TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
211º y 162º
EXPEDIENTE: 7428
En fecha 24 de octubre de 2016, se recibió ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano [...], titular de la cédula de identidad Nº [...], inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 151.857, actuando en su propio nombres y representación contra la Resolución N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016, contentiva de la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA 62° del MINISTERIO PÚBLICO del Área Metropolitana de Caracas, notificado el día 28 de julio de 2016, mediante Comunicación N° DSG-39.783, suscrita por la Fiscal General de la República.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 25 de octubre de 2016, correspondió el conocimiento de la presente a este Tribunal Superior Tercero Estadal Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrado en este Juzgado bajo el número N° 7428.

En fecha 25 de octubre de 2016, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada.

En fecha 31 de octubre de 2016,, este Tribunal admitió la presente causa y se ordenó emplazar al ciudadano al ciudadano Fiscal General de la República, a los fines de la contestación de la misma; Asimismo, se ordenó notificar PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 28 de noviembre de 2016, la parte actora consignó Escrito de Reforma de la presente querella, siendo admitida en fecha 30 de noviembre de 2016, y en esa misma fecha fueron libradas las notificaciones respectivas.

DEL ESCRITO DE QUERELLA:

Alegó y Fundamentó la parte actora como punto previo, que “(…) todo documentos digital que se publique en lo adelante y referido a la presente causa, en a pagina web www.tsj.gov.ve en la sección denominada ‘TSJ REGIONES’ que forma parte integral del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se suprima de tal publicación digital o electrónica cualquier dato o información que permita la individualiza con del ciudadano [...], titular de la cédula de identidad N° 10804521 y en su lugar se coloque puntos suspendidos entre corchete ([…]). Tal planteamiento obedece a los fines de resguardar los derechos consagrados en el artículo 60 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, considerándose también la interpretación constitucional y vinculante realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias 344 y 568, de fecha 24-02-20069 y 08-05-2012, respectivamente, donde entre otras cosas sostuvo lo siguiente: ‘La decisión transcrita, que se ratifica en esta oportunidad, decreta que para divulgar vía web cualquier decisión que contenga información de carácter sensible o que su masificación lesione los derechos o bienes constitucionales, puede ordenarse –de oficio o a petición de parte- que en el documento electrónico se sustituya por puntos suspensivos entre corchetes ([…]) la información que individualice al afectado … omissis…’.

Seguidamente, señaló la parte actora que previo al “(…) CONCURSO PÚBLICO (…)”, ingresó a la Administración Pública en el mes de agosto del año 1.991, específicamente a la Escuela Naval de Venezuela en la categoría de Cadete de la Fuerza Armada Nacionales ahora Fuerzas Armada Nacional Bolivariana, en fecha 5 de julio de 1995 egresó con el grado académico de Licenciado en Ciencias y Artes Navales mención Plantas Navales con grado de Alférez de Navío.

En el año 2011 previo concurso público ingreso a la Escuela Nacional de Fiscales del Misterio Publico, en el año 2012, ingresó nuevamente a la Administración Pública para ejercer el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Primera (61°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Precisó, que desde el año 2013, empezó a percibir “(…) por parte del Ministerio Publico, una Prima de Antigüedad de Empleados del Ministerio Publico, por los NUEVE (09) AÑOS Y ONCE (11) MESES Y SEIS (06) días de servicio en la Administración Pública como Oficial de Comando del Componente Armada de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y los CINCO (5) AÑOS Y VEINTISÉIS (26) días de servicio como contratado en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, “(…) mas (sic) no ha si los años de servicios equivalentes al hecho de haber prestado Servicio Militar lo cual implica dos (02) años de servicio a la Administración Pública”. (Negrilla texto Original).

En el mes de noviembre del año 2015, obtuvo el Certificado en el Programa de Formación para el ingreso a la Carrera Fiscal.

Indicó, que en el mes de noviembre de año 2015, previo los requisitos legales obtuvo el Título Universitario de Cuarto Nivel de ESPECIALISTA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL. En el mes de noviembre del año 2016 fue designado para desempeñar el cargo de Fiscal Vigésimo (20°) Nacional con Competencia Penal del Ministerio Público. Tal designación se dejo sin efecto en el primer trimestre del año 2016, “(…) motivado a casusas ajenas al debido servicio” (Negrilla texto Original).

Expresó, que para el mes de julio del año 2016, el Ministerio Público, le realizó una prueba de Evaluación de Servicio trastocando la realizado de su desempeño profesional e intentando desmoralizarlo, llegando al punto que el mismo Ministerio Público practicó nuevamente dicha evaluación de desempeño en señal de su errado actuar, sin embargo emprendió nuevas actuaciones dejando entrever que en las mismas se evidencia un claro abuso de poder o desviación del mismo. (Negrillas de este Tribunal).

Continúo narrando que, para el mismo mes de julio ya había cumplido veintiún (21) años de servicio en la Administración Pública de los cuales ha prestado un total de cuatro (04) años cuatro (04) meses y veintisiete (27) días en el Ministerio Público.

Señaló, que en el mismo mes de julio del año 2016, la Fiscal General de la República procedió a REMOVERLO y RETIRARLO de la Administración Pública, “(…) motivados a causas ajenas al debido servicio (…)” y violando con tal acto mis derechos humanos y constitucionales.

