REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Expediente. Nº AP71-R-2021-000086 PARTE ACTORA: Ciudadano GUSTAVO ENRIQUE PAGES ACOSTA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-6.563.655. APODERADA JUDICIAL DE LA ACTORA: Abogada DÉBORA LISET ESPINOZA RIVERA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 97.036. PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros: V-6.500.443, V-11.313.461, V-6.397.040 y V-9.064.017, respectivamente. APODERADO JUDICIAL DEL CO-DEMANDADO GUSTAVO MENDOZA: Abogado GUIDO MEJIA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 117.051. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Apelación). I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.- Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior, el conocimiento de la presente causa, a los fines de decidir el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 04 de mayo del 2021, por la abogada DÉBORA LISET ESPINOZA RIVERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de mayo del 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde declaró ordenó la SUSPENCIÓN de las medidas cautelares acordada mediante sentencia de fecha 09 de diciembre de 2020, sobre los bienes de la parte demandada. Oído el recurso de apelación en un solo efecto, mediante auto de fecha 07 de Junio de 2021, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió en fecha 08 de Junio de 2021, dejándose constancia de ello mediante nota de secretaria de fecha 09 de Junio del año 2021. Por auto de fecha 09 de Junio del 2021, se le dio entrada al expediente, fijándose el termino de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, vencido dicho termino, comenzaría a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para la formulación de las observaciones, concluido este, correría el lapso de treinta (30) días consecutivos, siguientes para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de junio de 2021, la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes, constante de veintisiete (27) folios útiles, y anexos constante de tres (03) folios útiles. Asimismo, en esta misma fecha la representación judicial de la parte co-demandada consignó escrito de informe constante de once (11) folios útiles, y anexo constante de seis (06) folios útiles. Posteriormente, en fecha 06 de julio del 2021, la representación judicial de la parte co-demandada, consignó escrito de observaciones constante de ocho (08) folios útiles. Mediante escrito de fecha 07 de julio del 2021, constante de ocho (08) folios útiles, la representación judicial de la parte recurrente procedió a realizar observaciones a los informes presentados por su contraparte. Encontrándonos dentro del plazo para dictar sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación: II SINTESIS DE LA CONTROVERSIA. Se inició esta causa en virtud de la demanda interpuesta el 30 de noviembre del 2020, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada DEBORA L. ESPINOZA R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora GUSTAVO ENRIQUE PAGES ACOSTA en contra de los ciudadanos ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑO MORAL. En fecha 01 de diciembre de 2020, el Juzgado de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda ordenando la apertura del Cuaderno de Medidas Cautelares, Posteriormente mediante sentencia interlocutoria de fecha 09 de diciembre de 2020, declaró: “PRIMERO: DECRETAR LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble que a continuación se detallan: ubicado en la siguiente dirección: entre la Quinta y Sexta Transversal, de la Urbanización Altamira, Registro en el Registro Publico (sic) del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el numero (sic) 2011.5301, asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el numero (sic) 240.13.18.1.77.33 y correspondiente al Libro de folio Real del año 2011 Propiedad de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ENDO2009, C.A., domiciliada en la ciudad de caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, Municipio Libertador, el 09 de julio de 2009, bajo el numero (sic) 34, Tomo 59-A. (…) SEGUNDO: Se decreta la solicitud de medida preventiva de SECUESTRO sobre los bienes de FERTILAB correspondiente al inventario de bienes ubicados en los pisos 11, 7 y 3 de la Clínica Ávila. TERCERO: se decreta MEDIDA INNOMINADA, en el presente asunto y en tal sentido se ordena la designación de dos ADMINISTRADORES JUDICIAL AD-HOC, (…) La gestión de estos auxiliares de justicia consistirá en: A) Instalar y poner en marcha un sotfware para facturación, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, control de citas, costos, nomina, bancos, contabilidad y otros. Todo ello, con la finalidad de depurar la administración existente y tomar el control de ingresos y gastos B) Examinar los años 2017, 2018, 2019 y 2020 con la finalidad de establecer con claridad cuales fueron los ingresos, costos y gastos de ambos años. C) Establecer el control interno contable, mediante manuales de normas y procediemintos D) Abrir un fideicomiso (cuenta en dólares) en el BCV a fin de depositar los ingresos en efectivo que se persivan y una cuenta corriente en bolívares con su punto de venta, a fin de recibir las transferencias y pago en bolívares. E) Todas aquellas acciones que sean necesarias para la buena administración actual, así como lo necesario para proceder a la verificación o auditoria de los años indicados en el punto b). CUARTO: se decreta MEDIDA INNOMINADA en el presente asunto y en tal sentido se ordena a los demandados ciudadanos ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, lo que a continuación se describe: 1.-Que sea expedida al ciudadano Dr. GUSTAVO ENRIQUE PAGES ACOSTA, la clave de la cuenta de instagram, @somosfertilab, a los fines que mientras se decide la controversia, tenga acceso a la red social instragram para publicar información relativa a su trabajo como profesional de la medicina y todo ello que sea de interés para sus pacientes. 2.- Que mientras dure la controversia, el personal que labora en fertilab brinde información a las diferentes pacientes tanto de manera telefónica como de manera personal, en redes sociales o por correo electrónico sobre los días en que el Dr. GUSTAVO PAGES estará pasando consulta con la consecuente incorporación en el sistema de control de citas, así como en el respectivo libro (…) En fecha 27 de abril del 2021, mediante escrito presentado por el co-demandado ciudadano GUSTAVO ADOLFO MENDOZA ALBÁN, asistido por el abogado GUIDO FRANCISCO MEJIA LAMBERTI, procedió a realizar oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha 09 de diciembre de 2020. Seguidamente en fecha 03 de Mayo de 2021, el Juzgado de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual suspendió las medidas cuatelares decretadas mediante sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2020. En virtud de la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte actora, corresponde a este Juzgador, analizar si la referida decisión es ajustada a derecho. Lo anterior constituye una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado resuelta la controversia. III MOTIVOS PARA DECIDIR Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera oportuno este Juzgador, pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del presente asunto. En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil, establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”. De conformidad con lo anterior, observa ésta Alzada, que la sentencia interlocutoria contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta ésta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. ASÍ SE ESTABLECE. -.De la sentencia apelada.