SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2324 FECHA 11/02/2021 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 210º y 161° Antiguo: 1726 Asunto: N° AF41-U-2001-000096 En fecha 06 de julio de 2001, los abogados Jesús Alberto Sol Gil, María Alejandra Rios Gourmeitter, Rosalind Rotundo y Yonjana Martínez, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-6.968.330, V-9.879.848, V-11.225.603 y V-12.029.658, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.169, 54.590, 74.935 y 80.471, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil EDITORIAL 79, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de mayo de 1979, quedando inserto bajo el Número 124, Tomo I, Adicional N° 2, modificado posteriormente su documento constitutivo-estatutario, mediante Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 30 de marzo de 2000, la cual quedó debidamente inscrita por ante el prenombrado Registro Mercantil en fecha 10 de abril de 2000, bajo el N° 50, Tomo 7-A, asimismo inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el Número J-06501429-6; interpusieron Recurso Contencioso Tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario AdministrativoN° RI/DSA/2001-051, dictada en fecha 23 de mayo de 2001 por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificada en fecha 30 de mayo de 2001, así como contra las Planillas de Liquidación que se identifican a continuación: N° 09-01-01-2-33-000293 por la cantidad de Bs. 20.265.778,00 por concepto de Impuesto Sobre la Renta y Bs. 21.279.067,00 por concepto de multa, correspondiente al periodo fiscal desde el 01/01/96 hasta el 31/12/96; N° 09-01-01-2-33-000294 por la cantidad de BS. 44.501.368,00 por concepto de Impuesto Sobre la Renta y Bs. 46.726.436,00 por concepto de multa, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/97 hasta el 31/12/97; N° 09-01-01-2-33-000295 por la cantidad de BS. 90.796.804,00 por concepto de Impuesto Sobre la Renta y Bs. 95.336.644,00 por concepto de multa, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/98 hasta el 31/12/98, y N° 09-01-01-2-33-000296 por la cantidad de Bs. 7.771.300,00 por concepto de Impuesto Sobre la Renta y Bs. 8.159.866,00 por concepto de multa, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/99 hasta el 31/12/99, todas liquidadas en fecha 24 de mayo de 2001.- Por auto de fecha 11 de julio de 2001, se le dio entrada a la presente causa bajo el Expediente N° 1726, actualmente signado bajo el Asunto N° AF41-U-2001-000019, asimismo se ordenó librar boletas de notificación a los Ciudadanos Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal General de la República, así como también al Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).- En fecha 17 de septiembre de 2001, el abogado Jesús Alberto Sol Gil, solicito al Tribunal se avoque a la realización de las notificaciones para la admisión del la presente causa.- A través de Sentencia Interlocutoria N° 09, de fecha 18 de enero de 2002, se admitió el recurso contencioso tributario, quedando la presente causa abierta a pruebas.- En fechas 29/10/2001, 14/11/200128/11/2001 y 07/12/2001 se consignaron las boletas de notificación debidamente firmada y sellada por los funcionarios adscritos a los entes: Contraloría General de la República, Gerente Jarico Tributario del Seniat, Procuraduría General de la República y Fiscalía General de la República. Mediante Sentencia Interlocutoria N° 09 dictada en fecha 18 de enero de 2002, se admitió el presente recurso contencioso tributario, procediéndose a su tramitación y sustanciación correspondiente.- Los abogados Jesús Alberto Sol Gil, María Alejandra Ríos Gourmeitter, Rosalind Rotundo y Yonjana Martínez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., en fecha 15 de febrero de 2002, consignaron escrito de promoción de pruebas,.- Por auto de fecha 04 de marzo de 2002, se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la Contribuyente EDITORIAL 79, C.A., procediendo a oficiar a la Gerencia Jurídico Tributaria del Seniat, para la exhibición de las copias de las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta y sus respectivas Planillas; y asimismo, se fijo al 2do día de despacho, el acto de nombramiento de expertos contables.- Asimismo, en fecha 08 de marzo de 2002, se procedió al Acto de Nombramiento de Expertos Contables siendo designados los ciudadanos Pedro A. Romero Angarita, Contador Público, titular de la Cédula de Identidad V-2.940.988, y Jasmina Díaz Rojas, Contador Público e inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, bajo el N° 11.294; A su vez el Tribunal nombro al ciudadano Aníbal Lossada, Contador Público e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Federal, bajo el N° 506.- Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2002, se procedió al Acto de Juramentación de los Expertos Contables supra identificados.- En fecha 24 de abril de 2002, los Expertos contables designados en la presente causa, notificaron la fecha del inicio de la misma.- En fecha 10 de mayo de 2002, los expertos contables consignaron el Informe pericial.- De este mismo modo, en fecha 11 de octubre de 2002, la abogada Danny Garnica, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.244, actuando en su carácter de representante del Fisco Nacional, consigno: copia del poder que acredita su representación en el presente juicio, escrito de Informes y copias certificadas del expediente administrativo con ocasión al acto administrativo impugnado.- A través de auto de fecha 13 de noviembre de 2002, éste Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en la oportunidad procesal para dictar sentencia.- En fecha 26/08/2003 y 26/11/2003, la representación judicial de la recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa.- En fecha 29 de julio de 2004, la ciudadana María Alejandra Ríos Gourmeitter, la apoderada judicial de la recurrente, dejó constancia de la renuncia del mandato que le fue conferido mediante instrumento poder que cursa en actas procesales de la presente causa.- En fechas: 13/10/04/, 10/08/05, 03/08/06, 14/10/09, 16/02/11, 09/07/12, 21/02/13, 15/11/13, 17/07/14, 17/11/14, 08/10/2015, ambas partes solicitaron a este Tribunal dictar sentencia.- Asimismo en fecha 13 de octubre de 2015, la ciudadana Juez Yuleima Milagros Bastidas Alviarez, en su carácter de Jueza Suplente de éste Tribunal, debidamente designada por la Sala Plena del Tribunal Supremos de Justicia a través de Comisión Judicial de fecha 20 de abril de 2015, juramentada en fecha 29 del mismo mes y año, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, y convocada mediante Oficio N° 339/2015 del 21 de mayo de 2015, emanado de la Coordinación Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se aboco al conocimiento de la presente causa.- En las siguientes fechas: 25/01/16, 12/04/16, 19/09/16, 21/06/17, 23/11/17, 06/02/18, 15/05/18, 19/07/18, 18/10/18, 12/12/18, la representación judicial del Fisco Nacional solicitó se dictara sentencia en la presente causa.- En fecha 01 de julio de 2019, éste Tribunal dicto Sentencia Interlocutoria N° 36/2019, ORDENAR NOTIFICAR a la sociedad mercantil EDITORIAL 79, C.A., para que manifestara su interés procesal en la presente causa.- En fecha 01 de agosto de 2019, la ciudadana Karla D’vivo Yusti, titular de la cédula de identidad V-10.528.926, e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 44.381, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, manifestó el interés procesal en la presente causa, por lo cual solicitó se dictara sentencia en la misma.- II ANTECEDENTES En fecha 23 de mayo de 2001, fue emitida Resolución N° RI/DSA/2001-051, por el ciudadano Ramón A. Silva Carrillo, Gerente Regional de Tributos Internos Región Insular, y, la ciudadana Celina Guzmán, Jefe División de Sumario Administrativo, a través de la cual confirman las Actas Fiscales N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-115, N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-116, N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-117 y N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-118, todas de fecha 21 de junio de 2000, las cuales fueron emitidas por el funcionario Dámaso Serra, titular de la cédula de identidad V-3.825.280, en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo de conformidad con la fiscalización practicada a la prenombrada contribuyente concerniente a las declaraciones definitivas del Impuesto Sobre la Renta, para los ejercicios fiscales del 01/01/96 al 31/12/96, 01/01/97 al 31/12/97, 01/01/98 al 31/12/98 y 01/01/99 al 31/12/99, asimismo se destaco, que la dicha fiscalización se determinó retenciones oportunas de impuestos relativos a dichos gastos extemporáneos, quedando de la siguiente manera: Acta Fiscal Ejercicio Fiscal Diferencia de Impuesto Bs. Multa Bs. N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-115 1996 20.265.778,00 21.279.067,00 N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-116 1997 44.501.368,00 46.726.436,00 N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-117 1998 90.796.804,00 95.336.644,00 N° DRTI/RI/DF/FF-2000-06-118 1999 7.771.300,00 8.159.866,00 TOTAL Bs. 163.335.250,00 174.502.013,00 Por disconformidad de la Resolución N° RI/DSA/2001-051, anteriormente identificada, la representación judicial de la recurrente EDITORIAL 79, C.A., interpuso recurso contencioso tributario en fecha 06 de julio de 2001, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, quien fungía como Tribunal Distribuidor, y que previa distribución le correspondió conocer de la presente causa, quien a tales efectos observa: III ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE La representación judicial de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., rechaza en todas y cada una de sus partes la Resolución Impugnada, ya que adolecen de vicio, esgrimiendo en su escrito recursorio lo siguiente: 1. Improcedencia del rechazo de gastos por haber enterado las retenciones efectuadas de manera extemporáneamente. “El rechazo por parte de la Administración Tributaria de los gastos efectivamente realizados por nuestra Representada constituye una flagrante violación del principio de la capacidad contributiva. La Administración Tributaria pretende rechazar la deducibilidad, a los efectos de la determinación de enriquecimiento neto gravable con el Impuesto sobre la Renta, de ciertas erogaciones imputadas por nuestra Representada en sus Declaraciones Definitivas Rentas, como gastos por concepto de honorarios profesionales no mercantiles, servicios contratados, comisiones mercantiles, pagos a agencia de noticias internacionales, fletes, arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, publicidad y sueldos y salarios¸ correspondientes a gastos realizados efectivamente por nuestra Representada durante los ejercicios fiscales de 1996, 1997, 1998 y 1999, y que de la adición de los montos reflejados en la Resolución ut supra como supuesta diferencia de impuesto, por la cantidad global como monto de impuesto a pagar de ciento setenta y tres millones trescientos treinta y cinco mil doscientos cincuenta bolívares (Bs163.335.250,00), monto que aunado a la sanción impuesta (MULTA del 105% en cada ejercicio) que liquidó la Administración Tributaria por la cantidad global de ciento setenta y un millones quinientos dos mil doce bolívares con ochenta céntimos (Bs171.502.012,80), representan una porción dineraria que sin duda alguna constituye un aumento ilegítimo de la carga tributaria y en consecuencia afecta la capacidad contributiva de nuestra