Culminó afirmando,
Que debió disfrutar del mes de disponibilidad mientras el Ministerio Público realizaba una verdadera gestión reubicación a los fines que el removido fuese designado a un cargo igual o de superior jerarquía. Así, a su decir la parte actora se apoyó en la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008, y en la sentencia N° 2009-40 dictada por la Corte segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009.

Añadió que, que la ciudadana Fiscal General de la República, “(…) motivada en causas ajenas al debido servicio público violento (sic) el derecho de quien recurre con el fin de castígame, lo cual pudiese subsumirse en alguno de los tipos penales descritos en la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, vigente para el momento de los hechos que hoy se denuncian”

Finalmente solicitó:

PRIMERO: Se declare NULA la Resolución signada bajo el N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016, en lo atinente al RETIRO de la Administración Pública (FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA (62°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (…)”.
SEGUNDO: Se ordene a la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a reincorporar al ciudadano abogado [...], al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el lapso de un (01) mes, periodo de disponibilidad, durante el cual el Ministerio Publico (sic) deberá hacer los trámites correspondientes, a los fines de la reubicación del recurrente en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su remoción, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes. Así como también, los demás pronunciamientos que correspondan conforme al ordenamiento jurídico venezolano y la doctrina legal vigente”.

DEL EMPLAZAMIENTO Y NOTIFICACIÓN:

En fecha 30 de noviembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional libró oficio de citación y notificación, los cuales fueron consignados positivos por el alguacil de este Tribunal en fecha 06 de febrero de 2017.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA:

Por su parte la representación judicial de la parte querellada, dio contestación a la presente querella funcionarial en fecha 27 de abril de 2017, alegando que:

En fecha 27 de abril de 2017, el abogado JOSÉ ÁNGEL MOGOLLÓN NAVARRO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.445, procediendo en este acto como sustituto de la Procuraduría General de la República, y en su condición de apoderado judicial del MINISTERIO PÚBLICO, presentó escrito de contestación al presente recurso, con base a los siguientes alegatos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada argumentó al respecto, que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por el ciudadano [...].

Por otra parte, respecto a lo señalado en relación a la presentación del concurso público que se dio para el mes de julio de 2011, éste ingresó a la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público para cursar el Programa de Formación para el Ingreso a Carrera Fiscal 2011-2012, de lo cual manifestó haberlo culminado siendo éste aprobado, y posteriormente a ello para el mes de marzo de 2012, obtuvo el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Primera (61) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entendiéndose así el ingreso a la Administración Pública con los beneficios derivados de la carrera administrativa.

Añadió el querellante que, su remoción de la Institución obedeció a causas ‘ajenas al debido servicio’ y se erigió como un ‘…castigo…’ impuesto a su persona situación que vulneró sus derechos constitucionales y se podría subsumir en alguno de los delitos tipificados en la ‘… Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, inhumanos o Degradantes…’. (Destacado del Original).

La representación judicial del organismo querellado consideró importante señalar que el carácter que ostentaba dentro de la Institución el ciudadano querellante, con el fin de determinar si su carácter era interino o temporal del cargo que ocupaba, y para ello analizó el régimen de la carrera administrativa dentro del Ministerio Publico, en el cual se distinguen rangos, características y escalas establecidas en la Ley Orgánica del Misterio Publico y en el Estatuto de Personal del Ministerio Publico.

Por la cual la representación judicial del organismo querellado transcribió en su totalidad el artículo 99 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio publico el cual señala que:
“(… omissis…)”

Artículo 99: El Fiscal o la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público y sus suplentes, mediante resolución que se publicará dos veces en un periódico de circulación nacional, con un intervalo de tres días continuos entre una y otra publicación. Dichas publicaciones deberán indicar el cargo a proveerse mediante concurso, la circunscripción judicial en la cual deberá desempeñarse el mismo, el artículo o artículos de la Ley Orgánica del Ministerio Público contentivos de los requisitos de elegibilidad del cargo objeto de concurso, los documentos que deben adjuntarse a la inscripción, la fecha límite para consignarlos y el lugar donde debe procederse a la inscripción.

Con lo que culmino alegando que, “(…) solo ingresaran a la carrera fiscal aquellos aspirantes que haya superado las pruebas del concurso público de oposición (…)”, lo antes transcrito señalo que está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a lo que añadió el contenido del artículo 3 de la Gaceta Oficial N° 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2016, en el cual se establece que cargos se consideran de carrera y libre nombramiento y remoción, culminado que queda claro que para ingresar a la carrera fiscal es necesario aprobar primeramente el concurso público de credenciales y posteriormente el de oposición.

Aclaro que, para la fecha 1° de marzo de 2012, ingresó el ciudadano querellante al Ministerio Publico ostentando el cargo de Fiscal Auxilia Interino, adscrito a la Fiscalía Sexagésima Primera (61) del Ministerio Público, según Resolución N° 2016, de fecha 27 de febrero de 2012, (véase folio 47), del expediente administrativo, a lo cual destacó que en el expediente administrativo no reposa documental con la que se acredite que la parte actora hay ingresado con el cargo de Fiscal Auxiliar ni al de Fiscal Provisorio ejercidos posteriormente, a través de la aprobación del respectivo concurso de oposición, por lo que señalo que el ingreso del recurrente no fue por la aprobación del respectivo concurso público.

