigación por el Ministerio Público, no logró que la pena a imponer superar los límites que establece el legislador para una privativa de libertad, es un asunto que se escapada del jurisdiscente, por cuanto no funge como investigador en el proceso penal, tratar de recurrir de un fallo donde el derecho penal ya alcanzado su finalidad, y que solo queda lograr la reinserción del sujeto a la sociedad y que sea lo menos lesivo posible, para mantener privado de libertad a una persona cuyo destino procesal lo constituye una suspensión condicional de la ejecución de la pena, es estimar que un juez de la república se convierta en solo un espectador de la ley y que la justicia sea solo una panacea jurídica.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA presentado por la fiscalía Decima Segunda del ministerio público extensión Acarigua, contra de la decisión del día 16/07/2021, proferida por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Extensión Acarigua, por ello pido sea declarado sin lugar el recurso de apelación incoado por dicha fiscalía en la definitiva, ser decrete la improcedencia del efecto suspensivo por no estar la calificación jurídica dados a los hechos dentro del catálogo que establece el artículo 430 del COPP, y sean desestimadas las demás denuncias por carecer de fundamentación lógica, y por estar fuera del contexto objetivo de apelación, ya que no se ha explicado cual es el agravio que le causa la decisión. Se confirme la decisión del a quo y se ordene la libertad d ambulatoria acordada al encartado penal…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciado en sala en fecha 16 de julio de 2021 y formalizado en fecha 23 de julio de 2021, por el Abogado WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2021 y publicada en fecha 19 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Julio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-000110, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de juicio, mediante la cual fueron condenados en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-16.966.638 y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.944.660, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los articulo 80 primer aparte y 424 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILLIAM JOSÉ GARCÍA, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, acordando la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL es un delito grave de alta magnitud, cuyo daño material es irreparable. Dicha norma no hace distinción si el delito fue o no consumado, no distingue el grado de participación del sujeto activo.
2.-) Que se aplicó erróneamente los artículos 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Juicio luego de condenar a los acusados en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, procedió a revisar la privativa de libertad como si fuera una medida judicial, otorgándole una medida cautelar sustitutiva consistente en arresto domiciliario, aplicando erróneamente el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) Que el Juez de Juicio inobservó el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal al otorgarle a los acusados una medida cautelar de arresto domiciliario.
4.-) Que el Juez de Juicio inobservó el artículo 471 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que le corresponde al Tribunal de Ejecución todo lo concerniente a la libertad del penado, funciones que fueron invadidas por el Tribunal de Juicio al otorgarle una medida cautelar después de condenar por admisión de los hechos a un privado de libertad.
Por último, solicita el recurrente que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado, se mantenga a los acusados privado de su libertad y que sea el Tribunal de Ejecución quien decidida lo conducente.
Por su parte, el Abogado JUAN TEJEA en su condición de defensor público de los acusados, señala en su escrito de contestación que el recurso de apelación no guarda relación con la progresividad de los derechos humanos, además de que no se señala cuál es el agravio que le causa la decisión al Ministerio Público. El legislador le otorgó la facultad al juzgador de revisar la medida judicial de privación de libertad cuando le sea solicitado por el imputado e incluso de oficio cuando lo estime prudente. Asimismo el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que cuando la pena no exceda de tres años, proceden las medidas cautelares sustitutivas. Se observa entonces, que el Ministerio Público hace una interpretación de la norma sin fundamento alguno, sin razonamiento lógico, ni mucho menos que provenga de la jurisprudencia; en consecuencia solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación, se confirme el fallo impugnado y se le imponga a sus defendidos de la medida cautelar otorgada.