Representada, pues la Administración Tributaria bajo el único argumento de que la empresa en la retenciones efectuó “oportunamente” sobre dichas erogaciones, en su calidad de agente de retención, no enteró dentro los lapsos previstos por los Reglamentos vigentes para cada uno de los ejercicios reparados, el impuesto respectivo, pretende declarar inadmisible e improcedente la deducibilidad de los referidos gastos a los efectos de la determinación de la renta neta, según su interpretación restrictiva y contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para los ejercicios fiscales reparados. En este sentido, si bien es cierto que nuestra Representada enteró con retardo las cantidades de impuestos retenidos en su condición de agente de retención, en virtud de los gastos realizados por los conceptos antes indicados, tal como se evidencia del cálculo de loa días de retraso insertos en los cuadros explicativos elaborados por la División de Sumario Administrativo que van de la página 23 a la página 26 del texto de la Resolución y que damos aquí por reproducidos, no estamos de acuerdo con el rechazo de su deducibilidad a los efectos de la determinación de la renta neta gravable de las referidas erogaciones(…)”. …Omissis… “(…) se interpreta con palmaria claridad que la intención finalista de la norma es prohibir que las infracciones por los incumplimientos relacionados con el pago de tributos y con los deberes formales, sean sancionados por leyes especiales y más aún con penas diferentes a las establecidas en las secciones a que hace referencia el Artículo supra citado y deja sentado que las leyes especiales no pueden establecer aumentos o recargos en los tributos y sus accesorios, pérdida de exenciones, exoneraciones u otros beneficios, en razón de los incumplimientos previstos y sancionados por dicho Código. Al establecer esta norma, se deja por sentado que el Código Orgánico Tributario es el instrumento legal que puede establecer sanciones consecuencias legales por incumplimiento de los pagos de tributos o de los deberes formales con el evidente propósito finalista, en primer lugar, de mantener en este instrumento legal toda la materia sancionatoria conforme a sus Artículos 4 y 230 (éste último arriba transcrito) y en segundo lugar, prevenir la acumulación de dos o más sanciones o consecuencias legales por una misma infracción”. …Omissis… “En este caso, el rechazar la deducibilidad fiscal de los gastos ya indicados anteriormente, por parte de la Administración Tributaria origina un recargo ilegítimo del tributo a la renta al aumentar la base imponible de la imposición a la renta, lo cual es inconstitucional e ilegal a todas luces ya que al aumentar la renta por una ficción legal se afecta un derecho constitucional al no ser gravado en la justa capacidad contributiva (Artículo 316 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Igualmente, el Código Orgánico Tributario establece una sanción para los agentes de retención que no cumplieron con la obligación de retener y de enterar el impuesto retenido o percibido dentro del lapso previsto para ello, mas no prevé la posibilidad de la no admisibilidad de las deducciones sujetas a retención de impuesto, por tal incumplimiento, por el contrario, es el propio Código el que fija cualquier sanción aplicable a estos casos. …Omissis… “(…) el rechazo de la deducción por haber enterado con retardo el impuesto retenido no es procedente, ya que la sanción que se pudiera prever sería según lo establecido en el artículo 101 del vigente Código Orgánico Tributario es una multa, tal como lo refiere la sentencia in comento, no pudiendo las leyes especiales establecer aumentos o recargos en tributos o pérdida de estos beneficios, como son las deducciones, en razón de tal incumplimiento, es decir, de no enterar el impuesto retenido dentro del plazo reglamentario. (…) la Administración Tributaria no demostró que el contribuyente perceptor de los ingresos haya dejado de declarar las cantidades percibidas, y de pagar sus respectivos impuestos, cual constituye caso análogo al que nos ocupa, por lo cual estamos recurriendo mediante el presente Recurso Contencioso Tributario, asimismo queremos dejar en claro que nuestra Representada no incumplió en modo alguno las obligaciones que le son propias. Tal como se desprende de las sentencias parcialmente transcritas y traspolándolas (sic) al caso que nos ocupa, la Administración Tributaria no puede pretender, además de imponer la sanción prevista por enterar con retardo el impuesto retenido, rechazar la deducibilidad del gasto, por cuanto esto constituye una violación del Principio Constitucional de Capacidad Contributiva, como uno de los principales básicos que rigen a nuestro sistema tributario, y así debe entenderse”. Asimismo la contribuyente continúa alegando en el presente punto, la violación del Principio de la Capacidad Contributiva establecida en el artículo 223 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para los periodos reparados. “De la norma supra citada se puede observar, que el sistema tributario debe estructurarse de tal manera que los contribuyentes asuman las cargas tributarias que impone el Estado según su capacidad económica, por lo que en ningún caso el tributo o conjunto de tributos que recaigan sobre los contribuyentes puede exceder de la razonable capacidad contributiva de ellos, ya que de lo contrario se estaría atentando contra el patrimonio de los mismos, convirtiendo la carga impositiva en una confiscación patrimonial, lo cual es violatorio a otros principios constitucionales como la No Confiscatoriedad y el Derecho de Propiedad. En tal razón, la Administración Tributaria al pretender imponer a nuestra Representada una carga tributaria adicional al rechazar los gastos como elemento determinante de la renta neta, por un incumplimiento como agente de retención de enterar fuera del lapso reglamentario los impuestos retenidos, estaría violando el Principio de la Capacidad Contributiva, por cuanto esta capacidad en el impuesto sobre la renta es medida por el enriquecimiento obtenido, de modo tal que si dichos gastos reúnen los requisitos básicos e indispensables para su deducibilidad como la causabilidad, la normalidad y necesidad de la erogación y que fueron efectuados en el país, aunado al hecho de que la Administración Tributaria tuvo a la vista todas cada una de las facturas y demás comprobantes que avalan el haber efectuado las erogaciones y en ningún momento expresó inconformidad al respecto, es injusto rechazarlos por haberse enterado los impuestos retenidos tardíamente por causa involuntaria. En este sentido, la Administración Tributaria al pretender rechazar la deducibilidad fiscal de los gastos antes mencionados, estaría originando un aumento ilegítimo de la base imponible a los efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta de nuestra Representada, causando un aumento o recargo en el tributo, lo que violaría el mencionado Principio de la Capacidad Contributiva previsto en el Artículo 223 de la otrora Constitución de la República de Venezuela, hoy artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el simple incumplimiento de un deber formal en su condición de agente de retención, al hacer el enteramiento del tributo de forma extemporánea, coya sanción está expresamente establecida en el Código Orgánico Tributario”. Del mismo modo, alegan la desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, lo siguiente: “Con base a lo anterior, solicitamos formalmente la desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en uso del control difuso de la constitucionalidad, conforme al Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otra norma Jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente, así como del Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que establece “cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. …Omissis… “(…) este instrumento de mayor jerarquía a la Ley de Impuesto sobre la Renta, prevé una sanción para aquellos agentes de retención o de percepción de tributos que no cumplan con el deber formal de enterar las cantidades retenidas o percibidas dentro de los plazos legales, más no prevé la posibilidad de la no admisibilidad de las deducciones de los gastos o la pérdida de otros beneficios fiscales, por haber enterado el impuesto retenido fuera del plazo, por lo cual la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la deducibilidad fiscal de las erogaciones cuyas retenciones que fueron enteradas tardíamente, constituiría una consecuencia legal ya sancionada por Código Orgánico Tributario, lo que se traduciría en una carga fiscal que nuestra Representada no estaría en capacidad económica de sostener y violaría los principios tributarios antes explicados y así solicitamos sea declarado. Cabe señalar, que en virtud de que la Administración Tributaria alude el rechazo del gasto a tenor de lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es menester dejar por sentado la inconstitucionalidad de dicha normativa, pues la misma conculca los preceptos constitucionales más elementales de la tributación, tales como el Principio de la Justicia Tributaria que implica la capacidad contributiva de los contribuyentes, previsto en el otrora Artículo 223 de la Carta Fundamental de 1961, actualmente Artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que constituye la base del sistema tributario del país, a tal grado que el Principio de Legalidad le queda subordinado, en el sentido, de que la ley sólo puede crear tributos justos, en las condiciones conceptuales distributivas que en adelante detallaremos”. …Omissis… “De este modo, si la Administración Tributaria, en su labor infringe estos derechos y garantías fundamentales del respeto a la capacidad contributiva de los contribuyentes, ocasiona la nulidad de sus actuaciones por inconstitucionalidad, cual es el caso que nos ocupa, pues de la simple lectura de la Resolución ut supra, se evidencia la extralimitación en que ha incurrido la División de Sumario Administrativo del SENIAT al momento de dictaminar el rechazo de los pagos efectivamente realizados”. Finalmente alegó que: “Por todo lo anterior, no cabe duda que el rechazo de la deducibilidad del gasto no puede tener naturaleza recaudadora y si este fuere el casi, se estaría burlando el hecho imponible del tributo, constituido por la percepción de una renta neta, gravándose ilegítimamente la renta bruta. Evidentemente esta ilícita situación genera un caso de confiscatoriedad, por pretenderse el deber de contribuir con las cargas públicas, más allá de la capacidad económica del contribuyente. …Omissis… Sin ánimos de ser repetitivos, sí bien es cierto que el Código Orgánico Tributario establece una sanción para los agentes de retención que no cumplieran con la obligación de enterar los tributos retenidos en el lapso que prevé el Reglamento correspondiente, no menos cierto es que no prevé la posibilidad de la no admisibilidad de las deducciones sujetas a retención de impuesto y así debe entenderse. En base a la inconstitucionalidad de la norma de Ley de Impuesto sobre la Renta que prevé la inadmisión de estos gastos cuando la retención efectuada se entera a destiempo, es improcedente el rechazo de la deducibilidad de los mismos por un simple incumplimiento de un deber formal y más aún cuando dicho incumplimientos está sancionado por el Código Orgánico Tributario, así solicitamos sea declarado”. 