La presentación judicial del organismo querellado explicó los tres tiempos existentes con relación a la tipificación de los funcionarios esto es:
1. Referido a los ingresos generados antes de la vigencia de la actual constitución, los cuales eran regulados por la Ley de Carrera Administrativa
2. Referido a los ingresos realizados después de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dichos funcionarios no serán catalogados como de carrera porque su entrada no estuvo sujeta a un concurso de carrera administrativa
3. Referido por aquellos funcionaros cuyo ingreso se materializó después de la entrada en vigencia de la nueva constitución y posteriores a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cuales son catalogados como ingresos irregulares o viciados de nulidad absoluta.

En ese mismo orden de ideas, con carácter vinculante a su parecer señaló la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2007. Por lo que razona, la parte querellada que el ciudadano [...], “(…) ingresó al Ministerio Público el 01 de marzo de 2012, con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, su nombramiento se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posterior a la entrada de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) que dicho nombramiento constituye el ingreso a un cargo de carrera, además de considerarse un ingreso irregular, según lo tipificado en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entonces a su decir, no puede catalogarse como un funcionario de carrera, por cuanto debe de cumplir con ciertos requisitos, y el accionante ingresó mediante la designaciones suscritas por a Fiscal General de la República, y afirmó que “(…) podía ser removido y retirado del cargo sin necesidad de instruirle un procedimiento disciplinario, por cuanto no ingresó a la carrera mediante la aprobación de un concurso público (…), no gozaba del derecho de estabilidad inherente a los cargos de carrera”. Además que, mencionó el cargo por el cual fue removido lo ejerció de carácter Provisorio.

Hizo mención a que las designaciones anteriormente reseñadas fueron realizadas con carácter interino ó provisorio, al no haber existido un concurso público de credenciales y de oposición por lo que reitero que no ostenta la cualidad como funcionario de carrera, y en virtud de ello, la ciudadana Fiscal dicto tal acto en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que legalmente tiene atribuidas, inmersa en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, por lo tanto no existiría vulneración de las garantías constitucionales que protegían al accionante.

Explicó que dicho criterio fue reconocido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sentencia de fecha 29 de marzo 2007, Expediente N° 5343, (Caso: Verónica María Rosario Castellanos contra el Ministerio Público). También señalo el criterio explanado en la sentencia N° 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Caso: José Mercedes Sirit Montilla contra el Ministerio Público), igualmente mencionó la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, Expediente N° AP42-R-2008-001028 (Caso: Luis Enrique Charry contra el Ministerio Público.

Advirtió, que los cargos de “(…) FISCAL AUXILIAR INTERNO ni el de FISCAL PROVISORIO se encuentra establecido como un cargo de libre nombramiento y remoción en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, siendo que dentro de la Administración Pública sólo existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, de manera que, siendo que el cargo del querellante no es un cargo libre nombramiento y remoción de los establecidos en el artículo 3 Estatuto de Personal del Ministerio Público, ni fue calificado así al momento de su designación como “Fiscal Auxiliar Interino” o “Fiscal Provisorio”, los cargos ostentados por el recurrente es de carrera, no obstante, mientras no aprueben el respectivo concurso público para su ingreso, se encuentran ejerciendo funciones de manera interina o provisoria, es decir, con carácter temporal, por lo que tampoco tenía derecho a pasar a situación de disponibilidad, conforme a los artículos 16 y 17 del vigente Estatuto de Personal”.

Observó la parte querellante que el ciudadano [...] consignó constancia de trabajo emitida por la Alcaldía Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de mayo de 2012, donde consta que laboró para dicha Alcaldía como personal Contratado en la Dirección de Recursos Humanos desde 1° de mayo de 2007, hasta el 27 de febrero de 2012, y 2) los antecedentes de servicio de fecha 31 de octubre de 2016, emanado del Comando Naval de Personal de la Comandancia General de la Armada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Concluyó con el punto anterior expresando que: “(…) observa con asombro esta representación judicial el recurrente pretende se realicen gestiones para que sea reubicado en ‘(…) un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la remoción (…) esto es, alegando haber ejercido cargos de carrera previo al ingreso en el Ministerio Publico, pretende ser reubicado en el cargo de ‘ Fiscal del Ministerio Publico’ que sería el único cargo de carrera ‘similar’ al que ostentaba al momento de su remoción, esto es el de ‘Fiscal Provisorio’.

Cabe destacar que, la relación que hubo entre la Alcaldía Metropolitana y con el hoy querellante fue como personal contratado “(…) con lo cual mal podría pretender que dicha vinculación de orden laboral, pueda generar derechos de carácter funcionarial y, mucho menos, generen algún tipo de derecho a la estabilidad a favor del hoy recurrente, puesto que (…), el personal que éste vinculado con la administración pública en razón de un contrato de trabajo, queda excluido del régimen funcionarial”.

Alegó la parte recurrida que, “(…) de la revisión de los antecedentes por el tiempo de servicio prestado a la Armada venezolana, los cuales son de similar contenido al del documento que cursa en el expediente administrativo del ciudadano [...] (Vid. folio treinta y uno -31-), se evidencia que ingresó al mencionado organismo con el cargo de Alférez de Navío el día 05 de julio de 1995 y egresó con el cargo de Teniente de Fragata el día 13 de junio de 2005, acumulando una antigüedad de nueve (09) años, once (11) meses y ocho (08) días.