Ahora bien, visto que el recurso de apelación recae única y exclusivamente en la revisión de la medida privativa de libertad y la imposición de la medida cautelar sustitutiva acordada por el Juez de Juicio, previo a la condenatoria por admisión de los hechos, esta Alzada de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº PP11-P-2021-000110, observa lo siguiente:
- En fecha 07 de febrero de 2021 fueron aprehendidos los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua.
- En fecha 11 de febrero de 2021, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputados, donde calificó la aprehensión de los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, acordó el procedimiento ordinario y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 54 al 57).
- En fecha 26 de marzo de 2021, la Fiscalía Decima Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los artículos 80 primer aparte y 424 del Código Penal (folios 71 al 77).
- En fecha 17 de junio de 2021, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia preliminar donde admitió la acusación fiscal, los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, ordenando la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 113 al 117).
- En fecha 19 de junio de 2021, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, recibió las actuaciones, le dio entrada y el curso de ley correspondiente (folio 131).
- En fecha 16 de julio de 2021, en la primera sesión del juicio oral, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, impuso a los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ del procedimiento por admisión de los hechos, manifestando los acusados su voluntad de admitir los hechos, procediendo a revisar la medida privativa de libertad imponiendo la contenida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, condenándolos a cumplir la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los articulo 80 primer aparte y 424 todos del Código Penal (folios 139 al 142).

Del iter procesal arriba referido, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
1.-) Que el recurrente fundamenta su recurso de apelación en la causal establecida en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica), referente a las apelaciones contra sentencias definitivas, cuando lo correcto era que fundamentara su escrito de impugnación conforme a las previsiones del artículo 439 y siguientes, por tratarse de una decisión interlocutoria.
2.-) Que los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, desde el momento en que fueron aprehendidos por funcionarios policiales (07/02/2021), hasta la fecha en que fue acordada la revisión de la medida privativa de libertad (16/07/2021), llevaban privados de su libertad CINCO (05) MESES y NUEVE (09) DÍAS.
3.-) Que los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ fueron condenados por el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, a cumplir la pena DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.
4.-) Que el delito por el cual fueron condenados los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, fue el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los articulo 80 primer aparte y 424 todos del Código Penal; por lo tanto, se está en presencia de un delito imperfecto.
5.-) Que no puede equipararse un delito consumado con un tipo de imperfecta realización.
6.-) Que el Juez de Juicio procedió a la revisión de la medida privativa de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a la condenatoria por admisión de los hechos y como punto previo, a solicitud de la defensa técnica, por ende, la revisión de la medida se produjo antes de ser dictada la respectiva sentencia condenatoria; por lo que el recurrente parte de un falso supuesto al aseverar que el Juez de Juicio actuó fuera de su competencia.
7.-) Que las medidas cautelares son de carácter “preventivo”, no son impuestas como medidas sancionadoras sino como medidas asegurativas para lograr la finalidad del proceso, que no es otra cosa que el alcance de la verdad, y están referidas a todas aquellas, que se impongan con anterioridad a la condena, siendo esta última aseveración, criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia.
8.-) Que las medidas de coerción personal tienen carácter precautelativo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal en fecha 16/12/2008, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, respecto a que: “…las medidas de coerción personal restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora tienen el propósito de asegurar los fines del proceso”.
9.-) Que el Fiscal del Ministerio Público impugna únicamente la imposición de la medida cautelar sustitutiva, quedando conforme con la pena (dosimetría) impuesta a los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ.
10.-) Que el recurrente no indica ni explica en su escrito de apelación, porqué la revisión de la medida privativa de libertad constituyó un grave error, o porqué el fallo resultó contrario al derecho y a la justicia, ni tampoco señaló porqué se violó el debido proceso y el principio de orden consecutivo legal; máxime cuando debe partirse de que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al imputado y a su defensa técnica la facultad de solicitar ante el Tribunal la revisión de la medida cada vez que lo considere pertinente, y el Juez está en la obligación de decidir las peticiones formuladas por las partes.
11.-) Que respecto a la medida cautelar sustitutiva otorgada a los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, debe tomarse en consideración que los referidos ciudadanos fueron condenados a cumplir una pena de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que no resultaba un imperativo de ley mantenerlos detenidos, conforme lo indica expresamente el quinto aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.
12.-) Que el Fiscal del Ministerio Público no le solicitó al Juez de Juicio, de manera motivada, en la celebración de la audiencia oral de juicio, que se mantuvieran a los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ sujetos al proceso bajo la medida privativa de libertad, limitándose el Ministerio Público a invocar en sala el recurso de apelación con efecto suspensivo, sin mayor fundamentación.
13.-) Que al habérsele dictado sentencia condenatoria a los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ por la admisión de los hechos, le corresponde a éstos el cumplimiento de la pena prevista para el delito cometido, no quedando impune el mismo.
14.-) Que si bien es cierto el Juez de Ejecución es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, velar por el correcto cumplimiento de la pena impuesta y otorgar los beneficios procesales que le correspondan, conforme a las oportunidades indicadas en la ley, observa esta Corte de Apelaciones que el Juzgador de Juicio previo a imponer a los acusados del procedimiento por admisión de los hechos y dictar la correspondiente sentencia condenatoria, les decretó a los acusados la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario de conformidad con el artículo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo considerarse que la pena impuesta es menor a cinco (5) años de prisión, por lo que debe aplicarse lo contenido en el 5º aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 349. La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que corresponda y, de ser procedente, las obligaciones que deberá cumplir el condenado o condenada.
…omissis…
Cuando fuere condenado o condenada a una pena menor a la mencionada, el o la Fiscal del Ministerio Público o el o la querellante, podrán solicitar motivadamente al Juez o Jueza la detención del penado o penada.”