- El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Suspendió las Medidas Cautelares dictada sobre los bienes de la parte demandada, ordenando la reposición de la causa fundada en la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República, pues al tratarse según sus consideraciones de un Servició Público de Salud en el cual tiene interés la República, son aplicables las prorrogativas a que se contrae el Decreto de Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. -DE LOS INFORMES- La representación judicial de la parte demandante en su escrito de informes de apelación, señaló que, en materia Judicial la Procuraduría General de la República tiene funciones específicamente dirigidas a proteger los intereses patrimoniales de la República, por lo que –a su decir- considera que el Juzgado de Primera Instancia no señaló de manera precisa las razones por las cuales considera que los intereses patrimoniales de la República se vean afectados al demandar de manera persona a los ciudadanos ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, quienes en conjunto forman parte integrante del Grupo Médico Fertilab del cual también forma parte su representado. Alude que la actividad que desarrollan los médicos demandados en el Grupo Médico Fertilab, es ejercida en tres Consultorios Médicos los cuales asisten las pacientes de manera voluntaria a los fines de hacerse revisiones ginecológicas, controles médicos obstétricos y practicarse procedimientos de reproducción asistida, que si bien ostentan importancia para el bienestar de las pacientes, no es una institución pública de salud y mucho menos existe algún interés público de la República, más allá del cumplimiento de las normas a las que obviamente se encuentran sujetos para la realización de sus actividades, por lo que –a su criterio- la República poco o nada tiene que ver con los actos de comercio que allí se efectúan, pues para ello, dispone de una gama de normas que rigen las relaciones de las personas jurídicas de derecho privado y en consecuencia, siempre que se cumplan esas normas el estado participa en esa relación jurídica en su función reguladora y no en una suerte de sociedad que haga que los actos que aquella (FERTILAB) realice lo puedan afectar en el patrimonio de la República, resultando evidente que la actividad que desarrollan los médicos demandados ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, y en particular el motivo por el cual se les demanda en nada afecta a los intereses de la nación, ya que al analizar el contenido de la demanda se puede observar que se trata de una acción por Cumplimiento de Contrato y cuya eventual condena afectaría de manera exclusiva el patrimonio de los demandados, quienes según los argumentos expuestos por su representado han incurrido en una serie de omisiones que a su vez han afectado gravemente los derechos e intereses del ciudadano GUSTAVO PAGÉS. Argumentó que la ejecución de las Medidas Cautelares acordadas persiguen el aseguramiento de una eventual contumacia por parte del demandado ante una inminente posibilidad de resultar perdidosos al final del juicio, así como evitar el deterioro de los bienes que se encuentran en el referido Consultorio Médico y demás espacios donde ejercen la actividad de la medicina tanto los demandados como su representado, ya que el daño realizado a su representado es irreparable y una condenatoria a los demandados resultaría apenas simbólica en contraposición con todo lo que éste ha perdido hasta ahora. Destacó la ligereza con la que el Tribunal de Primera Instancia suspendió todas las Medidas Cautelares que en su oportunidad acordó dejando a su representado desprovisto de las herramientas para asegurar las resultas del juicio ya que su intensión es resarcir el daño ocasionado al demandante y la ejecución de las medidas suspendidas constituyen parte importante de su pretensión. Asimismo, señaló que siendo que el Juez de Primera Instancia consideró erradamente que los bienes de los demandados no deben ser objeto de Medidas Cautelares, entonces resulta incongruente y violatorio de los derechos de su representado, el hecho de que haya suspendido la Medida Cautelar de los Administradores Ad-Hoc, quienes tienen como principal función, la de proceder a participar activamente en la Administración del Grupo Médico Fertilab, a los fines de detectar inconsistencias y asegurar los recursos provenientes de las medidas que desarrolla el referido Grupo Médico del cual tanto el demandante como los demandados son parte. Señaló que aunque esta sea una causa joven, la pretensión en sí, dicta de casi cuatro (4) años, en los cuales de manera extrajudicial su representado ha solicitado a los demandados la rendición de las cuentas del Grupo Médico, así como el pago de diversos aportes y dividendos, a los cuales los demandados se han negado se han negado taxativamente calificando de ladrón a su representado, por lo que contar con Medidas que aseguren el resultados de las resultas, son de suma importancia pues de lo contrario, tenemos el temor fundado que dichos estados de cuenta, balances y demás instrumentos contables y bancarios, pueden ser alterados, modificados o incluso desaparecidos, por tal razón insiste en que sea acordada la Medida Cautelar del nombramiento de los Administradores Ad-Hoc, los cuales realizaran las funciones propias de un administrador. Asimismo, insiste igualmente que sea restituida la Medida Cautelar de Secuestro, por cuanto la ejecución en nada afecta los intereses patrimoniales de la República y el aseguramiento de los bienes que allí se encuentran resultan de vitan importancia para esa representación judicial, de igual manera insiste en que sea restituida la Medida Cautelar Innominada consistente en que sea expedida a su representado la clave de la cuenta instagram @somosfertilab, a los fines que mientras se decide la controversia, su reprentado tenga acceso a la red social instagram a los fines de publicar información relativa a su trabajo como profesional de la medicina y todo aquello que sea interés para sus pacientes, ya que ante la aludida red social los demandados han emprendido una campaña de desprestigio en contra de su representado, la cual consta en los anexos que acompañaron el escrito libelar y cuya copia certificada del expediente de primera instancia se adjunta al presente escrito a los fines de que pueda verificar las flagrantes actitudes tendentes a despojar a su representado de todo cuanto a derecho le asista en el referido Grupo Médico. Concluye señalando en insistir la Medida Cautelar mediante la cual inste al personal que labora en FERTILAB le brinde información a las diferentes pacientes de su representado, tanto de manera telefónica como de manera personal, en redes sociales o por correo electrónico sobre los días en que el mismo estará pasando consulta con la consecuente incorporación en el sistema de control de citas, así como en el respectivo libro de citas y demás sistemas. Por su parte, la representación judicial de la parte co-demandada, mediante escrito de informe señaló que, la sentencia recurrida determinó correctamente que en el caso bajo estudio, hubo una quebrantamiento u omisión sustancial que amerita la reposición de la causa, por falta de notificación a la Procuraduría General de la República, siendo que la misma era absolutamente necesaria, puesto que las medidas decretadas en el presente juicio recaía sobre bienes e interés en los cuales estaba en juego, un servicio a la salud de la colectividad, lo cual es un servicio público, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que –a su decir- su representado junto al resto de los médicos demandados, prestan servicio de salud a la comunidad, servicios que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción bajo ninguna circunstancia y en caso de decretarse alguna medida contra centro de salud, las mismas no pueden ejecutarse sin la efectiva cooperación y coordinación de la Procuraduría General de la República, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2004, dictada en el caso seguido por la Clínica Vista Alegre, C.A.. Argumentó que tanto la legislación como la jurisprudencia son contestes en el carácter de servicio público que presta cualquier establecimiento que preste servicio de atención médica, como en efecto, ocurre en los consultorios 3, 7 y 11 de la Clínica Ávila, cuyos equipos sobre los cuales se ordenó la medida de secuestro, son utilizados por su representado y el resto de los médicos demandados, para los servicios de médicos de obstetricia, ginecología y fertilización asistida. Asimismo, alegó que la medida innominada de la designación de dos (2) administradores ad hoc, evidentemente también afectaría el servició público de salud que se presta en la actualidad en dichos consultorios, ya que los mismos intervendrían en los controles de facturación, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, control