Sin embargo, del mismo documento se desprende que el ciudadano [...] egresó del cargo al pasar “(…) A RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA, SEGÚN RESOLUCIÓN Nº DG-031300 DEL 13JUN05, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 240 LITERAL “G” DE LA LEY ORGÁNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (LOFAN)”, lo cual significa que al haber egresado en virtud de la imposición de una sanción de orden disciplinario, se extingue la condición de funcionario de carrera que pudiere ostentar para aquel momento”.

Por lo cual pone en claro esta representación que, “(…) no corresponde otorgarle el mes de disponibilidad ni realizar gestión reubicatoria alguna en el presente caso, por cuanto: i) el cargo ejercido por el hoy recurrente no se corresponde con ninguno de los cargos de libre nombramiento y remoción a establecidos en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, siendo que ejerció sus cargos de manera interino y provisoria, respectivamente, esto es, de manera temporal, resultando por tanto inaplicable tal institución jurídica; ii) al haber pasado a retiro de la Fuerza Armada Nacional en virtud de la imposición de una medida disciplinaria, su condición de funcionario de carrera se extinguió, siendo que era necesaria la presentación y aprobación de un nuevo concurso público de oposición para poder ostentar de nuevamente tal condición y hacerse acreedor de los beneficios que de la misma se derivan, y; iii) ni en la Alcaldía Metropolitana de Caracas ni en el Ministerio Público ingresó con cargos de carrera, por lo cual mal podría pretender ser acreedor de derechos que solo corresponden a esta especial categoría de funcionarios”.

Conforme con todo lo anterior, queda demostrado que el hoy recurrente no ingresó a la carrera del Ministerio Público, por lo que su nombramiento como Fiscal Auxiliar tuvo carácter interino, y su designación como Fiscal principal fue de manera Provisoria, por cuanto, se insiste, no ingresó mediante la aprobación de un concurso público que es único medio idóneo consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna y por ende, no gozaba de los derechos constitucionales inherentes a un cargo de carrera, pues no tenía estabilidad ni se requería de la sustanciación de algún procedimiento administrativo disciplinario que conllevara a su destitución y en consecuencia, solicito se desechen las denuncias presentadas, pues resultan improcedentes todos los argumentos de nulidad esgrimidos por la parte actora en su escrito recursivo. Y así respetuosamente solicitamos sea declarado

De la Audiencia Preliminar

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2017, se fija para el quinto (5to) día de despacho, a las once de la mañana (11:00am) audiencia preliminar en la presente causa.

El 18 de mayo del 2017, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano [...], titular de la cédula de identidad Nº [...], inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 151.857, actuando en su propio nombre y representación, asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del abogado José A. Mogollón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.445, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público. La parte actora solicitó la nulidad del acto impugnado, ambos ratificaron sus escritos, la parte actora alegó que dicho acto fue dictado en desviación de poder y que lo que se cuestiona es el retiro de la Administración Pública, por cuanto se violó el debido proceso, la parte querellada sostuvo que la Fiscal General dictó el acto administrativo en pleno ejerció de sus funciones. La parte actora solicitó la apertura del lapso probatorio, asimismo en esa misa fecha, este Juzgado ordena la apertura del lapso probatorio.

De las Pruebas

En fecha 31 de mayo de 2017, se ordena agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 30 de mayo por el ciudadano [...], ya identificado, actuando en nombre propio y representación, constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles y anexo en cuarenta y seis (46) folios útiles.

En fecha 05 de junio de 2017, el abogado José Ángel Mogollón Navarro, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio Publico, interpone Escrito de Oposición de Pruebas.

El 8 de junio de 2017, este Tribunal se pronunció en relación a la admisibilidad de las pruebas promovidas, así como la pronunciación respecto al escrito de oposición consignado por la representación del Ministerio Público.

En fecha 13 de junio de 2016, el abogado [...], inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 151.857, actuando en su propio nombre y representación, apeló del auto de admisión de pruebas de fecha 8 de junio de 2017.

En fecha 14 de junio de 2017, se oyó en un solo efecto la apelación ejercida, instando a la parte recurrente consigné los fotóstatos necesarios para ser remitidos a la Alzada correspondiente.

De la Audiencia Definitiva

Mediante auto de fecha 28 de junio de 2017, este Juzgado fija audiencia definitiva para el quito (5º) día de despacho, a las once antes meridiem (11:00am)