15.-) Que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia n° 3.278/2003, del 26 de noviembre), la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar.
16.-) Que de acuerdo con el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última.
17.-) Que debe observarse una conducta de ponderación y prudencia en lo que a decisiones sobre privación o restricción de la libertad personal se trate, máxime cuando en el caso de marras, la pena impuesta no supera los tres (03) años de prisión.
18.-) Que conforme al principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe valorar los siguientes elementos: (1) la gravedad del delito, siendo que en el caso de marras se está ante un delito imperfecto (tentado); (2) las circunstancias en que se cometió el delito, donde no existió una amenaza de grave e inminente daño a la víctima; y (3) la pena impuesta, la cual no excedió de tres (3) años. Estos factores de valoración y/o parámetros legales, justificaron y limitaron la adopción de la medida cautelar impuesta por el Juez de Juicio.
19.-) Que el Juez de Juicio al imponer una medida cautelar no usurpa funciones del Juez de Ejecución, por cuanto la referida medida cautelar fenece una vez que éste, impone a los encausados del auto ejecutorio y del cumplimiento de la pena.
Con base en las consideraciones que preceden, la medida cautelar impuesta, resulta proporcional con la pena, correspondiéndole al Tribunal de Ejecución decidir lo conducente al establecer la forma de cumplimiento de la pena.
La valoración que se debe hacer en el presente caso, es de carácter ético-político, fundamentalmente en cuanto a la lesividad de la conducta y la culpabilidad que mide la gravedad del delito y el grado de responsabilidad.
Así mismo, con el modelo garantista del proceso penal venezolano, se debe tomar en consideración el principio de necesidad, el respeto a la persona, el principio de proporcionalidad (graduación y medición) de acuerdo al daño ocasionado por el hecho punible y el grado de culpabilidad de su autor.
En razón de lo anterior, al verificarse que se trata de un delito inacabado (tentativa de homicidio), que no lesionó el mayor bien jurídico tutelado por la norma, que es la VIDA, y cuya pena no excedió de tres (3) años, es por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación del Ministerio Público conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA de decisión impugnada. Así se decide.-
Por último, se ACUERDA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que, le dé estricto cumplimiento a la decisión dictada por esta Instancia, y le levante a los acusados las respectivas actas compromisos, con la expresa advertencia de que en caso de incumplir las condiciones impuestas, les será revocada la medida cautelar sustitutiva, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, anunciado en sala en fecha 16 de julio de 2021 y formalizado en fecha 23 de julio de 2021, por el Abogado WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2021 y publicada en fecha 19 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Julio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-000110, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de juicio, mediante la cual fueron condenados en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, los ciudadanos JAIRO WILFREDO MENDOZA MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-16.966.638 y CARLOS MANUEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.944.660, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO TENTADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con los articulo 80 primer aparte y 424 todos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILLIAM JOSÉ GARCÍA, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, acordando la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario; y TERCERO: Se ACUERDA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, a los fines de que el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, le dé estricto cumplimiento a la decisión dictada por esta Instancia, y le levante a los acusados las respectivas actas compromisos, con la expresa advertencia de que en caso de incumplir las condiciones impuestas, les será revocada la medida cautelar sustitutiva, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

La Secretaria,

Abg. ORIANA APARICIO CAMACHO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp.- 8254-21.
LERR/.