de citas, costos, nóminas, bancos y así tomen el control de ingresos y gastos de los honorarios médicos producidos por su presentado, entre otros, evidenciándose que dichas funciones si no son ejercidas de forma cónsona y apropiada, podría conllevar a la paralización total de las consultas médicas que programaron, por lo que –a su consideración- previo a la adopción y ejecución de la ilegal e inconstitucional medidas decretadas, era imperativo notificar a la Procuraduría General de la República a fin de garantizar que bajo ninguna circunstancia se pueda ver afectado el servicio público de salud con la ejecución de las medidas decretadas. -DE LAS OBSERVACIONES A LOS ESCRITOS DE INFORMES- En el lapso de observaciones a los informes, la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito realizando observaciones a los informe presentados por la representación judicial de la parte co-demandada, donde señaló que no existe ningún supuesto quebrantamiento u omisión de notificar a la Procuraduría General de la República, ya que –a su decir- la presencia de este asunto no afecta los intereses patrimoniales de la República, aunado a ello fundo que la aludida Procuraduría tiene como funciones específicamente dirigidas a proteger los intereses patrimoniales de la República, y en consecuencia sus actuaciones van dirigidas a proteger esa prorrogativa, siendo que en el presente caso tales no intereses se ven afectados o en modo alguno mermados por las resultas del procedimiento, pues aun cuando se le pretenda investir con alguna suerte servicio público a la actividad que realizan los médicos demandados, ellos son profesionales que atienden a quienes de manera voluntaria deseen practicarse algún procedimiento de reproducción asistida o realizarse un control ginecológico recibiendo como contraprestación a la práctica de ellos un pago, por lo que –a su consideración- no es intención proteger o solapar conductas omisivas por parte de los operadores de salud y los bienes que le pertenecen a los establecimientos de atención médica donde prestan servicios tanto los médicos demandados como su representado, no revisten el carácter de bienes públicos. Sigue señalando que, la ejecución de las Medidas cautelares acordadas, persiguen el aseguramiento de una eventual contumacia por parte de los demandados ante un inminente posibilidad de resultar perdidoso al final del juicio, así como evitar el deterioro de los bienes que se encuentran en el referido Consultorio Médico y demás espacios en donde ejercen la actividad de la medicina tanto los demandados como su representado. Concluye señalando que una de las medidas solicitadas y en un principio acordadas, fue el nombramiento de los Administradores Ad Hoc, los cuales tienen las funciones propias de un administrador que en nada afectaría el ejercicio de la actividad profesional de los médicos demandados y solo buscan proteger los derechos ampliamente vulnerados de su representado, quien ha sido violentado en sus mas elementales derechos e intereses, llegando a ser excluido de todo cuanto es necesario para el ejercicio profesional de su propia actividad en las instalaciones de los consultorios que ocupa el Grupo Médico, por lo que insiste en el hecho de que el libre ejercicio de la medicina en una consultorio médico privado por parte de un grupo de médicos no es un Servicio Público de Salud y en consecuencia la Procuraduría General de la República no puede participar en este proceso de ninguna forma y su notificación no es otra cosa que una dilación inútil e innecesaria del proceso. Por su parte, la representación judicial de la parte co-demandada, mediante su escrito de observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la parte recurrente, señaló que la representación judicial de la parte actora realiza un mal análisis de lo que es el carácter público que posee la actividad por ellos realizada, al señalar que dichas actividades no revisten el carácter de interés público, por la simple razón de que su representado como el resto de los demandados cobran honorarios por los servicios médicos desempeñados, por lo que–a su decir- dicho alegato es una concepción totalmente superada por nuestro ordenamiento jurídico y la Jurisprudencia patria, siendo que la aceptación de servicio de interés público ha ido evolucionando adaptándose al contexto de la economía libre de mercado, permitiendo así que los particulares desarrollen actividades de servicio de interés público en aras de ayudar al estado en la prestación de dichos servicios, puesto que el gran desarrollo de la humanidad y de la sociedad. Le hace al Estado imposible garantizarle la prestación absoluta de dichos servicios a la colectividad. Asimismo, arguyó que poco importa si el servicio prestado por un particular que cobre una remuneración a cambio de ese servicio, lo que importa es la naturaleza de dicha actividad, la cual es prestada a toda la colectividad y que es necesaria para el público en general, por lo que de ser afectado los bienes con los cuales se le presta dichos servicios, se vería afectado es la prestación del servicio de salud que prestan, por tal razón, el legislador no distinguió entre uno u el otro, siendo que serán bienes afectados a un servicio público, los utilizados para la prestación del servicio médico, independientemente si se encuentra en un hospital o en una clínica, la consecuencia es la misma. De igual manera, y con respecto a la correcta suspensión de las medidas preventivas declaradas por el Juzgado de Primera Instancia, alegó la representación judicial de la parte co-demandada en su escrito de observaciones, que considera que la parte actora no entiende la magnitud de la norma prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual busca evitar a toda costa que la ejecución de cualquier medida preventiva conlleve a la paralización o suspensión de un servicio de interés público. Asimismo, alegó que la designación de dos (02) administradores ad hoc, también afectaría el servicio público de salud que se presta en los consultorios ya que los mismos intervendrían en los controles de facturación, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, control de citas, costos, nóminas, bancos y así tomen el control de ingresos y gastos de los honorarios médicos producidos por su presentado, entre otros, evidenciándose que dichas funciones si no son ejercidas de forma cónsona y apropiada, podría conllevar a la paralización total de las consultas médicas que programaron. PUNTO PREVIO.- .-De la Reposición de la causa- Como Punto Previo, pasa ésta alzada a realizar ciertas consideraciones, referidas a la reposición de la causa decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se basó en virtud de la falta de notificación de la Procuraduría General de la General de la República, por ser medidas que afectan el servicio público de la salud. En este sentido, entiende quien suscribe, que si bien es cierto el artículo 110 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la causal de Reposición de la causa cuando falta la notificación de la Procuraduría General de la República, no es menos cierto que, en materia cautelar el mismo Decretó Ley, estableció los pasos que se debe utilizar al momento de decretar una medida, señalando en su artículo 111 lo siguiente: Artículo 111: Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que la entidad pública o privada que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En estos casos el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado. (…) Se desprende de la norma anteriormente transcrita, como de manera clara y precisa, cuando como en el caso que nos ocupa, se dicte Medida Cautelar de Secuestro contra bienes de entidades públicas o privada, que presten un servicio de interés público, debe antes de su ejecución notificar a la Procuraduría General de la República, a los fines que adopte las provisiones necesarias a los fines de evitar la interrupción del servicio, de igual manera la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo declaró la obligatoriedad de notificar a la Procuraduría General de la República "de las medidas preventivas o ejecutivas o de cualquier otra naturaleza que sean decretadas sobre bienes propiedad de entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público...". En