El 10 de julio de 2017, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en este acto “(…) se deja expresa constancia de la comparecencia del ciudadano […], antes identificado parte querellante y del abogado José Mogollón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.445, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República. En este acto la parte querellante ratificó lo expuesto en su escrito libelar, asimismo alegó entre otros que en el expediente se ha probado que ingresó a la Administración Pública en el año 1991, que ingresó a la Escuela Fiscal en el año 2011 y posterior a la aprobación del programa de formación ejerció la jefatura de una dependencia Fiscal con competencia nacional y estadal; que el Ministerio Público omitió en el expediente administrativo lo relativo a los últimos cargos desempeñados y la última evaluación de desempeño efectuadas; que el acto administrativo impugnado fue producto de una retaliación política, por lo que solicita se declare con lugar en la definitiva el presente asunto, toda vez que considera el acto impugnado debe ser declarado nulo por violación del debido proceso y materializado a través de la desviación de poder, en consecuencia se ordene su reincorporación y que el tiempo que dure el juicio sea tomado como tiempo de servicio prestado al Ministerio Público. Por su lado el apoderado judicial de la parte querellada ratifica su escrito de contestación y expuso entre otros que no hubo violación del debido proceso por cuanto el actor no ingresó al Ministerio Público por concurso sino por nombramiento, que ingresó como Fiscal Auxiliar Interino y luego como Fiscal Provisorio, asimismo expresó que la Escuela de Fiscales tiene un procedimiento de selección para ingresar a la Institución Educativa y la aprobación de dicho proceso de formación es uno de los requisitos para participar en el concurso de oposición; que es totalmente falso que hubo desviación de poder en el uso de las funciones de la Fiscal General de la República, ya que ella tiene facultades para ello. En la Réplica la parte querellante acotó que hay un concurso de credenciales y oposición para ingresar al programa de formación de grado para el ingreso a la carrera Fiscal y que a su parecer ello constituye una presunción iuris tantum, que debe ser desvirtuada con el correspondiente procedimiento administrativo de destitución, que es un funcionario de carrera con reingreso a la carrera administrativa, (…)”.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada, entre el querellante ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO y el MINISTERIO PÚBLICO, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este sentido, observa este Tribunal que la presente querella funcionarial

Así las cosas, este Tribunal observa que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo alegado por la querellante:

A priori, considera este Tribunal establecer que:

En el caso que nos ocupa se observa que el mismo se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano [...], titular de la cédula de identidad Nº [...], inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 151.857, actuando en su propio nombres y representación contra la Resolución N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016, contentiva de la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de FISCAL PROVISORIO E LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA 62° del MINISTERIO PÚBLICO del Área Metropolitana de Caracas, notificado el día 28 de julio de 2016, mediante Comunicación N° DSG-39.783, suscrita por la Fiscal General de la República. Como punto previo solcito se suprima de la sección denominada “TSJ REGIONES”, “(…) que forma parte integral del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS 2000, se suprima de tal publicación digital o electrónica cualquier dato o información que permita la individualización con el ciudadano [...], titular de la cédula de identidad N° [...] y en su lugar se coloque puntos suspendidos entre corchete ([…]), (…)”, al respecto quien acá suscribe se permite traer a la presente lo transcrito en el artículo 60 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también lo expresado en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
“(…omissis…)”

Artículo 60: Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Con las normas citadas afirma y se reitera que nuestro compendio de leyes se protege la vida privada y la información de éste, referente al entorno personal, que ninguna injerencia arbitraria es no justificada, que podrá solicitar con respecto a sus datos que sea limitados en cuanto a su difusión.

En relación con lo anterior quien juzga se permite traerte un extracto de la sentencia N° 745/2010 que:

“(…) Es así como, entre los intentos para definir la delimitación del derecho a la intimidad la doctrina constitucional destaca la teoría de las esferas, de factura alemana, según la cual, grosso modo, se distinguen varios ámbitos de acción del individuo: el centro más cercano al individuo corresponde al secreto; la periferia atañe a la individualidad de la persona; y, entre ambas, una intermedia referida la intimidad, en la que se sitúa todos aquellos aspectos que se desean mantener al margen de la injerencia de terceros (…)”

El hecho es que toda regulación o actividad vinculada al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal se comporta como la garantía de que los datos serán utilizados para fines concretos, con el consentimiento del interesado o como consecuencia ó de algún fundamento legítimo, previsto legalmente (Vid. fallo N° 1318/2011), pues, al formar parte del ámbito privado de la persona, su tratamiento debe estar sometido a restricciones concretas de la ley. Así lo ha sostenido la Sala en la sentencia N° 1335 de 4 de agosto de 2011 (caso: Mercedes Josefina Ramírez), en la que precisó, respecto de los datos contenidos en una historia clínica, lo siguiente:

“(…) Sobre ese particular debe dejar claro esta Sala que el manejo de datos en especial los contenidos en una historia médica debe hacerse bajo los más estrictos controles de confidencialidad y privacidad, y su contenido no debe ser divulgado, más en el entendido que los datos personales y sensibles de una persona constituyen su patrimonio más genuino y auténtico, y como dueño y titular absoluto de toda esa información; solo éste puede otorgar permiso para su uso y tratamiento (…)”.