2. Asimismo, alegan la improcedencia de la aplicabilidad de sanciones, basándose en los siguientes argumentos: “Ahora bien, con respecto a estos montos que la Administración pretende liquidar, los mismos son improcedentes en virtud que la causa principal que los origina, está viciada de nulidad, por lo cual sus accesorios igualmente están viciados de nulidad absoluta. Dentro de este mismo orden de ideas, la sanción que pretende imputar la Administración Tributaria ordena la aplicación del Artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente para los períodos reparados cuya multa, es únicamente procedente cuando se ha incurrido en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto este que en este caso no ocurre, ya que nuestra Representada no ha violado, contravenido o incumplido ninguna norma tributaria, y menos en el caso aquí recurrido, ya que en el supuesto previsto por el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario prevé la sanción para aquellos contribuyentes que mediante acción u omisión hayan causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, y es el caso, que nuestra Representada no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Estado, y que en ningún momento se ha ocultado o evadido renta alguna, por el contrario, además de que las causas que originaron esta Resolución se deben a erradas calificaciones e interpretaciones de las normas jurídicas por parte tanto de los fiscales actuantes como de la Gerencia Regional del SENIAT que emitió el acto aquí recurrido, nuestra Representada no ocultó ni suministró datos falsos en las declaraciones de impuesto sobre la renta de los períodos revisados y en base a ésta fue que se formularon los reparos, por lo cual no constituyó ninguna acción ni omisión que ocasionara la sanción que pretende aplicar la Administración Tributaria”. …Omissis… “(…) la Ley exime al contribuyente de la aplicación de sanción cuando los reparos o ajustes provengan de los datos suministrados por el contribuyente en su declaración o deudas incobrables a que se refiere el Artículo 27 de la Ley, cual es el caso que nos ocupa, y esto se debe a que el legislador ha considerado que no existe disminución ilegítima de ingresos tributarios no defraudación, cuando el ajuste se deriva de la información suministrada”. Asimismo alegó que: “(…) cuando el reparo se fundamenta en lo declarado previamente a la Administración, sin que existan elementos novedosos de ocultamiento de rentas o ingresos, como es el caso sub-judice, que se refiere al rechazo de deducciones, aplica la eximente de responsabilidad penal contenida en la Ley de Impuesto sobre la Renta, pues el contribuyente no ha tenido la intención de evadir u ocultar información o datos correspondientes a la determinación de la base imponible. En consecuencia, encontrándose nuestra Representada en este supuesto y que sin esto constituya una aceptación del Acto recurrido, en el supuesto negado que el reparo fuese procedente, solicitamos la eximente de la sanción por lo antes expuesto”. 3. Invocan la eximente de responsabilidad penal “Nuestra Representada goza de presunción de buena fe y sus razones son válidas, por ello no puede ser nunca temerario el presente Recurso Contencioso Tributario ni condenado a sanción alguna. En el supuesto negado de que este Honorable a-quo no considere precedentes los alegatos que sustentan la nulidad del acto impugnado, y sin que esto sea considerado como una aceptación tácita del Acta, existen otras circunstancias que hacen inaplicables las acciones impuestas en dichos actos, por representar eximentes de responsabilidad penal tributaria para nuestra Representada, constituida por “el error de hecho y de derecho”, previsto en el literal “c” del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario”. …Omissis… “Claro y válido resulta el reclamo de nuestra Representada, por cuanto las sanciones administrativas son medios de que se vale la autoridad administrativa para reprender la conducta ilegal de los administrados y asegurar la consecución de los fines que debe desarrollar en el ejercicio de su actividad. Con la respectiva salvedad, de que en el procedimiento sancionador al igual que en todo procedimiento administrativo, la administración debe evaluar, particularizar cada situación y no estandarizar ni crear patrones de incumplimiento de modo genérico, por demás desarrollar análisis motivados sobre cada caso en particular en atención a los hechos presentados, los cuales deben exhibir a los administrados dentro de los referidos actos donde se emita pronunciamiento alguno que prevea la aplicación de sanción”. Finalmente alegó que: “Adicionalmente, es menester recalcar que en el caso de nuestra Representada, hubo ausencia de intención dolosa, puesto que no incurre en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores y la presentación de las declaraciones para cada ejercicio se hizo de manera espontánea, hechos estos, los cuales constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con lo establecido en el Artículo 85, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario. Por tal razón ente la sola presencia de circunstancias atenuantes de pena a favor de nuestra Representada, la sanción pecuniaria de Multa impuesta en la Resolución RI/DSA/2201-051, de fecha 23 de mayo de 2001, por la cantidad de ciento setenta y un millones quinientos dos mil trece bolívares (Bs171.502.012,00), carece de asidero legal, ya que nuestra Representada goza del beneficio de eximente de Responsabilidad Penal previsto en el Artículo 79 en concordancia con el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Motivo por el cual consideramos legítimo la eximente de responsabilidad penal tributaria de nuestra Representada y así esperamos sea declarado por el a-quo”. IV PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CONTRIBUYENTE En fecha 15 de mayo de 2002, la representación judicial de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A. (SOL DE MARGARITA), promovieron las siguientes pruebas: Capítulo I. Mérito Favorable. Capítulo II. Pruebas Documentales: Consignaron copia simple de las planillas en donde consta el enteramiento de las retenciones efectuadas. Capítulo III. Prueba de exhibición de documentos: Procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual solicitan a la Administración Tributaria exhiba las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta y las Planillas donde consta las retenciones de los ejercicios reparados, es decir, 1996, 1997, 1998 y 1999. Capítulo IV. Experticia Contable: De conformidad con lo establecido en el artículo 451 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, experticia esta efectuada sobre los libros y documentos de la prenombrada contribuyente que soporta la procedencia del Impuesto Sobre la Renta para los períodos impositivos reparados, el alcance de dicha prueba es que los expertos a través de su revisión y verificación de los documentos, dejen constancia sobre los siguientes particulares: 1.- Constancia de que la contribuyente posee los quintuplicados en original de las Planillas de enteramiento de Retenciones debidamente selladas y troqueladas por el Banco Receptor de Fondos Nacionales. 2.- Constancia de que los Estados de Cuentas Bancarios y Mayores Analíticos de la empresa y otros soportes contables, durante los periodos reparados, que los fondos por concepto de retenciones de Impuesto Sobre la Renta realizados a las erogaciones rechazadas para los ejercicios reparados fueron efectivamente debitados de sus cuentas y enterados al fisco Nacional. 3.- Constancia de los gastos realizados por conceptos de honorarios profesionales no mercantiles, servicios contratados, comisiones mercantiles, pagos a agencias de noticias internacionales, fletes, arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, publicidad y sueldos y salarios y otros gastos que fueron rechazados como deducibles a los efectos de la determinación de la renta neta gravables en los ejercicios reparados. V ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA EN SU ESCRITO DE INFORMES Ahora bien, en fecha 11 de octubre de 2002, la representación del Fisco Nacional consigno escrito de Informes, a través de la cual desvirtúa los alegatos de la representación judicial de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., en su escrito recursorio, esgrimiendo lo siguiente: “Antes de proceder a constatar la improcedencia de los alegatos esgrimidos por la contribuyente, esta Representación Fiscal, considera necesario aclarar al Tribunal, que los apoderados judiciales de la recurrente reconocieron expresamente la procedencia de las infracciones determinadas por la Administración Tributaria, por lo que en el presente caso, se aplicaría la máxima según la cual “a confesión de parte relevo de pruebas”. …Omissis… “Por lo tanto no es materia controvertida en el presente caso, el real y efectivo incumplimiento por parte de la contribuyente Editorial 79, C.A., en su carácter de Agente de Retención, de enterar fuera del plazo legalmente establecido, las retenciones efectuadas oportunamente de gastos por concepto de honorarios profesionales no mercantiles, servicios contratados, comisiones mercantiles, pagos de agencias de noticias internacionales, fletes, arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, publicidad y sueldos y salarios”. …Omissis… “PRUEBA DE EXPERTICIA A los efectos de dejar constancia del contenido de los libros de contabilidad, soportes, comprobantes y demás documentos representativos de la contabilidad y de la actividad mercantil de la empresa recurrente, en relación a los hechos que en el escrito recursorio fueron alegados, es menester realizar algunas observaciones sobre la irregular experticia realizada, que fue iniciada en fecha 14 de abril de 2002 en las oficinas de la contribuyente ubicadas en la Calle Fermín con Calle Charaima, Edificio Sol de Margarita, Porlamar, Estado Nueva Esparta, y ello en base a las siguientes consideraciones”. …Omissis… “En el presente caso, se verifica plenamente el desapego en que incurrió el experto en el ejercicio de las actividades que le fueron asignadas, a través del exceso en los límites propios de su competencia y en la pretensión de otorgarle una finalidad distinta a la que realmente tiene la prueba de experticia, extralimitando con ello el justo marco en que esta se desarrolla, en el entendido de que los expertos no pueden opinar sobre cuestiones de derecho, ni sobre si un hecho tiene aquellos requisitos legales productores de un determinado efecto jurídico, ya que al experto no le es dable juzgar, sino suministrar declaraciones de ciencia que ilustren al juez para pronunciar su decisión; lo que importa es que el experto debe concretarse a la comprobación técnica que le fue encomendada, debiendo abstenerse de emitir opinión a favor o en contra del derecho controvertido. En este mismos sentido, debe agregarse que aquella experticia que versare sobre cuestiones de derecho, carece de mérito probatorio, por estar fuera del objeto de esta prueba, aunque por error del juez y de las partes les hayan sido sometidas a su consideración”. …Omissis… “Como se puede apreciar, la referida experticia enerva los justos límites en que esta se debió desarrollar y vicia su contenido por cuanto los expertos no podían opinar sobre cuestiones de derecho, ya que este concepto ha sido elaborado por el legislador tributario en materia de impuesto sobre la renta, y al experto no les (sic) es dable juzgar y mucho menos emitir criterios y valoraciones privativas del órgano jurisdiccional. En consecuencia, se puede observar que de la prueba de experticia realizada, en primer lugar en ningún momento logra desvirtuar ni rebatir el contenido de los fundamentos jurídicos acogidos por la Administración Tributaria para emitir la Resolución, objeto de la presente impugnación, y en segundo lugar, dicha prueba está viciada en su contenido, desnaturalizando su eficacia y por ende deviniendo en una prueba ilegal por contrariar los preceptos jurídicos que la hacen procedente, y así solicito sea declarado en la definitiva”. 