ese sentido, la Sala consideró que omitir la notificación del Procurador General de la República constituye una infracción del orden público constitucional que amerita anular las actuaciones llevadas a cabo a partir de la ejecución de la medida de embargo decretada por la juez de primera instancia y, en consecuencia, debe reponerse la causa al estado de que se notifique al Procurador General de la República de la medida ejecutiva decretada. Ahora bien, en el caso bajo estudió el Juez de Primera instancia ordenó la suspensión de las Medidas decretadas mediante sentencia de fecha 09 de diciembre de 2020, donde no solo abarcó las medidas de secuestro y de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, si no que, afecto unas Medidas de Innominadas que no requieren autorización por parte de la Procuraduría General de la República, para su ejecución , motivo por el cual considera quien aquí decide, que dicha Reposición causa una gravamen a la parte actora, razón por la cual se deja sin efecto la aludida reposición. Así se establece. -DE LA SOLICITUD DE LAS MEDIDAS- Así las cosas, siendo como quedo trabada la presente litis, corresponden a esta alzada determinar la procedencia o no, de las Medidas Cautelares motivo de la presente apelación. En tal sentido la parte recurrente fundamentó la solicitud de sus Medidas Cautelares, en el hecho que su mandante realizó junto que los demandados, un Contrato de Cuentas de Participación, donde convinieron en distribuir el dinero correspondiente a cada uno de los procedimientos de fertilidad, que eran practicados en la Unidad de la siguiente manera: - 45% era destinado a un fondo común, para luego ser utilizado para los gastos de mantenimiento del Consultorio, laboratorio, pago de persona, mantenimiento y reposición de equipos, pago de la dieta correspondiente al Dr. Juan Aller de conformidad con lo establecido en el Contrato Cuentas en participación y el dinero restante, era distribuido en función de los respectivos porcentajes de participación al finalizar cada año calendario a cada uno de los miembros participantes del Contrato. - 30% correspondiente a los honorarios del médico tratante especialista en fertilidad. - 20% correspondiente al biólogo especialista en fertilidad. - 5% correspondiente al anestesiólogo. Alegando que dicha forma de distribución, imperó durante muchos años bajo la absoluta satisfacción de los participantes, sin inconvenientes algunos, siendo que las personas encargadas de la administración bajo la supervisión del Dr. Juan Aller, entregaba de manera anual a cada uno de los médicos una relación de ingresos, egresos, gastos y demás particulares, que permitían visualizar sin mayores inconvenientes el paradero de la inversión de cada uno de los médicos, así como el dinero correspondiente a cada uno de ellos como consecuencia del trabajo realizado, distribuyendo al final de cada año de manera equitativa el remante del 45% de lo correspondiente a FERTILAB, en una suerte de dividendos que permitían que cada uno de los socios participantes hicieran uso del fruto de su trabajo. Sigue señalando, que luego de un inconveniente (secuestro) sucedido con su hijo, el actor tomo la decisión de abandonar el país, llegando a un acuerdo con el resto de los participantes del Grupo Médico FERTILAB, que mientras perduraba la ausencia las pacientes de este serían atendidas por el resto de los ginecólogos, que los honorarios generados como consecuencia de la atención de dichas pacientes, correspondería exclusivamente al médico tratante y no al actor, no obstante el resto de las actividades realizadas por FERTILAB, así como las ganancias provenientes de los dividendos obtenidos por todos los servicios prestados por el Grupo se mantendrían intactas, todo ello en función del Contrato de Cuentas de Participación suscritos por todos, por lo que, nunca fue la intensión de su representado de renunciar ni tácita ni expresamente a dicho contrato contractual, por lo que las funciones de investigación, promoción y divulgación de los avances y trabajos realizados por el referido Grupo de Médicos seguirían siendo ejercidas por su representado, en virtud de ello, participó en un plan denominado “international assistence, contactus”, que permitía a las pacientes obtener atención o consultas médicas “on line” a través de la dirección de correo electrónico asistencia_internacional@fertilab.net, plan este promocionado a través de la red social Instagram @somosfertilab, y cuya idea surgió a raíz de la salida forzosa del país y de voluntad bilateral para la fecha de mantenernos unidos a través del Contrato de Cuentas en Participación, lo cual se traduciría en un importante crecimiento de FERTILAB. De igual manera alegó, que desde el año 2018, y durante el año 2019, los socios participantes de la cuenta, no han permitido que su representado tenga acceso a los libros contables, sistema de administración, relación de ingresos y egresos, estados de cuentas bancarias, soportes documentales y demás instrumentos que le permitan visualizar la administración de la Cuenta en Participación, todo ello pese a las reiteradas solicitudes que en ese sentido se han efectuado personalmente, todo ello en ejercicio de la facultad conferida en el punto CUARTO del Acta de Reuniones de los Socios del Contrato de Sociedad de Cuentas en Participación, según el cual todos los participantes tienen derecho de revisar todo lo inherente a la administración del Grupo, quedando todas las solicitudes absolutamente ilusoria y carente de respuesta, por lo que –a su consideración- los demandados han demostrado su casi inexistente intensión de dar cumplimiento a sus obligaciones y de esta manera rendir cuentas sobre los ingresos y egresos existentes en FERTILAB, alegando erradamente que los únicos que prestan servicios en la referida cuenta son ellos, como si tal situación además de ser adsolutamente falsa y cuestionable, los eximiera del deber de administrar adecuadamente el patrimonio en común, así como de informar el destino de los fondos de la Cuenta de la cual todos son socios. Asimismo fundamentó, que su mandante fue bloqueado del usuario de la red social Instagram de su representado @dr.gustavopagés de la cuenta @somosfertilab, siendo esta última un medio comunicacional mediante el cual se publica el trabajo realizado en FERTILAB, por lo que este no puede acceder a sus publicaciones, de igual manera, argumentaron que en fecha 10 de marzo de 2020, su representado recibió vía correo electrónico carta mediante la cual le comunicaron su exclusión de la Sociedad, donde exhortaron a que se abstenga de utilizar la marca comercial FERTILAB, así como la prohibición de las redes sociales en todas sus formas. En ese sentido, este Juzgador se ve en la obligación de apreciar, lo que ha establecido la doctrina y la jurisprudencia e materia de tutela cautelar, siendo la naturaleza de las medidas cautelares, garantizar las resultas de un juicio, es decir, salvaguardar la situación jurídica de las partes en el proceso, a los fines de impedir que sufran una lesión irreparable o de difícil reparación, mientras se tramita la causa. Así se decide.- Por su parte, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, instituye las medidas cautelares típicas o nominadas: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar inmuebles. Ahora bien, sostiene el autor R.O.O., en su obra “Las Medidas Cautelares”, Tomo I, en torno al Poder Cautelar, que éste debe entenderse “(…) como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia (…)”. (Cursiva y Negrita de esta Alzada) Allí se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido de que el juez, si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste necesariamente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales para su procedencia, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no resolutorio de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso –verbigracia- del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ellos las resultas del proceso. En general, son características intrínsecas de las medidas cautelares: La idoneidad: es la adecuación y pertinencia, para cumplir su finalidad preventiva. La jurisdiccionalidad: deben ser dictadas únicamente por los órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento. La instrumentalidad: es la existencia del requisito de juicio previo a su decreto (Instrumentalidad inmediata) o fuera de él (Instrumentalidad mediata), como excepción a dicha la regla. La provisionalidad y revocabilidad: como cautela, son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan. La inaudita alteram parte: no se requiere la concurrencia de la parte contra la cual se solicita para su decreto, más si la solicitud del interesado, en el entendido de no poderse dictar de oficio por el juez. La homogeneidad y no identidad con el thema decidendum: no debe buscarse con la cautelar, la satisfacción de la pretensión del fondo del litigio, pues dejaría de ser cautelar preventiva para convertirse en ejecutiva. Entonces, las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones: Para que pueda darse la medida la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal). De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber: 1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. 