Así pues, lo precisó la Sala Constitucional en la decisión N° 344 del 24 de febrero de 2006 (caso: Patricia Poleo Brito), al señalar la importancia de este medio de información y divulgación para el conocimiento de los casos en el foro jurídico; aunque también advirtió que tal publicidad podría conllevar peligros o posibles transgresiones a derechos fundamentales, por lo que el operador de justicia debía ser cauteloso con lo publicado. En dicho fallo, se lee:

“(…) El contenido de todas las decisiones de este Máximo Tribunal, en cada una de sus Salas, es publicado a través de su portal www.tsj.gov.ve. Este sitio electrónico ha contribuido notablemente a la divulgación de la doctrina jurisprudencial que de él ha emanado, permitiendo su rápido y efectivo conocimiento por parte de sus usuarios. La importancia de este mecanismo de difusión, radica precisamente en esta finalidad didáctica, antes que mecanismo extraoficial para dar a conocer a las partes el resultado de sus litigios. Sin embargo, ha de reconocerse que esa misma publicidad puede poner en peligro derechos fundamentales de las personas que intervienen en los juicios que dan lugar a las sentencias de este Supremo Tribunal. Así, por ejemplo, y en lo que atañe a esta Sala, profesionales del Derecho han solicitado que se retiren de Internet aquellas sentencias en las cuales se les ha efectuado un grave apercibimiento, con el objeto de proteger su derecho a la reputación. También se ha dado el caso de quienes, afectados por una grave enfermedad, formulan pedimentos semejantes con miras a proteger su derecho a la vida privada y, por vía de corolario, evitar las consecuencias adversas de la discriminación que podría producirse si esa información personalísima y –en contra de su voluntad- se hiciere pública.
Entendiendo que reclamos de esta naturaleza resultan plenamente legítimos, la Sala ha satisfecho los mismos excluyendo su difusión a través del sitio electrónico de este Máximo Juzgado, dando de baja del mismo a diversas sentencias. Pero esa solución, si bien protege la esfera de intereses particulares de quien pudiera sentirse afectado, priva también al colectivo de usuarios del sistema de justicia del conocimiento acerca de los criterios aplicados en esas causas. Piénsese, en cuanto al primer ejemplo dado, lo útil que resultaría dar cuenta al gremio de Abogados sobre aquellas conductas reprochadas por este órgano jurisdiccional, para así evitar su innecesaria proliferación.
Estas consideraciones, conducen a la Sala a replantear su proceder frente a casos como los planteados. Así, en aquellas decisiones que puedan contener información con carácter sensible y que pongan en peligro derechos fundamentales de la persona, a petición de parte interesada o aún de oficio, para que tenga lugar la publicación electrónica de una determinada sentencia, se ordenará que sea suprimido de su texto cualquier dato o información que permita la individualización del afectado, sustituyéndose por puntos suspensivos entre corchetes ([…]) tales menciones. Con este mecanismo, a la vez que se protege a los particulares afectados, se preserva la señalada función pedagógica de portales como el de este Supremo Tribunal, permitiendo a la colectividad el amplio conocimiento acerca de sus criterios judiciales. En el caso de autos, la Sala está consciente de que la accionante acudió ante esta sede constitucional con el objeto de salvaguardar sus derechos al honor y la reputación presuntamente vulnerados por la información delatada. Por ello, como quiera que en la parte narrativa de esta decisión se reprodujo parcialmente el contenido de la atacada nota periodística y con la finalidad de preservar los mencionados derechos constitucionales, con el fin de evitar la difusión de la información señalada como lesiva, sustitúyanse en la versión electrónica de este documento –en la forma arriba indicada- los datos personales de la presunta agraviada y de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el contenido de esta decisión. Así se decide

Es por lo anteriormente transcrito y por lo expuesto en el escrito libelar del expediente judicial por la parte actora donde afirma que: “(…) El 13 de junio del año 2005 egrese de la Administración Publica (sic) por causas ajenas a mi voluntad, situación que fue ventilada por ante el Poder Judicial Venezolano, tal y como pude apreciarse de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Superno de Justicia, N° 453 de fecha 17-04-2015 (…)”. Estas consideración, quien juzga se replanteará “(…) su proceder frente a casos como los planteados. Así, en aquellas decisiones que puedan contener información con carácter sensible y que pongan en peligro derechos fundamentales de la persona, a petición de parte interesada o aún de oficio (…)”.
En el caso de autos, quien Juzga está consciente que el accionante acudió ante éste Órgano Jurisdiccional con el objeto principal de salvaguardar sus derechos al honor y la reputación presuntamente vulnerados por la información antes delatada. Por ello, que se ordena se sustituya en la versión electrónica de este documento –en la forma arriba indicada- los datos personales del ciudadano actor. Es por lo que quien juzga acuerda lo solicitado por la parte actora. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a realizar pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido no sin antes destacar:

Trayectoria Laboral en la Administración Pública

Se observa del expediente judicial, que la hoy querellante presentó su records en la administración pública esto es:

a) Junio 2005, reitero de la administración por medida disciplinaria.
b) Mayo 2007, ingresó como personal contratado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano.
c) Julio 2011, ingresó a la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.
d) Febrero de 2012, fue designado como Fiscal Auxiliar Interino, en la Fiscalía Sexagésima Primera (61°), según Resolución N° 216. (Véase folio 47 expediente administrativo).
e) Noviembre de 2012, obtuvo el Certificado por haber aprobado el Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal.
f) En el Año 2013, comenzó a percibir prima de antigüedad.
g) En el 2016, fue designado en el Ministerio Público como Fiscal Vigésimo (20°) Nacional con competencia Plena de Ministerio Público.
h) Julio de 2016, es removido y retirado de la Administración Pública.