1. IMPROCEDENCIA DEL RECHAZO DE GASTOS POR HABER ENTERADO LAS RETENCIONES EFECTUADAS DE MANERA EXTEMPORÁNEAMENTE. “Sobre este punto, los recurrentes alegan que en la Resolución identificada con las siglas y números RI/DSA/2001-051 de fecha 23 de mayo de 2001, la cual es objeto de la presente impugnación, al confirmar el rechazo de las erogaciones deducibles a los efectos de la determinación de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, de los gastos realizados por concepto de honorarios profesionales no mercantiles, servicios contratados, comisiones mercantiles, pagos a agencias de noticias internacionales, fletes, arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, publicidad sueldos y salarios, por EDITORIAL 79, C.A. incurre en conculcación de los Principios de Capacidad Contributiva, Justicia Tributaria, Legalidad, No Confiscatoriedad, el Derecho de Propiedad y Realidad Económica. Sobre el particular, esta Representación Fiscal considera pertinente partir por señalar como está consagrada a nivel constitucional la materia impositiva y cuáles son los límites consagrados para la exacción y beneficios fiscales que debe observar la Administración Tributaria al desplegar su potestad fiscalizadora. La representación Fiscal de la República, en referencia al principio de Legalidad Tributaria, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, señala lo siguiente: “Conforme al postulado del Principio de Legalidad Tributaria desarrollado, como quedó expresado, en el citado artículo 4 ejusdem, la Ley debe contener los elementos básicos y estructurantes del tributo (hecho imponible y alícuota). …Omissis… “(…) A las leyes tributarias especiales, queda desde luego, encomendada la creación de los diversos tributos, la definición del respectivo hecho imponible, la fijación de las alícuotas y de la base del cálculo del tributo, la determinación de los contribuyentes y de los responsables, las exenciones y otros beneficios y finalmente, la autorización para que el Ejecutivo Nacional conceda exoneraciones y otros beneficios de carácter tributario. Resulta válido acotar, que la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece todos y cada uno de los elementos que estructuran el impuesto bajo análisis, así encontramos dentro de su articulado las disposiciones atinentes a la alícuota aplicable según sea el caso. Así las cosas, vemos como las materias propias de la reserva legal son cubiertas por la Ley de Impuesto Sobre la Renta, más aún los elementos necesarios para la fijación del quantum, es decir, base imponible y alícuota. Es la propia Ley, además, quién define los efectos de la determinación del tributo, lo que es el enriquecimiento neto, las partidas de costos y deducciones y rebajas del impuesto; entre otras, habida cuenta de la importancia en la determinación del tributo”. Continúa alegando: “(…) que todo egreso o gasto que sea objeto de retención conforme lo previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta o su Reglamento, única y exclusivamente serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la ley o su reglamentación, de lo cual surge evidente que fue el propio legislador en desarrollo del principio de la legalidad tributaria, estatuido en el artículo 317 de la Constitución, el que previó como condición de admisibilidad de la referida deducción, que el deudor del enriquecimiento neto o del ingreso bruto efectuara la retención y enteramiento del respectivo tributo en una oficina receptora de fondos nacionales”. …Omissis… (…) se advierte que el reglamentista en desarrollo a lo establecido en la Ley en comento procedió a establecer el término dentro del cual los impuestos retenidos debían ser enterados en las Oficina Receptoras de Fondos Nacionales. Esto conlleva a extraer, que tanto el legislador patrio como el Ejecutivo Nacional al dictar tanto la ley como los decretos reglamentarios en materia de retenciones, estatuyeron tanto los pagos sujetos a retención como la oportunidad del enteramiento de los mismos, a los efectos de la procedencia de la deducción de tales cantidades. De lo expuesto, es claro que en los casos de pagos sujetos a retenciones, el deudor del enriquecimiento neto o del ingreso bruto, para que le puedan ser admitidos como deducción tales egresos debe cumplir con dos requisitos de carácter concurrentes, a saber: 1. Que haya retenido el impuesto correspondiente al momento del pago o abono en cuenta y, 2. Que lo haya enterado en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro del plazo correspondiente, que en el caso de marras era dentro de los tres primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta. Así tenemos, que en su carácter de contribuyente tal y como lo establece la norma cuestionada, no le será admisible la deducción por no cumplir con las condiciones objetivas previstas en la ley y en su reglamento para gozar de dicho beneficio fiscal, el cual en todo caso, se erige como una expectativa de derecho, que la contribuyente podrá disfrutar sólo si observa los requisitos para su procedencia. Lo que traduce, en que el nacimiento de tal derecho depende única y exclusivamente de que el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, esto es el contribuyente, cumpla con las condiciones antes enunciadas, para así poder deducir las cantidades erogadas, pues caso contrario, no podrá beneficiarse de las consecuencias favorables que su ejercicio acarrea. De allí que deba afirmarse que el resultado inevitable de la no deducción de ciertos egresos o gastos no es, como hace entender los recurrentes en su escrito impugnatorio, el aumento del enriquecimiento gravable, sino el ajuste al valor real que dicho enriquecimiento hubiese alcanzado en caso de no haber procedido a deducir los gastos o egresos que no cumplieran con los requisitos legalmente establecidos para ello. En consecuencia, lejos de implicar una sanción pecuniaria que incrementa el monto de impuesto a pagar, lo que se trata es de la verificación de la consecuencia jurídica aplicable a aquellos gastos o egresos que no detenten el carácter de deducibles, de conformidad con la legislación vigente”. Asimismo alegó que: “(…) se evidencia que los gastos y deducciones que pueden restarse de los ingresos brutos para obtener el enriquecimiento neto, son aquellos que la Ley nos autoriza y no otros distintos, por lo que, cuando la Administración rechaza un gasto que no cumple con los requisitos, no significa que esté gravando enriquecimientos brutos, tal como expone la contribuyente, sino que dichos gastos no se consideran deducibles de conformidad con la normativa aplicable. …Omissis… “De manera pues, que en opinión de ésta Representación Fiscal con la inadmisibilidad del gasto por no enterar el impuesto retenido dentro de los lapsos reglamentarios, no se gravan los ingresos brutos, toda vez que, como quedó dicho, es la propia Ley la que fija los elementos estructurantes del tributo y es ella quien autoriza en el parágrafo sexto del artículo 78 ejusdem, el rechazo de la deducción del gasto en el caso de incumplimiento de la obligación de enterar fuera del lapso correspondiente los impuestos respectivos. Asimismo a los efectos de determinar si el acto administrativo adolece de la violación al Principio de Capacidad Contributiva, esta representación Fiscal desvirtúa dicho alegato basándose en lo siguiente: “Se infiere y así ha sido expresado por la Doctrina que el Principio de Justicia Tributaria se encuentra estrechamente vinculado a los principios de generalidad, capacidad tributaria, igualdad y progresividad, así, se le considera a todos ellos aspectos parciales de un único principio, el de la justicia tributaria cuya consagración constitucional lo encontramos en el referido artículo. Este principio tiene que ver directamente con la forma que debe adoptar el Estado para obtener de los particulares, la cuota parte que a cada uno le corresponde aportar para el sostenimiento de las cargas públicas, atendiendo por supuesto a la capacidad contributiva manifestada en la realización de los hechos imponibles definidos en la Ley. …Omissis… “(…) se impone una obligación jurídica general a todos los habitantes del país, excluyendo a todo privilegio el relevo de esta obligación de contribuir a los gastos públicos, pero la generalidad del impuesto no excluye la posibilidad de establecer exenciones o exoneraciones tributarias contempladas en el artículo 317 de la Constitución. No se trata de que todos deban pagar tributos, según la generalidad, sino que nadie debe ser eximido por privilegios, personales de clase, linaje o casta. El gravamen se debe establecer de tal forma, que cualquier persona cuya situación coincida con la señalada como hecho generador del tributo, debe quedar sujeto a él, como es el caso del parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente a los ejercicios en cuestión, el cual le es aplicable a cualquier contribuyente que se encontrare en el supuesto de hecho previsto en dicha disposición. El principio de Igualdad no se refiere a la igualdad numérica, que dará lugar a las mayores injusticias sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones. Ello permite la formación de categorías, siempre que éstas sean razonables, con exclusión de toda discriminación arbitraria o injusta contra determinadas personas o categorías de personas“. …Omissis… “En el caso objeto de análisis, no se está violando el Principio de Igualdad, pues el tratamiento que se le está dando al contribuyente ya identificado, es el mismo dado a todos los contribuyentes que no cumplan con las condiciones de la deducibilidad del gasto, previsto en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis”. Continúa alegando que: “Estas implicaciones significan que como garantía defensiva de los contribuyentes, el principio debe funcionar, cuando se intente gravar a aquellos que estén por debajo el nivel económico mínimo, lo cual no sucede en el caso particular, ya que las Declaraciones de Rentas, se pueden evidenciar un nivel económico suficiente de ser susceptible de gravamen, cuando se elijan hechos o bases imponibles no idóneos para reflejar capacidad de pago tributario, lo cual no sucede en este caso, ya que los hechos imponibles previsto en las leyes nos dan la suficiente certeza que un contribuyente cuando obtiene cierto enriquecimiento lo hace susceptible de ser gravado y pagar el respectivo impuesto. Efectuadas las revisiones conceptuales que anteceden, ésta Representación Fiscal considera que, cuando el citado parágrafo sexto establece las condiciones ya citadas, no pretende recurrir a bases imponibles ajenas a las que determina la Ley como un elemento estructurante del tributo, sino sencillamente darle concreción a una exigencia legalmente establecida (retener y enterar el impuesto oportunamente) y cuyo rechazo del gasto en el caso de inobservancia, también está previsto en la misma Ley, no siendo desconocido por la contribuyente la existencia de la referida norma, sino por el contrario aceptando las causas que dieron origen al reparo efectuado por la Administración Tributaria, en el presente