2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala: ”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..” Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni). Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolentó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”). No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente: “…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).- Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra. Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer: “…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.) A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente: “…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.). El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.- En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria. En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada: PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos: “…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303) SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos: “…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298). Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables: • Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y • Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva. En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar; este amplio poder discrecional del Juez podría llegar a lesionar derechos de la parte demandada, y es por ello que la normativa adjetiva procesal, a los fines de garantizar los principios constitucionales del derecho a la defensa, aspecto fundamental del debido proceso, y de la tutela judicial efectiva. Adicionalmente, las medidas cautelares atípicas o innominadas, como es el caso de la cautelar aquí solicitada, han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el autor antes citado, en su trabajo “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra también antes invocada, así: “(…) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar contempladas en la Ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente: “(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento… Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción. El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal)…(omissis)” Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido: “Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76). En abundamiento de lo anterior, vale decir, que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente: “…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…” Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina: “…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, por las razones antes expuestas, observa este Juzgador, que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la protección cautelar, no es menos cierto, que para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora, se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar, que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial. Por otra parte, no puede dejar de pronunciarse quien aquí decide, sobre el principio de proporcionalidad que rige en materia cautelar, de tal modo, que estas deben guardar proporcionalidad entre la cuantía de la demanda, cuyos resultados se pretenden asegurar con la protección cautelar solicitada. Ello conlleva la finalidad de evitar daños de difícil reparación, de tal modo, que el Juez debe verificar, que las medidas cautelares no excedan los límites de protección que las mismas otorgan en función de garantizar las resultas del juicio. En ese sentido, la doctrina patria y extrajera han establecido, que el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, está constituido: En el presente caso, después de un estudio pormenorizado, observa quien aquí decide, que para asegurar la pretensión expuesta por la parte actora, solicita se decreten medidas cautelares asegurativas, en los términos siguientes: 1- Medida de Secuestro de los bienes de FERTILAB, correspondiente sobre los bienes ubicados en los pisos 11, 7 y 3 de la Clínica Ávila. 2- Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble ubicado entre la Quinta y Sexta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, autenticada ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 2011.5301, asiento registral 1 del inmueble Matriculado con el número 240.13.18.1.77.33 y correspondiente al Libro de folio Real del año 2011, propiedad de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ENDO2009, C.A., domiciliada en la ciudad de caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, Municipio Libertador del Distrito Capital, el 09 de julio de 2009, bajo el número 34, Tomo 59-A. 3- Medida de Embargo sobre los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ENDO2009, C.A., ubicados entre la Quinta y Sexta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta por la cantidad de OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($80.000,00) el cual constituye el monto de inversión inicial aportados por el demandante para formar parte del Grupo Médico FERTILAB, a través de la Cuenta de Participación que los une. 4- Medidas Cautelares Innominadas que ordene: 1- Que sea expedida al actor la clave de la Cuenta Instagram @somosfertilab, a los fines que mientras se decida la controversia, tenga el actor acceso a la referida red social para publicar información relativa a su trabajo como profesional de la medicina y todo aquello que sea de interés de sus pacientes. 2- Que mientras dure la controversia, el personal que labora en FERTILAB brinde información a los diferentes pacientes tanto de manera telefónica como de manera personal, en redes sociales o por correo electrónico sobre los días en que el demandante estará pasando consulta con la consecuente incorporación en el sistema de control de citas, así como en el respectivo libro de citas. 3- Que designe a dos administradores ad-hoc, a los fines de que se traslade a la sede física de FERTILAB ubicada en los pisos 3, 7 y 11 de la Clínica Ávila, a los fines que verifiquen los siguientes puntos: a- Instalar y poner en marcha un software para facturación, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, control de citas, costos, nóminas, bancos, contabilidad, y otros. Todo ello con la finalidad de depurar la administración existente y tomar el control de Ingresos y Gastos. b- Examinar los años 2017, 2018, 2019 y 2020 con la finalidad de establecer con claridad cuáles fueron los ingresos, costos y gastos de ambos años. c- Establecer el control interno contable, mediante manuales de normas y procedimientos. d- Abrir un Fideicomiso (Cuenta en Dólares) en el BCV a fin de depositar los ingresos en efectivo que se perciban y una cuenta corriente en Bolívares con su punto de venta, a fin de recibir las transferencias y pagos en Bolívares. e- Todas aquellas acciones que sean necesarias para la buena administración actual, así como lo necesario para proceder a la verificación o auditoria de los años indicados en el punto b). 