De fondo del asunto:

Ahora bien, una vez realizada las consideraciones anteriores, ab initio, resulta pertinente delimitar y revisar los vicios denunciados que en el presente caso tenemos 1.- Abuso de poder, 2.- desviación de poder:

Del Abuso de Poder
La parte actora afirmó que en la decisión de destituirle y retirarlo es por abuso de poder ó desviación del mismo, se evidencia igualmente del escrito libelar, que la parte actora denunció que en el acto recurrido la administración incurrió en abuso de poder, tipificado en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que todos los vicios que afecten la constancia, apreciación y calificación de los presupuestos de hecho, dan origen a vicios en la causa.
Ello así, se permite observar quien juzga, que la figura de abuso de autoridad puede ser encuadrada dentro de aquellos supuestos en que la Administración Pública, hace un uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la Ley, así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentenciado “(…) para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente (…)” (Vid. Sentencia Nº 819 de fecha 4 de junio de 2009).
Siendo menester resaltar que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, Caso: Leoncio Antonio González Flores Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional, se pronunció en relación a estos dos vicios del acto administrativo, esto es falso supuesto y abuso de poder, específicamente en cuanto al vicio de abuso o exceso de poder, expresó:

“…a) El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación…”

Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando la administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, erra en su calificación.

Por su parte, el autor José Araujo-Juárez, en su obra “Derecho Administrativo Parte General”, expresó:

“(...) el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia, (Op. Cit. Pp. 580)” (Negrilla y Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, afirma la parte querellada que el ó los cargos desempeñados por el recurrente, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, pues no ingresó mediante aprobación del concurso público de oposición a que alude el ordenamiento jurídico, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos, y, en consecuencia, no tenía la estabilidad en el cargo, tales términos están consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en tales artículos se deja en claro que la Fiscal General de la República está facultada para sustituir, remover o retirar a aquel funcionario que este dentro de su cargo, por la Fiscal General de la República.

Así mismo, en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esta juzgadora se permite transcribir dichos artículos los cuales establece que:

“(… omissis…)”
Unidad de Criterio y Actuación
Artículo 6. El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

“(… omissis…)”
Artículo 25:
3°. Designar a Vicefiscal o a la Vicefiscal General de la República, previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; a los directores o a las directoras del Despacho, a los o a las fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público, según el procedimiento establecido en esta Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual manera determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones. (Negrillas de este Tribunal).

Por lo que quien juzga aprecia que dentro de las atribuciones de la ciudadana Fiscal se encuentra las potestades estatutarias, tiene legalmente atribuidas y están contenidas dentro del marco jurídico que así regula actuaciones contenidas, y por lo tanto, no se evidencia que en la presente causa exista el vicio de abuso de poder, por consiguiente de acuerdo a los consideraciones de hecho y derecho expuesto este Despacho Judicial desecha la denuncia alegada. Así se decide.

De la desviación de Poder
En lo alusivo a este punto, el abogado de la parte querellante denunció el vicio por desviación de poder, manifestando lo siguiente: “En el mes de julio del año 2016, el Ministerio Público, le realizó una prueba de Evaluación de Servicio trastocando la realizado de su desempeño profesional e intentando desmoralizarlo, llegando al punto que el mismo Ministerio Público practicó nuevamente dicha evaluación de desempeño en señal de su errado actuar, sin embargo emprendió nuevas actuaciones dejando entrever que en las mismas se evidencia un claro abuso de poder o desviación del mismo.” (Negritas, subrayado de este Tribunal).
En lo relativo al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (Caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“…la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…” (Resaltado del Tribunal).

Del criterio jurisprudencial citado alusivo al vicio de desviación de poder, se observa que el mismo se manifiesta en los siguientes supuestos:
• 1° Cuando un funcionario actuando dentro de su competencia y atribución dicta un acto para un fin distinto;
• 2° Cuando el acto dictado no está conforme con el fin establecido por la Ley;

Ahora bien, en relación al primer supuesto, se observa que la Coordinadora Nacional de Recursos Humanos dictó el acto administrativo a través del cual se le notificó al ciudadano […], que la Fiscal General de la República había resuelto removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio mediante Resolución N° 1239, de fecha 28 de julio de 2016 y fue notificado mediante oficio N° DSG-39.783, “(…) en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y en uso de la atribución establecida en el numeral 1 del artículo 25 eiusdem, (…) resolví REMOVERLO Y RETIRARLO del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargo que por Resolución N° 214 de fecha 24/02/2014, venía desempeñando desde el 05 d marzo de 2014 De ahí, resulta entonces clara la atribución de dicha autoridad administrativa para dictar el acto objeto de estudio, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio.
Respecto al segundo supuesto, se observa que la Administración para dictar el acto objeto de impugnación se fundó en las disposiciones legales prevista en el “(…) artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2015, señala que ‘Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, el cual se regirá por las normas que al efecto se contemplan en a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Misterio Publico, las normas del presente Estatuto y en la normativa interna que al efecto dicte el o la Fiscal de la República’, dichas disposiciones facultan plenamente a la Administración para dictar tales resoluciones tal como ocurrió en el presente caso.
En cuanto al deber de probar que el acto administrativo persiga una finalidad distinta, se evidencia que la denuncia del querellante, no estableció específicamente de qué forma el acto recurrido persiguió una finalidad diferente a la prevista por la Ley, sino que dicha denuncia la refirió de forma genérica e indeterminada y sin prueba alguna, sustentándola en que “sin embargo emprendió otras actuaciones dejando entrever claramente que en las mismas se evidencia un claro abuso de poder o desviación de poder”, lo cual no se configura al vicio denunciado, razón por la cual esta Juzgadora desestima tal alegato. Así se declara.-