4- Sea Publicada a través de Redes Sociales y de manera Física en la entrada del consultorio y en varios lugares de la Clínica Ávila, una disculpa pública por parte de los demandados, vistos todos los inconvenientes que su modo de actuar ha generado en contra del actor, todo ello a los fines de hacer gala de la imagen de hombre decoroso, humilde, respetuoso y profesional honesto que siempre se ha tenido en relación al Dr. Gustavo Pagés, quien producto de todo este conflicto ha tenido la necesidad de aclarar a amigos, familiares, pacientes y demás allegados que aún forman parte del Grupo Médico FERTILAB, y que en modo alguno a renunciado ni tácita ni expresamente. Ahora bien, procede este Juzgado a realizar las siguientes consideraciones con respecto a las Medidas Cautelares solicitadas, así pues y con relación las Medias Nominadas, pasa a realizar el presente análisis. -DE LA MEDIDA DE SECUESTRO- Fijado lo anterior, debe previamente establecer este juzgador el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si en el presente caso se encuentran o no satisfechos los extremos de ley para decretar la medida de secuestro peticionada en el libelo por los demandantes, a cuyos efectos se observa: A objeto de configurar la estructura de esta decisión, es necesario puntualizar primeramente, que en materia de medidas precautelativas, la doctrina ha considerado que se trata de una cuestión de hecho, y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. Sin embargo, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el Juez antes de proceder a decretar la cautelar peticionada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos ya mencionados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad. Es criterio reiterado y pacífico de nuestro Máximo Tribunal, que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil [ver sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y Otros]. Adicionalmente, ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al poder cautelar del juez, lo siguiente: “…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Énfasis de la Sala). En el caso que se examina, y respecto al Fomun Boni Iuris, alega el solicitante de la medida, que la misma persigue el aseguramiento de sus derechos e intereses patrimoniales, en virtud que existe el temor fundado que en una eventual decisión pudiera quedar ilusoria ante la actitud asumida por su contra parte, con relación al cumplimiento del contrato de cuentas de participación que se demanda en la causa principal del presente expediente, considerando quien aquí suscribe, que se encuentra cumplido el primero de los extremos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. En relación al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de una demanda por cumplimiento de contrato en cuyo procedimiento pudiese existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función, lo cual es apreciado por quien aquí decide, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, mas sin embargo la parte solicitante trajo a los autos contrato de cuentas de participación motivo del presunto incumplimiento, del cual se desprende el carácter del actor para pedir la ejecución del contrato suscrito entre las partes, motivo por cual a criterio de quien aquí decide, sin que el mismo sea considerado criterio de fondo, los medios probatorios se presumen salvo prueba en contrario la probabilidad del incumplimiento de la obligación lo que se considera como potencial peligro que pudiese ser objeto la esfera patrimonial del actor. Así se establece. Ahora bien, no escapa de la vista de este Juzgador, que dicha medida de secuestro recae sobre bienes que en efecto se encuentran prestando un servicio de interés público motivo por el cual es importante traer a colación lo establecido en el artículo 111 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el cual establece: Artículo 111: Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. De igual manera la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo declaró la obligatoriedad de notificar a la Procuraduría General de la República "de las medidas preventivas o ejecutivas o de cualquier otra naturaleza que sean decretadas sobre bienes propiedad de entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público...". Así las cosas, se puede observar como la ley y la Jurisprudencia establecen, cuando como en el caso que nos ocupa, se dicte Medida Cautelar de Secuestro contra bienes de entidades públicas o privada, que presten un servicio de interés público, debe antes de su ejecución notificar a la Procuraduría General de la República, a los fines que adopte las provisiones necesarias a los fines de evitar la interrupción del servicio. En ese sentido, siendo el Grupo Médico FERTILAB, una entidad que presta un servicio de interés público, no se puede proceder con la ejecución de la Medida de Secuestro aquí acordada, hasta tanto no conste en autos la respectiva notificación y pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República, como ente competente, a los fines de que adopte las medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio prestado por el aludido Grupo Médico FERTILAB. Así se establece. -DE LA MEDIDA DE EMBARGO Y DE PROHIBICIÓN ENAJENAR Y GRAVAR- Con respecto a las Medidas de Embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar, se desprende de las actas cursantes al proceso, que dichas medidas van dirigidas a un bien propiedad de un tercero ajeno a la presente controversia, como lo es la Sociedad Mercantil SERVICIOS ENDO2009, C.A., además, de exceder el principio de proporcionalidad que debe caracterizar el decreto de la protección cautelar, motivo por el cual es Forzoso para esta Alzada, negar las referidas medidas solicitas en la presente causa. Así se establece. -DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS- Con respecto a las Medidas Innominadas, identificadas como 1 y 2, relativas a: 1- Que sea expedida al actor, la clave de la Cuenta Instagram @somosfertilab, a los fines de que mientras se decida la controversia, tenga el actor acceso a la referida red social para publicar información, relativa a su trabajo como profesional de la medicina y todo aquello que sea de interés de sus pacientes. 2- Que mientras dure la controversia, el personal que labora en FERTILAB, brinde información a los diferentes pacientes, tanto de manera telefónica, como de manera personal, en redes sociales o por correo electrónico, sobre los días en que el demandante estará pasando consulta, con la consecuente incorporación en el sistema de control de citas, así como en el respectivo libro de citas. Sobre lo anterior, pasa esta Alzada a realizar las presentes consideraciones: Con respecto al requisito del Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho que se reclama, se configura este requisito con el hecho alegado en el libelo de la demanda de Cumplimiento de Contrato, del cual se desprende, que la parte accionante pretende la inclusión como parte del Grupo Médico FERTILAB, donde –a su decir- nunca renunció al Contrato de Cuenta de Participación, ni tácita ni expresamente, como para que los socios tomaran la decisión de excluirlo del aludido Grupo Médico FERTILAB, lo que a criterio de este Juzgador, sin que el mismo sea considerado pronunciamiento de fondo, queda configurada la presunción del buen derecho que se reclama, quedando establecido el primer requisito de procedencia de la protección cautelar solicitada. Así se establece.- Con respecto al segundo de los requisitos fundamentales, como lo es el Periculum In Mora, es importante aclarar, que nos encontramos en presencia de una demanda de cumplimiento de contrato, en la que pudieran existir retardos procesales motivados a la dinámica de la actividad jurisdiccional, por motivos no imputables a la parte actora; asimismo, con el hecho de que la parte actora persigue el aseguramiento de sus intereses patrimoniales, en virtud del temor fundado, que en una eventual decisión a su favor, pudiera la misma quedar ilusoria, producto de la exclusión realizada por la parte demandada, en virtud del presunto incumplimiento del contrato de cuentas de participación, que se demanda en la presente causa; por lo que a juicio de quien aquí decide, sin que el mismo sea tomado como pronunciamiento de fondo, considera quien aquí decide, que se encuentra establecido el segundo supuesto de procedencia de la medida cautelar. Así se establece.- En relación al tercero de los requisitos fundamentales, Periculum In Damni, que se fundamenta en el fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra, observa esta Alzada, que dicho requisito se fundamenta en la exclusión de la parte actora, como miembro del grupo de médicos que labora para FERTILAB, lo que le impide su incorporación al sistema de control de citas para atender a sus pacientes, como miembro del aludido grupo de médicos, lo que -a su decir- ha ido en detrimento del patrimonio de la parte solicitante; es por ello, que considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que de esta manera se encuentra cubierto el tercer y último de los requisitos de procedencia de la cautela solicitada. Así se establece.- Ahora bien, con respecto a la tercera Medida Innominada solicitada, relativa a que se designen a dos administradores ad-hoc, a los fines de que se trasladen a la sede física de FERTILAB, ubicada en los pisos 3, 7 y 11 de la Clínica Ávila, a los fines de que verifiquen los siguientes puntos: a- Instalar y poner en marcha un software para facturación, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, control de citas, costos, nóminas, bancos, contabilidad, y otros. Todo ello con la finalidad de depurar la administración existente y tomar el control de Ingresos y Gastos. b- Examinar los años 2017, 2018, 2019 y 2020, con la finalidad de establecer con claridad cuáles fueron los ingresos, costos y gastos de ambos años. c- Establecer el control interno contable, mediante manuales de normas y procedimientos. d- Abrir un Fideicomiso (Cuenta en Dólares) en el BCV a fin de depositar los ingresos en efectivo que se perciban y una cuenta corriente en Bolívares con su punto de venta, a fin de recibir las transferencias y pagos en Bolívares. e- Todas aquellas acciones que sean necesarias para la buena administración actual, así como lo necesario para proceder a la verificación o auditoria de los años indicados en el punto b). En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sus más recientes decisiones con respecto a los administradores ad-hoc, ha señalado, que respecto al nombramiento de Administradores Ad Hoc, como medida cautelar, que tal nombramiento, debe estar limitado por las normas de derecho mercantil, por cuanto las atribuciones que se confieren a estos administradores, no podían sustituir la de los diferentes órganos de las sociedades mercantiles, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las Asambleas, por lo que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías, está limitado para no alterar las funciones legales y estatutariamente conferidas a los referidos órganos, que se encuentran protegidas por el derecho de asociación. De igual manera, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio. De lo alegado por la parte solicitante, se desprende, que la misma busca mediante la designación de los administradores ad-hoc, realizar una serie de modificaciones al desenvolvimiento normal del Grupo Médico FERTILAB, y pese a que el objeto que se pretende tutelar cautelarmente, es legítimo y judicialmente posible, la vía o modo de implementación invocada por los accionantes, no es la correcta, pues la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en el sentido “…que el juzgador no puede declarar una junta administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares.” (Sentencia de la Sala Constitucional del 09 de diciembre de 2016, Expediente N° 16-0826, caso: YASMÍN BENHAMÚ CHOCRÓN y SIÓN DANIEL BENHAMÚ CHOCRÓN; de manera que no está dentro en las facultades de este órgano jurisdiccional, la posibilidad de designar una administración distinta a la que establecen los estatutos de la sociedad mercantil, pues esto en definitiva, obra contra un sujeto que no es parte en el proceso. Ahora bien, a pesar de lo indicado precedentemente, y visto que no es posible aplicar en modo alguno lo requerido por la parte demandante, este Juzgador no puede pasar por alto, que indudablemente, la realidad que del Contrato de Cuentas en Participación y la exclusión del demandando de formar parte del Grupo Médico FERTILAB, por considerar los socios, que el mismo renunció de manera tácita, dejando de cumplir con sus obligaciones societarias, exhortando al actor a que se abstenga de utilizar la marca comercial FERTILAB, como tampoco las redes sociales, mediante las cuales promocionan los servicios que allí prestan, constituye una violación grotesca a su derecho constitucional al trabajo, en virtud de la prohibición de hacer uso del lugar donde ha desarrollado su actividad por más de 20 años en calidad de socio fundador, lo que le ha acarreado una perdida en su patrimonio, lo que ha criterio de esta alzada, hace verosímil la necesidad de tutelar sus derechos, hasta tanto se resuelva la situación de conflicto que se pide solucionar jurisdiccionalmente; en razón de esto y con fundamento en lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que permite a su discreción “…acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Resaltado del Tribunal). En ese sentido, este Juzgador pasa a examinar si se encuentran presentes los elementos suficientes para decretar la protección cautelar requerida, y en tal sentido observa: Es doctrina secular de nuestra casación, que para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente de las innominadas, es necesario que se verifiquen varios supuestos de manera concurrente, y así ha quedado establecido entre otras, en Sentencia de Sala de Casación Civil N° RC.000551/ 23-11-2010, en la que se aprecia: “(…) La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (Periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (…) En este caso, tenemos que ante la imposibilidad de tomar decisiones entre el grupo de médicos que forman parte como socios de FERTILAB, y habida cuenta de que existe la necesidad de que las actuaciones sean tomadas en conjunto por ambos grupos, es menester, procurar desarticular la traba que impide que la sociedad y sus socios puedan continuar con su giro habitual, hasta tanto se resuelva la presente controversia. En este sentido, debe tenerse en cuenta la clásica división de los órganos societarios en deliberativos (la asamblea de socios), administrativos (gobierno ejecutivo y gestión) y de control (comisarios). En este caso el problema no se encuentra en la esfera de la gestión, pues esta no está impidiendo el gobierno y gestión de la sociedad, sino que el problema está ubicado en saber, si hubo o no renuncia por parte del actor, por formar parte como socio del Grupo Médico FERTILAB, que por diferencias surgidas entre ellos, han llevado el asunto al punto de discutir –como en efecto es lo que debe resolverse en este juicio- que ya no existe ligamen que le permita al demandante desarrollar su actividad como miembro societario. Lo anterior se evidencia en la imposibilidad de acceder a los estados de cuenta de la empresa, así como desarrollar su actividad como miembro activo del Grupo Médico FERTILAB, y sin ser tomado en cuenta en las decisiones, que se toman en el seno del aludido grupo de médicos. Siendo esto así, lo prudente es evidenciar la situación que impide al demandante actuar en las toma de decisiones del Grupo Médico FERTILAB, con un régimen que permita de alguna forma, impulsar la toma de las decisiones necesarias, sin afectar el derecho de los socios, ni imponer una administración paralela o ad hoc a la sociedad, lo que pudiera ser perfectamente posible, simplemente supervisando, controlando y vigilando la manera en que se toman las decisiones, velando por el cumplimiento de los estatutos y la ley en beneficio de la sociedad misma y sus socios. En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente en este caso no es la designación de una administración ad hoc, como ya fue referido, sino propiciar en el seno del órgano deliberativo, un rompimiento de la paridad en las decisiones sometidas a votación, de manera que las mismas puedan ser acogidas o rechazadas, bajo el entendido, que ninguna de las que se tomen pueden obrar en detrimento de los derechos de los accionistas, ni de su condición y proporción dentro de la sociedad, mediante la designación de un tercero imparcial, que sin derecho a voto pero si a voz, pueda dar su perspectiva a los socios o administradores, sobre los puntos que sean sometidos a consideración de estos. Lo expuesto evidencia en criterio de este Juzgador, que se encuentran presentes los requisitos previstos en el artículo 588, parágrafo primero, en tanto que se ha acreditado la condición de accionista, así como la posibilidad verosímil de que el transcurso del tiempo, sin poder tomar decisiones en la compañía, se pueda causar un estado de parálisis, que afecte su patrimonio, por tales motivos, esta Alzada DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: 1.