Ahora bien, debe destacar quien suscribe que el querellante hizo mención que laboró en calidad de CONTRATADO en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, (véase folio 24), a lo que la representación judicial del ente querellado arguyó (véase folio 63), que “(…) se observa que el ciudadano […] consignó i) constancia de trabajo emitida por la Alcaldía Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de mayo de 2012, donde consta que el hoy recurrente laboró en esa Institución ‘… como personal CONTRATADO en la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, (…)”, “(…) observa con asombro esta representación judicial que el recurrente pretende se realicen gestiones para que sea reubicado en ‘… en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que ocupada para el momento de la remoción (…), esto es, alegando haber ejercido cargos de carrera previo al ingreso en el Ministerio Publico, pretende ser reubicado en el cargo de ‘Fiscal del Ministerio Público’ que sería el único cargo de carrera ‘similar’ al que ostentaba al momento de su remoción, esto es el de ‘Fiscal Provisorio’. Por lo cual para quien juzga la representación judicial del ente querellado quiere aseverar que el hoy recurrente quisiera cambiar el estatus que tenia dentro de la Alcaldía, por el contrario el querellante afirmó en su escrito libelar como en el de reforma que su cualidad dentro de esa Institución era en la figura de CONTRATADO, por lo tanto siendo que el contrato no es una forma de ingreso a la administración pública, quien decide se ve forzada a desechar lo expresado por sustituto del Ministerio Público. Así de decide.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el hoy querellante señaló que, debió disfrutar del mes de disponibilidad mientras el Ministerio Público realizaba una verdadera gestión reubicación, a los fines que el removido fuese designado a un cargo igual o de superior jerarquía.

Esto nos lleva a que quien hoy recurre expresó en fecha 13 de junio de 2005, según Resolución N° DG-031300, egresó de la Administración Pública, específicamente de la Escuela Naval de Venezuela, y pasó a situación de Retiro por Medida Disciplinaria, con un tiempo de servicio de (9) años (11) meses y (8) días, por causas ajenas a su voluntad, situación esa que fue ventilada por ante el Poder Judicial, en la Decisión N° dictada en fecha 17 de abril de 2015, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. A lo cual la parte recurrida expresó que “(…) lo cual significa que al haber egresado en virtud de la imposición de una sanción de orden disciplinario, se extingue la condición de funcionario de carrera que pudiere ostentar para aquel momento”.

Sin embargo, es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia en materia funcionarial, que la cualidad de funcionario de carrera administrativa es una condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere la misma no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, ni porque el mismo egrese de la Administración Pública. En el último de los casos, el funcionario de carrera retirado puede reingresar al régimen de la carrera administrativa en un cargo de carrera administrativa; figura está que no es más que el derecho del empleado público de volver a formar parte del personal activo al servicio de la Administración Pública Nacional.

En efecto, el funcionario público que adquirió cualidad de funcionario de carrera administrativa y que se separa de la Administración tiene derecho a reingresar, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley de Carrera Administrativa conjuntamente con el artículo 213 del Reglamento General de dicha Ley.

En armonía de lo anterior, es criterio de este Tribunal mediante sentencia S/N, dictada en fecha 02 de abril de 2007, (caso: Carmen García Burguillos vs Ministerio del Poder Popular para la Educación), expresó:

“(…) Es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia en materia funcionarial, que la cualidad de funcionario de carrera administrativa es una condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere, salvo en los casos de destitución, no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o porque egrese de la Administración Pública. En este último caso, conforme al artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aún vigente-, el funcionario de carrera retirado puede reingresar al régimen de la carrera administrativa en un cargo de carrera administrativa; figura está que no es más que el derecho del empleado público de carrera no destituido de volver a formar parte del personal activo al servicio de la Administración Pública Nacional. (…)”.

Precisado lo anterior, dado que el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo, ingreso al Ministerio Publico como Fiscal Auxiliar Interino y egreso como Fiscal IV Provisorio, es decir de libre nombramiento y remoción, laboro en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en condición de contratado, y que su retiro del cargo de carrera del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se debió a una medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el literal g) del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, resulta forzoso para quien suscribe declara FIRME la Resolución N° 1239 de fecha 28 julio de 2016, emanada del Ministerio Publico, en consecuencia, SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

V
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero Estadal en lo Contencioso Administrativo de la circunscripción judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1.- PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano […], titular de la cédula de identidad Nº V-[…], actuando en su propio nombre y representación inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº […], contra Resolución signada bajo el N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016, en lo atinente al RETIRO de la Administración Pública (FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA (62°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
2.- SEGUNDO: FIRME la Resolución signada bajo el N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016, dictada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de agosto del Dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

La Jueza Provisoria,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
La Secretaria,

MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ CASTRO.

En esta misma fecha siendo las doces y treinta de la tardes (12:30 am), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,

MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ CASTRO.

Exp. 7428
SJVES/MJMC