- Se designa a los ciudadanos MILTON RODRIGUEZ P. y FERNANDA MENDOZA, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, el primero de profesión Contador, colegiado por ante el CPC: 101915, y la segunda de profesión abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 282.279, como VEEDORES JUDICIALES del Grupo Médico FERTILAB; quienes de manera conjunta o separadamente deben con las funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar el funcionamiento de la sociedad mercantil, en concordancia con los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003: a) Observar y determinar cómo está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de de los Socios con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados a los otros socios. b) Revisar los balances, estados de cuentas, relación de pacientes, formas de pago, facturación, gastos, compras, ventas y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante el Tribunal de conocimiento de manera mensual o anual; c) Asistir a las Asambleas con derecho a voz más no a voto; d) Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración del referido Grupo de Médicos se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente al Tribunal de conocimiento del desarrollo de su gestión. g) Se impone el deber a los actuales administradores de la referida sociedad mercantil, de informar de forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario. 2.- LOS VEEDORES DESIGNADOS deberán ejercer sus funciones sin obstruir el desarrollo del objeto y giro ordinario de la empresa; y en caso se observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión; 3.- Se ordena la notificación de los veedores, sobre el nombramiento recaído en su persona, para que ante el Tribunal Aquo manifieste su aceptación o excusa al referido cargo y en el primero de los casos, preste el juramento de Ley. 4.- A los fines de la materialización de esta medida cautelar, se ordena al Tribunal que conoce la causa principal, extienda CREDENCIAL a los VEEDORES DESIGNADOS, que estos presentarán ante la sociedad FERTILAB, cuyo personal y representantes deberán otorgarle todas las facilidades y documentación que éste les requiera, asignándole un área para la ejecución de sus funciones. 5.- Se ordena que cualquier convocatoria debe ser participada al Tribunal que conoce la causa principal, y que en cualquier asamblea que se realice debe estar presente ambos o algunos de los VEEDORES DESIGNADOS. Así se establece. Con respecto a la cuarta Medida Innominada solicitada, referente a: 4) Sea Publicada a través de Redes Sociales y de manera Física en la entrada del consultorio y en varios lugares de la Clínica Ávila, una disculpa pública por parte de los demandados, vistos todos los inconvenientes que su modo de actuar ha generado en contra del actor, todo ello a los fines de hacer gala de la imagen de hombre decoroso, humilde, respetuoso y profesional honesto que siempre se ha tenido en relación al Dr. Gustavo Pagés, quien producto de todo este conflicto ha tenido la necesidad de aclarar a amigos, familiares, pacientes y demás allegados que aún forman parte del Grupo Médico FERTILAB, y que en modo alguno a renunciado ni tácita ni expresamente. Observa esta alzada de una revisión de las actas que conforman la presente causa, que la parte solicitante no cumplió con los requisitos de procedencia de la medida anteriormente descrita, aunado al hecho, que pronunciarse sobre ella podría tocar materia de fondo, facultad que no corresponde a esta Alzada. Así se establece. En consecuencia, este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevar en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de conformidad con los principios relativos al derecho a la defensa y del debido proceso; en el caso de autos, sobre la controversia planteada, se hace imperioso para este Juzgador, declarar Parcialmente Con Lugar la apelación contra la sentencia dictada en fecha 03 de mayo del 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como en efecto será dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido. IV DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado en fecha 04 de mayo del 2021, por la abogada DÉBORA LISET ESPINOZA RIVERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de mayo del 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se ordenó la SUSPENCIÓN de las medidas cautelares acordadas mediante sentencia de fecha, 09 de diciembre de 2020, sobre los bienes de la demandada. SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia dictada en fecha 03 de mayo del 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos aquí establecidos. TERCERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE SECUESTRO, sobre los bienes muebles propiedad del Grupo Medico FERTILAB, correspondiente al inventario de bienes ubicados en los pisos 11, 7 y 3 de la Clínica Ávila, conforme a los lineamientos explanados en el fallo. CUARTO: Se NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO y la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada sobre el inmueble ubicado entre la Quinta y Sexta Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, registrada por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 2011.5301, asiento registral 1 del inmueble Matriculado con el número 240.13.18.1.77.33, correspondiente al Libro de folio Real del año 2011, propiedad de la Sociedad Mercantil SERVICIOS ENDO2009, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de julio de 2009, bajo el número 34, Tomo 59-A. QUINTO: Se DECRETA MEDIDA INNOMINADA en el presente asunto y en tal sentido, se ordena a los demandados ciudadanos ALFREDO MARTELL, BETHANIA ALLER, GUSTAVO MENDOZA y JOSE CARLOS ROSALES, lo que a continuación se describe: 1- Que sea expedida al actor la clave de la Cuenta Instagram @somosfertilab, a los fines de que mientras se decida la controversia, tenga el actor acceso a la referida red social, para publicar información relativa a su trabajo como profesional de la medicina y todo aquello que sea de interés de sus pacientes. 2- Que mientras dure la controversia, el personal que labora en FERTILAB, brinde información a los pacientes que lo soliciten, tanto de manera telefónica como de manera personal, en redes sociales o por correo electrónico, sobre los días en que el demandante estará pasando consulta, con la consecuente incorporación en el sistema de control de citas; así como, en el respectivo libro de citas. SEXTO: Se DECRETA MEDIDA INNOMINADA, consistente en designar a los ciudadanos MILTON RODRIGUEZ P. y FERNANDA MENDOZA, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, el primero de profesión Contador, colegiado por ante el CPC: 101915, y la segunda de profesión abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 282.279, como VEEDORES JUDICIALES del Grupo Médico FERTILAB, domiciliada en Caracas, antes identificada, conforme a los lineamientos explanados en el fallo. SEPTIMO: Se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, relativa a la publicación a través de Redes Sociales y de manera física en la entrada del consultorio y en varios lugares de la Clínica Ávila, una disculpa pública por parte de los demandados, conforme a los lineamientos explanados en el fallo. OCTAVO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en constas. Líbrese oficio de participación al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del presente recurso, ello en atención a los lineamientos contenidos en el instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de Agosto del 2021. Años: 211º y 162°. EL JUEZ, Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA. LA SECRETARIA, Abg. AIRAM CASTELLANOS. En la misma fecha _________________________________se registró y publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA, Abg. AIRAM CASTELLANOS. Exp. Nº AP71-R-2021-000086 DESALOJO (Incidencia) Apelación/Con Lugar “D” MAF/AC/Ángel.-