caso”. …Omissis… “En atención a la aplicación de estas premisas al caso sub examine, queda de manifiesto tal y como antes se expresó, en primer lugar, que la contribuyente no cumplió con un requisito de admisibilidad de las deducciones, en virtud de no haber enterado el impuesto retenido oportunamente que grava los pagos por ella efectuados. En efecto, mal puede sostener la recurrente que hubo violación a los principios constitucionales de capacidad contributiva, justicia tributaria, legalidad, no confiscatoriedad, derecho de propiedad y realidad económica cuando el gasto no puede ser deducido por causa imputable a ella misma, ya que la LISR condiciona la deducibilidad del gasto a la realización de la correspondiente retención de impuesto y su posterior enteramiento dentro de los plazos legalmente establecidos, así solicito muy respetuosamente sea declarado”. Finalmente alegó que: “En el caso de autos, tenemos que la Administración Tributaria al no admitir los gastos cuyas retenciones fueron enteradas en tiempo tardío, lo hizo siguiendo un camino predeterminado que ha sido trazado con concresión (sic) a la Ley, atendiendo a la adecuación justa y razonable entre el medio utilizado y el fin perseguido, esto es, verificando los supuestos de procedencia de la admisibilidad del gasto, aplicando la consecuencia jurídica de falta de observancia por parte de la contribuyente de tales condiciones de admisibilidad, la cual se tradujo en definitiva en el rechazo de la deducibilidad del gasto. En base a lo expuesto, queda claro que en el caso de marras no se violentaron los principios constitucionales de legalidad, capacidad contributiva, justicia tributaria, no confiscatoriedad, derecho de propiedad y realidad económica, por lo cual solicito a este digno Tribunal proceda a desestimar el referido alegato y así pedimos sea declarado”. 2. DESAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL PARÁGRAFO SEXTO DEL ARTÍCULO 78 DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA. “(...}esta Representación ratifica en este Acto lo precisado hasta ahora en el presente escrito, que fundamenta la improcedencia de este caso del control difuso solicitado, y en tal sentido, también alegamos las siguientes razones: - Para el conocimiento de la norma denunciada y el consecuente ejercicio del control difuso de su constitucionalidad solicitado por la recurrente, se hace necesario el análisis del fondo de la controversia por parte de este Juzgado, por cuanto su supuesta inconstitucionalidad no resulta de ningún modo evidente. La improcedencia de reconocer a favor de la recurrente la violación del principio de capacidad contributiva, el cual se encuentra fundamentado, a todo evento, por la actitud omisiva (sic) observada objetivamente por la misma en violación directa de normas del ordenamiento jurídico de diferentes rangos. Siendo inobjetable lo anteriormente expuesto, solicita ésta Representación sea desestimado el ejercicio de control difuso solicitado en el presente caso, toda vez que no se configuran los presupuestos para su procedencia. Asimismo, cabe destacar que el precepto cuya desaplicación se solicita nunca podría ser inconstitucional, en virtud de que el mismo sí toma en cuenta, en los términos antes enunciados, la legalidad, capacidad contributiva, justicia tributaria, no confiscatoriedad y realidad económica del sujeto pasivo de la obligación tributaria”. Finalmente alegó que: “(…) surge indefectible concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes como el referido a la retención y enteramiento oportuno del impuesto en los casos en que corresponda. Desconocer tal Deber, invocado temerariamente una supuesta violación a principios tales como legalidad, capacidad contributiva, justicia tributaria, no confiscatoriedad, derecho a la propiedad y realidad económica, que de hecho en el presente caso quedó desvirtuada, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho. En virtud de los razonamientos que anteceden, solicitamos a este digno órgano jurisdiccional proceda a desestimar los alegatos de los apoderados de la recurrente, relativos a la indebida aplicación del parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y así solicito muy respetuosamente sea declarado”. 3. IMPROCEDENCIA DE APLICABILIDAD DE SANCIONES. Señala la representación del Fisco que: “(…) el incumplimiento de las normas tributarias en que sustenta la Resolución en materia de Impuesto sobre la Renta, consiste <>, es decir, tal infracción representa en esencia una contravención por omisión de declarar ingresos, cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetivo cuando la omisión se configura y es constatada por la Administración, y aunado a esto, la propia confesión realizada por la parte recurrente, surgiendo por efecto de tal acto omisivo la consecuencia desfavorable para el contribuyente, la cual se concreta en una sanción de carácter patrimonial, con independencia de que el sujeto que ha cumplido, haya tenido o no intención de causar daño al Fisco Nacional, pues basta la materialización de la culpa en su actuar omisivo para que se aplique la consecuencia prevista en la norma, que en el caso de autos es la prevista en el citado artículo 97 ejusdem”. …Omissis… “Ahora bien, en el caso bajo examen, no se observa que en los actos administrativos recurridos, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produjo como consecuencia de la investigación fiscal practicada, pues, la Administración Tributaria, a los efectos de sancionar la disminución ilegítima de ingresos tributarios aplicó la consecuencia desfavorable para esta infracción, es decir, la sanción específica prevista para estos casos, contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis. En efecto, siendo que la infracción cometida por la contribuyente, no condujo a la aplicación de la sanción por simulación, ocultación o maniobra de los hechos que da lugar al pago del tributo, es decir, la sanción prevista para los casos de defraudación, resulta evidente, que no se configuró el supuesto de imputación de un delito más grave o más dañoso a partir del hecho constatado por la actuación fiscal; en consecuencia la pena normalmente aplicable es la que corresponde al 105% de conformidad con el artículo 97 en los términos expresados en la Resolución recurrida en materia de Impuesto sobre la Renta, como así pido muy respetuosamente sea declarado. …Omissis… “Ahora bien, lo que corresponde examinar en el caso sub-examine, es si procede o no el presupuesto fáctico de la norma eximente, la cual, a juicio de esta Representación, no se cumple. Lo que interesa a los fines de establecer si se cumple o no con presupuesto de la eximente, no es el hecho de que los reparos se fundamenten en los datos suministrados por la contribuyente, sino que sea exclusivamente de ellos, lo cual no ha sucedido en el presente caso. En efecto, fue necesario el traslado de funcionarios fiscales al domicilio de la empresa para poder examinar los respectivos libros contables, facturas y comprobantes, correspondientes a los ejercicios fiscales investigados, lo cual desvirtúa plenamente el supuesto invocado por la recurrente”. Asimismo alegó que: “A raíz de esta regulación, los contribuyentes asumieron la tesis de que la Administración Tributaria debía cumplir con este procedimiento en todos aquellos casos que resultare una liquidación del tributo a su cargo, sin observar que, este procedimiento sumario no estaba referido a aquellas tareas de simple verificación que igualmente compete a la Administración Tributaria realizar para dar pleno cumplimiento a las funciones que le son propias”. …Omissis… “(…) queda perfectamente aclarado que, en el presente caso, la determinación que realizo la Administración Tributaria no la hizo tomando como base exclusivamente los datos contenidos en la Declaraciones presentadas por el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino también considerando los resultados de la investigación fiscal practicada, en virtud de lo cual, el caso de autos queda ab initio fuera del supuesto previsto de eximente invocado por la recurrente, y así solicito muy respetuosamente sea declarado. Además, esta Representación se permite aclarar la confusión en que ha incurrido el representante de la recurrente al interpretar el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, por cuando este supuesto evidentemente se refiere a la función de la Administración Tributaria de verificar y no de determinar. Significa, entonces que concretándose la verificación en el fundamento exclusivo de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, resulta obvio que la eximente contenida en el ordinal 3° del Artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se encuentra referida a los supuestos de verificación y no de determinación. Para mayor precisión, insistimos que aun cuando estuviésemos ante un caso de verificación, lo que no sucede en la presente causa, lo fundamental no es el desplazamiento del Fiscal al domicilio del contribuyente, sin embargo, el contribuyente debería necesariamente probar que dicho funcionario realizó en sede del recurrente una simple verificación (fundamento exclusivo en la declaración), de lo contrario debe necesariamente presumirse que la actuación fiscal se concreta en la actividad de determinar, es decir, conformar lo declarado por contribuyente en su declaración definitiva con sus libros, facturas y otros documentos que conciernan a tal actividad. En virtud de los anteriormente expuesto, consideramos evidente que el reparo formulado por la fiscalización no se fundamentó exclusivamente en los datos suministrados por la contribuyente, sino que hubo que recurrir a fuentes distintas a la declaración de rentas”. Finalmente alegó que: “(…) podemos concluir que en el presente caso, la contribuyente no demostró en forma alguna la supuesta inutilidad del traslado de la fiscalización a su domicilio, tampoco que no se realizó un examen exhaustivo de los libros, comprobantes y demás instrumentos. Por el contrario, las actas fiscales levantadas por la Administración Tributaria demuestran que fue necesario desplegar toda esa actividad en salvaguarda de los intereses del Fisco Nacional. Por lo tanto, los reparos no se fundamentaron exclusivamente en los datos aportados por la recurrente sino que hubo la necesidad de recurrir a distintas fuentes durante la investigación realizada. En consecuencia, disentimos del criterio expresado por la contribuyente, en relación a la Resolución emitida, toda vez que la eximente contenida en el ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta no opera en el caso de autos, en virtud de lo cual solicito a este Tribunal así lo declare en la definitiva”. 3. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL. Señala la representación del Fisco Nacional que: “(…) para incurrir en un error de derecho excusable, se debe haber errado en la aplicación e interpretación de la ley, lo cual no es el caso de la recurrente EDITORIAL 79, C.A., toda vez que ella no aplicó o interpretó equivocadamente alguna norma, sino que simplemente la inobservó al no cumplir con su dispositivo. Para que el error sea excusable debe reunir ciertos requisitos que justifiquen su procedencia: i. La complejidad de las normas tributarias que comúnmente conlleva a que los contribuyentes incurren en errores de interpretación y de aplicación a casos concretos. ii. La insuficiente aclaratoria que se le dan a las normas donde no se explican las dudas para su adecuada interpretación. iii. Por cuanto ninguna de las anteriores circunstancias se configuran en el caso de autos, en virtud de que las normas invocadas por la parte recurrente a los efectos de considerarse exenta del cumplimiento de deberes consistente en el enteramiento oportuno de las retenciones del impuesto, que debe cumplir en su condición de agente de retención, sólo pueden ser objeto de una interpretación literal y restrictiva. Así pido sea declarado. Como corolario de lo expuesto, es pertinente concluir que el error identificado como causa de la infracción tributaria exime de responsabilidad penal, cuando el infractor haya demostrado fehacientemente que incurrió en el mismo de buena fe y no por falsedad consciente ni por negligencia. En consecuencia, es criterio de esta Representación Fiscal, que el solo dicho de los interesados no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado se considere excusable. En el caso de autos, se observa que la parte recurrente no demuestra el error de hecho no de derecho excusable, lo cual invoca como eximente de la multa impuesta, ya que del expediente no cursa la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, la cual, de acuerdo a la mejor doctrina debió observar al momento de interpretar la normativa legal y reglamentaria que ocupan la atención de este honorable Tribunal”. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, antes de analizar el fondo de la presente controversia, este Tribunal se pronuncia con relación a la experticia contable promovida por la representación judicial de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., en fecha 15 de febrero de 2002, admitidas en fecha 04/03/2002 y evacuadas 10/05/2002, donde presentan el informe pericial dejando constancia de los siguientes particulares: 1.- El objeto de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., es la explotación de la Industria Litográfica y sus conexos, así como también de todo acto de Ilícito Comercio que la asamblea General de Accionista diera emprender. 2.- Que fueron analizadas y verificadas los quintuplicados de las Planilas de Retenciones que se encontraba en poder de la empresa recurrente EDITORIAL 79, C.A. (SOL DE MARGARITA), concerniente a los ejercicios reparados de 1996, 1997, 1998 y 1999, comprobandose en las misma su existencia y en segundo termino el estampado de los sellos humedos de los correspondientes bancos que act,uan como Oficinas de Fondos Nacionales. 3.- Destacan que los registros contables y su respectiva documentacion que sorporta las retenciones de Impuesto Sobre la Renta efectuadas por la prenombrada contribuyente durante los ejercicios fiscales objeto de reparo, se examinaron cuenta contable No. 2.2.20 denominada “I.S.R. Retenido”, así como los registros de cheques (u otros documentos) pagados por ese concepto y las certificaciones bancarias en las que consta cada uno de los pagos en referencia. Asimismo dejan constancia que los ejericicios reparados 1996 y 1997, la empresa llevaba su contabilidad en forma manual y por lo tanto no se identifican, en el Libro Mayor las cuentas contables mediante códigos o números. 4.- Dejan constancia que los gastos de honorarios profesionales no mercantiles, servicio contratados, comisiones mercantiles, pagos a agencias de noticias internacionales, fletes, arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, publicidad, sueldos y salarios, fueron efectivamente contabilizados como gastos de cada uno de los ejercicios investigados. 5.- Concluye dicho informe, dejando constancia que los gastos ut sura identificados fueron contabilizados y corresponden al pago de servicios prestados a la recurrente, gastos estos que fueron rechazados por la actuación fiscal. En consonancia con lo antes expuesto, esta Juzgadora observa que la representaci,on del Fisco hace objeción a la prueba de experticia contable promovida y evacuada en el presente juicio, por cuanto los expertos contables en ejercicio de sus funciones, incurrier,on en el exceso de los l,imites propios de su competencia y en la pretensi,on de otorgarle una finalidad distinta a la que realmente tiene la prueba de experticia, extralimitando con ello el justo marco en que esta se desarrolla, argumentando la representaci,on del Fisco que: “(...) los expertos no pueden opinar sobre cuestiones de derecho, ni sobre si un hecho tiene aquellos requisitos legalñes productores de un determinado efecto jurídico, ya que el experto no le es dable juzgar, sino suministrar declaraciones de ciencia que ilustren al juez para pronunciar su decisi,on; lo que importa es que el experto debe concretarse a la comprobaci,on t,ecnica que le fue encomendada, debiendo abstenerse de emitir opini,on en favor o en contra del derecho controvertido”. Es importante destacar que la experticia o prueba pericial consiste en la aportacion al Juez de la opini,on de persona expertas en conocimientos cient,ificos sobre la materia controvertida. Ahora bien, esta juzgadora trae a colaci,on lo establecido en el art,iculo 451 del C,odigo de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hechos, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la Ley, o a petición de parte. En este u,ltimo caso se promover,a por escrito, o por diligencia, indic,andose con claridad y precisi,on de los puntos sobre los cuales deben efectuarse”. Ahora bien, la controversia planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil EDITORIAL 79, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, versa a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) Improcedencia del rechazo de gastos por haber enterado las retenciones efectuadas de manera extemporáneamente., ii) Desaplicación por inconstitucionalidad del parágrafo sexto del artículo 78 de la ley de impuesto sobre la renta., iii) Improcedencia de aplicabilidad de sanciones, y, iv) Eximente de responsabilidad penal. Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y procede a pronunciarse sobre los puntos invocados por la Recurrente en su escrito recursivo de la siguiente manera: i) Improcedencia del rechazo de gastos por haber enterado las retenciones efectuadas de manera extemporáneamente. En cuando a la inconformidad de la contribuyente por haber retenido dentro del plazo, pero enterado fuera del mismo, se debe traer a colación el artículo 2, numeral 16 y artículo 24 de Decreto Reglamentario N° 1506 del 1 de abril de 1987, el cual establece lo siguiente: “Artículo 2.- Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o de abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos netos o ingresos brutas: …Omissis… 16.- Las comisiones mercantiles y cualesquiera otras comisiones distintas a aquellas a que se refiere el numeral 2 de éste artículo y de las que se paguen como remuneración accesoria de los sueldos, salarios y demás remuneraciones similares”. (Negrillas por éste Tribunal) Cabe destacar que al improcedencia de la deducción por falta de retención no es una sanción, y en este sentido se ha pronunciado nuestras Máxima Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1993, caso: La Cocina, C.A. “En consecuencia, la Sala considera que, el rechazo de la deducción por falta de retención, no es una sanción porque cuando el contribuyente deduce un gasto sin efectuar la retención del impuesto no infringe ninguna norma tributaria; no hay infracción puesto que la Ley no la obliga a la deducción sino que la somete a una condición que al no cumplirla, la deducción resulta improcedente”. Asimismo estas deducciones contempladas en la Ley, no representan obligación para el contribuyente, más bien son un derecho de que gozan los mismos, una vez cumplidas las condiciones que establece la Ley y los Reglamentos para que sean deducibles. Si algún contribuyente incluye en sus costos y deducciones egresos que no cumplen con los requisitos establecidos por la Ley de la presente materia, está incrementando elementos de la base imponible que disminuyen el enriquecimiento neto gravable y por lo tanto el impuesto a pagar, todo lo cual evidentemente le causa al Fisco Nacional una disminución ilegítimo de los ingresos tributarios. Por lo cual, y en vista de que la recurrente no logro agotar la aseveración fiscal de haber enterado el impuesto retenido en una oficina receptora de fondos nacionales dentro del plazo establecido, se considera improcedente los alegatos esgrimidos por la contribuyente. Así se declara. ii) Desaplicación por inconstitucionalidad del parágrafo sexto del artículo 78 de la ley de impuesto sobre la renta. En razón de lo anterior, esta Juzgadora considera pertinente traer a colación el contenido previsto en el Artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable ratione temporis: “Artículo78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículo 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia. A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III. …Omissis… PARAGRÁFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposiciones de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación”. (Negrillas de éste Tribunal). Asimismo la normativa ut supra transcrita, establece que en los casos en los cuales por disposición del legislador o reglamentista, exista tal obligación de efectuar las retenciones del Impuesto Sobre la Renta de un egreso o gastos cuya deducción sea permitida, y la misma está condicionada al cumplimiento con el deber de retener y enterar el impuesto correspondiente. Por tal motivo la Ley o Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, y este deberá retener y enterar el tributo detraído para así poder deducir la base imponible del I.S.L. el egreso correspondiente. De este mismo modo, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestra Máxima Instancia, la Sala Político-Administrativa en sentencias Nros. 77 y 00585 dictadas el 24 de enero de 2007 y 23 de junio de 2010, casos: Eniac Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control C.A. y Universidad Católica Andrés Bello, respectivamente, en las cuales indicó lo siguiente: “(...) Así las cosas, en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), sostuvo la Sala en tal respecto, que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la Renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente establece la Ley de impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente. En virtud de lo anterior y en atención a los fundamentos de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la contribuyente, se hace necesario analizar la naturaleza de dicha norma, a fin de determinar si se trata de una disposición sancionatoria o de un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto. Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada ha sido el esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmadas por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), y 00764 de fecha 22 de marzo de 2006, (caso: Textilana, S.A.), entre otros, según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto. No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de Rentas), no de-ba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación. Asimismo, esta Alzada considera conveniente advertir que la referida norma al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener y enterar dentro de los términos legalmente establecidos, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta. En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva. En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente. Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria entendiéndose entonces, que ocurrido el hecho imponible no sería exigible la obligación al contribuyente por no tener capacidad económica, lo cual constituiría una interpretación errada de la Ley. Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 39, Parágrafo sexto, de la Ley de impuesto sobre la Renta de 1986, no posee naturaleza sancionatoria ni viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por no haberse efectuado la retención ni enterado el importe retenido dentro de los lapsos establecidos en la Ley. En consecuencia, esta Sala confirma la decisión recurrida debido a que el a quo no incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 39, Parágrafo sexto, de la Ley de impuesto sobre la Renta de 1986, por lo que se consideran procedentes los reparos formulados por la Administración Tributaria como consecuencia del rechazo de la deducción del gasto solicitada por la contribuyente el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1989. Así se decide”. (Negritas de este fallo).” En virtud de lo anterior, se evidencia que al someter un requisito de admisibilidad para la deducción del gasto de la obligación de la retención y enteramiento oportuno del Impuesto Sobre la Renta, no se está condicionando o desconociendo la capacidad contributiva, ya que la misma ha sido tomada en cuenta por el legislador. Así mismo la recurrente no cumplió con dichas condiciones para beneficiarse de dicha deducción, por no haber realizado las retenciones conforme a la norma jurídica aplicable, y, por ésta razón el contribuyente ha de mal interpretar la misma al haber afirmado que la misma atenta contra su capacidad contributiva, legalidad, justicia tributaria, no confiscatoriedad, derecho a la propiedad y realidad económica; por tal razón ésta Juzgadora desestima los alegatos incoados por la recurrente en el presente caso, Así se declara. iii) Improcedencia de aplicabilidad de sanciones. Así pues, la contribuyente alegó a su favor, que el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, es un supuesto de derecho, el cual reza lo siguiente: “Artículo 97.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido”. (Negrillas por éste Tribunal”. Asimismo tal infracción representa en esencia una contravención por omisión de declarar ingresos, cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetivo cuando la omisión se configura y es constatada por la Administración. Aunado a esto es una sanción de carácter patrimonial, con independencia de que el sujeto que ha incumplido, haya tenido o no intención de causar daño al Fisco Nacional, pues ya produce la materialización de la culpa, en su actuar omisivo para que se aplique la consecuencia prevista en la normativa ut supra transcrita. Cónsono a lo anteriormente expuesto, siendo la infracción cometida por la contribuyente; la pena normalmente aplicable es la del 105% de conformidad con el artículo 97 de del Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, tal como fue expresado por la Administración Tributaria. Así se declara. iv) Eximente de responsabilidad penal. Invoca la recurrente, a su favor, la eximente de responsabilidad penal tributaria, contenida en el Artículo 79 literal “c”, del Código Orgánico Tributario de 1994, ratione temporis, el cual establece lo siguiente: “Artículo 79.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria: a. El hecho de no haber cumplido 18 años, y la incapacidad mental debidamente comprobada. b. El caso fortuito y la fuerza mayor. c. El error de hecho y de derecho excusable. d. La obediencia legítima y debida. e. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las infracciones tributarias. (Negrillas por este Tribunal). En efecto, la aludida norma dispone las circunstancias que se pueden dar las eximentes de responsabilidad penal tributaria, en el presente caso la representación de la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., invoco la establecida en el literal “c” el error de hecho y derecho excusable, el cual es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes. En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. Alberto Arteaga Sánchez, Pág. 1295). En tal sentido, la doctrina penal define el error de hecho como: “la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987). Ahora bien, al error de derecho excusable la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987). Por tanto, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. En el caso que sub examine, no existe error de derecho, por cuanto la contribuyente misma tuvo conocimiento sobre la aplicación de las normas legales, vale decir, la obligación de cumplir con lo que se estipula. Además, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia; es preciso probarlo, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal lo expresa así: “Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.” (Vid. Sentencia Nº 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.). Criterio reiterado a través de las Sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 00794 del 28 de julio de 2010, caso: C.A. Editora El Nacional, entre otras. En este orden de ideas la sentencia número Nº 01094, de fecha 20 de octubre de 2016, caso: REPRESENTACIONES FERNÁNDEZ, C.A. (REFERCA): “En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y del examen de las alegaciones formuladas en su contra por la representación fiscal, observa esta máxima instancia que en el caso concreto la controversia se circunscribe a verificar si el tribunal de la causa al dictar la decisión judicial recurrida incurrió en el vicio de errónea aplicación de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, por haber dado por cierto un hecho alegado por la recurrente que no fue demostrado durante el proceso. Delimitada así la litis, pasa esta alzada a decidir con base en las consideraciones siguientes: Respecto al denunciado vicio de errónea aplicación de los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, la representación de la República afirma que el juzgador de instancia al decidir la causa dio por cierto un hecho argumentado por la recurrente, que no fue demostrado durante el proceso (la causa extraña no imputable). De igual forma, sostiene que el sentenciador no podía decidir a favor de la accionante, sin que hubiesen medios probatorios que demostrasen su actuación como buen padre de familia y la existencia del hecho impeditivo, las características de su configuración, la relación causal entre el elemento fáctico que imposibilita y el incumplimiento, así como la concurrencia en el hecho de las características propias del hecho impeditivo, bien sea por caso fortuito o fuerza mayor. En tal sentido, advierte la representante del Fisco Nacional que la empresa tuvo la oportunidad de enterar ante cualquier oficina receptora de fondos públicos nacionales el impuesto sobre la renta retenido utilizando cualquier Planilla disponible, en el caso bajo examen la Forma 02 y luego presentar la declaración sustitutiva dentro del lapso contemplado por el legislador; para posteriormente, informar a la Administración Tributaria, no de su impedimento de adquirir las Planillas, sino que cumplió con su obligación cuando enteró en otro formato ante la falta de suministro de las mismas por parte del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL). Ahora bien, a fin de resolver lo argumentado por la representación fiscal, esta Sala estima pertinente referir el contenido del 12 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: “Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.” (Destacado de la Sala). De la norma transcrita se desprende que el legislador estableció el principio dispositivo como norma rectora del proceso civil ordinario, según el cual los jueces o las juezas para decidir, deben limitarse a las pretensiones de las partes y a las probanzas que hayan sido evacuadas durante el juicio, sin poder sustituir elementos fácticos que no hayan sido traídos por el o la accionante y su contraparte, salvo que el juzgador o juzgadora estime necesario dictar un auto para mejor proveer, conforme a lo previsto en los artículos 514 del Código de Procedimiento Civil y 276 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo. Sin embargo, es importante resaltar que los sentenciadores y las sentenciadoras de la jurisdicción, en el ejercicio del control de la legalidad de los actos administrativos de contenido tributario emitidos por el órgano recaudador, no pueden limitarse al principio dispositivo que orienta el proceso civil ordinario, pues conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal entre otros fallos, en la sentencia número 01490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A., el juez o la jueza de lo contencioso tributario, con el objeto de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de sus amplios poderes, podrá lograr la restitución de la situación jurídica infringida por la actividad administrativa, aún cuando la transgresión no haya sido alegada. Al ser así, el sentenciador o la sentenciadora haciendo uso de esos amplios poderes podrá modificar los actos administrativos, restituir la situación jurídica infringida por la actividad administrativa e inclusive sustituirse en el órgano exactor, cuando sea necesario para garantizar una tutela judicial efectiva, con base en los principios y valores del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. También podrá el juzgador o juzgadora proveer lo necesario para tutelar los derechos e intereses de quienes han visto cercenados sus derechos por el arbitrario proceder de la Administración Tributaria. Por tal razón, a juicio de esta Sala, en el caso concreto podía el juez de la causa -como conocedor del derecho- encuadrar, como en efecto lo hizo, la imposibilidad alegada por la recurrente de enterar las retenciones de impuesto sobre la renta correspondientes al mes de octubre de 2007, en el análisis de la procedencia o no de las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal tributaria, específicamente, en la causa extraña no imputable contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis. Así se declara. …Omissis… Respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor como eximentes de la responsabilidad penal tributaria, la Sala ha sido del criterio que el “hecho de un tercero”, figura doctrinal incluida en las denominadas “causas extrañas no imputables”, insertas en la teoría de la imprevisión en el derecho de los contratos, constituye una eximente en el cumplimiento de obligaciones contractuales cuando no se han previsto ciertos supuestos que impiden el cumplimiento de obligaciones y estos se configuran. De igual forma, esta alzada ha expresado que las señaladas causas son hechos que impiden al deudor el cumplimento de la obligación, lo cual conlleva al incumplimiento involuntario de la misma, y se configuran esas causas al darse las condiciones siguientes: i) la imposibilidad absoluta de cumplimiento (la mera dificultad o excesiva onerosidad no es suficiente); ii) la inevitabilidad, es decir, que no existan alternativas; iii) la imprevisibilidad, pues de ser previsible el hecho que impidió el cumplimiento, el deudor pudo haber tomado medidas; y iv) la ausencia de culpa o dolo, toda vez que de lo contrario el deudor será responsable. Partiendo de la premisa anterior, para que proceda una “causa extraña no imputable” (caso fortuito, fuerza mayor y el hecho de un tercero) es necesario exigir la comprobación de haber intervenido una fuerza externa desvinculada de la voluntad del obligado que fuera imprevisible e irresistible. (Vid., sentencias de esta máxima instancia números 00302 del 15 de febrero de 2006, caso: Polyplas, C.A. y 00089 del 5 de febrero de 2013, caso: Servicios Previsivos Rofenirca, C.A.). Al circunscribir el análisis al caso concreto, esta Sala Político-Administrativa observa el alegato de la recurrente según el cual no pudo cumplir con el deber formal de enterar el impuesto sobre la renta retenido dentro de los plazos legales establecidos, debido a la existencia de una causa extraña no imputable que la exime de la responsabilidad penal tributaria, de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo. En sintonía con lo indicado, esta alzada considera prudente referir el contenido de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. “Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Las normas examinadas se refieren a la distribución de la carga probatoria que tienen las partes durante el proceso, lo cual dependerá de la posición asumida por el accionado, respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por el accionante. Al respecto, este alto tribunal debe traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil número 00799 del 16 de diciembre de 1999, caso: Williams López Carrión vs. Avior Airlines, C.A., donde se sostuvo lo que a continuación se transcribe: “… En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor. En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos estos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos. Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico. En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya. No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo. Por tal motivo, ‘...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos’. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78). De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).” (Negrillas de esta Sala Político-Administrativa). Visto lo anterior, la Sala advierte que el alegato invocado por la contribuyente en primera instancia, relativo a la imposibilidad de probar un “hecho negativo” no resulta del todo cierto, pues sólo son los hechos negativos indefinidos los que no admiten prueba en contrario (mediante la promoción de un hecho positivo) dada su imposibilidad de delimitación en el tiempo, modo y espacio (Vid., sentencia de esta alzada número 00755 del 27 de junio de 2012, caso: Corimon Pinturas, C.A.). De esta forma, entiende esta máxima instancia que la distribución de la carga probatoria supone por consiguiente, que quien invoque un hecho debe probarlo, y si este hecho es negativo definido, el mismo deberá comprobarse mediante una declaración o manifestación fáctica positiva en contrario. De allí que, en el caso objeto de análisis pudo constatar este alto tribunal que sobre este punto en específico el sentenciador de mérito no indicó expresamente la naturaleza jurídica del hecho negativo invocado por la recurrente, vale decir, si resultaba definido o indefinido, tampoco concluyó que este podía ser probado en juicio y que la carga probatoria correspondía a la sociedad de comercio recurrente, pues el juzgador únicamente se limitó a indicar que la Administración Tributaria no se opuso a las pruebas promovidas por la accionante y tampoco promovió medio de prueba alguno que enervara lo alegado por la contribuyente. Igualmente, observa esta alzada que en el caso bajo examen la Administración Tributaria mediante la Resolución y Liquidación número 10-10-01-3-49-000144 del 3 de abril de 2008 (la cual goza de una presunción de legalidad y veracidad en cuanto a su contenido), estableció a cargo de la recurrente la obligación de pagar los conceptos y montos siguientes: i) sanción de multa, conforme a lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, por la cantidad de cuarenta mil doscientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 40.256,00), en virtud de haber enterado extemporáneamente el impuesto sobre la renta retenido durante el mes de octubre de 2007, y ii) intereses moratorios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem, por la cifra de un mil novecientos treinta y cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 1.934,03), para un total de cuarenta y dos mil ciento noventa bolívares con tres céntimos (Bs. 42.190,03). Además pudo constatar la Sala que el alegato invocado en instancia por la contribuyente estuvo circunscrito, principalmente, a la imposibilidad de adquirir la Planilla Forma PN-NR-12 en el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) ubicado en la ciudad de Valencia del Estado Carabobo, para cumplir con el deber formal de enterar el impuesto sobre la renta retenido dentro de los plazos legales; y, que luego hizo similares gestiones ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante escritos de fechas 6 de noviembre y 24 de diciembre de 2007 y 25 de marzo de 2008, con iguales resultados. Tal hecho negativo a juicio de este alto tribunal era factible de probarse, por cuanto resultaba posible que la recurrente demostrase su diligencia como buen padre de familia en el cumplimiento de sus deberes formales en materia de impuesto sobre la renta, como por ejemplo, haber utilizado cualquier Planilla disponible, en el caso concreto la Forma 02 y luego presentar la declaración sustitutiva dentro del lapso previsto por el legislador; para posteriormente, informar a la Administración Tributaria. En consecuencia, en el presente caso -se insiste- se está en presencia de un hecho negativo definido acaecido en un lugar y tiempo determinados, que podía probar la contribuyente. Bajo ese escenario observa esta alzada de las actuaciones insertas en el expediente, tres (3) comunicaciones dirigidas por la sociedad de comercio accionante a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en las fechas siguientes: i) 6 de noviembre de 2007, la cual presenta sello húmedo de recibida y el Auto de Recepción número 5700 del 6 del mismo mes y año (folios 25 y 26 del expediente judicial); ii) 24 de diciembre de 2007, con sello húmedo de recibida y Auto de Recepción número 6541 del 24 de diciembre del 2007 (folios 27 y 28 de las actas procesales); y iii) 18 de marzo de 2008, con sello de recibida el 25 de marzo de 2008 (folio 29 del expediente judicial). En las mencionadas comunicaciones la contribuyente notifica “… que en repetidas ocasiones he intentado adquirir la planillas; para Enterar Retenciones de ISLR a Personas Naturales No Residentes (Forma PN-NR 12), en establecimientos de IPOSTEL, al igual que en la sede de (sic) SENIAT, tanto en la dirección de Contribuyentes Especiales y la Dirección de la Torre Banaven. Habiendo sido imposible Obtener dichas formas (PN-NR-12), me he visto imposibilitado de presentar dichas obligaciones correspondiente al período Octubre 2007, en espera de indicaciones a seguir respecto al presente caso…”. Con vista a lo anterior, esta máxima instancia disiente de lo manifestado por la representación de la República respecto a la falta de actividad probatoria de la empresa, en torno a la constatación del aludido hecho negativo; pues quedó demostrado que ésta presentó diversas probanzas tendentes, en su opinión, a desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de la afirmación del órgano recaudador relativa al incumplimiento del deber de enterar los impuestos retenidos dentro de los plazos establecidos, lo que ocasionó la aplicación de la sanción de multa y los intereses moratorios, contenidos en el actos administrativo impugnado. Sin embargo, la Sala considera que el sentenciador de mérito más que señalar que la empresa había promovido pruebas para sustentar sus alegaciones, debió indicar que las probanzas traídas a juicio por ésta, no resultaban suficientes para enervar las pretensiones (sancionatorias y resarcitorias) de la Administración Tributaria; por cuanto, el asunto determinante que debía lograr la contribuyente mediante su actividad probatoria en el presente juicio, radicaba en desvirtuar las afirmaciones contenidas en la Resolución y Liquidación número 10-10-01-3-49-000144 del 3 de abril de 2008, vale decir, probar que hizo todo lo que estaba a su alcance para cumplir con su deber material de enterar el impuesto sobre la renta retenido. En este sentido, podía cumplir con su obligación a través de la utilización de cualquier otra forma, por ejemplo, mediante la Planilla Forma 02, la cual para el momento estaba disponible, en la que el Fisco Nacional recibiría el pago, y haber presentado una declaración sustitutiva, tal como lo sostiene la representación judicial de la República; posteriormente participar que cumplió pero por otros medios e inclusive en distinta Oficia Receptora de Fondos Públicos Nacionales a la que le correspondía, y no limitarse a indicar que le “… era imposible obtener las planillas Forma PN-NR 12…”. De esta manera, esta alzada juzga que la sociedad de comercio Representaciones Fernández, C.A. (REFERCA), no desvirtuó en juicio la presunción de legalidad y veracidad de que goza el acto administrativo impugnado. Así se declara. En consecuencia, esta máxima instancia considera que no se configuró la causa extraña no imputable alegada como eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable para ese momento; por consiguiente, no encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el sentenciador sobre el particular, razón por la cual, la Sala estima procedente el vicio de errónea aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por parte del juzgador de mérito y revoca la sentencia apelada en cuanto a la procedencia de la eximente de responsabilidad tributaria invocada. Así se declara. Por otra parte, respecto a la declaratoria de improcedencia de los intereses moratorios por parte del tribunal de la causa; esta alzada observa lo siguiente: La determinación de los intereses moratorios realizada por la Administración Tributaria corresponde al período impositivo del mes octubre de 2007, por lo que siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001, vigente ratione temporis, esta Sala Político-Administrativa ratifica el criterio sentado en la sentencia número 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., según el cual: “… De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos…”. Por las razones expuestas, la Sala aprecia que la decisión proferida por el juzgador sobre los intereses moratorios, no se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, resulta procedente el cálculo efectuado por la Administración Tributaria de dichos intereses. Así se declara. Sobre la base de las consideraciones efectuadas, se impone a esta máxima instancia declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia definitiva número 1083 del 31 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central; en consecuencia, esta alzada aún cuando confirma de la referida decisión lo relativo a los amplios poderes del juez o la jueza de lo contencioso tributario, los cuales no se ven limitados por el principio dispositivo que enmarca el proceso civil ordinario, revoca la declaratoria de procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa a la causa extraña no imputable contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, y la improcedencia de los intereses moratorios. Así se decide. De igual forma, la Sala declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio Representaciones Fernández, C.A. (REFERCA), contra la Resolución y Liquidación número 10-10-01-3-49-000144 del 3 de abril de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), acto administrativo que queda firme. Así se decide. Por último, declarado como ha quedado sin lugar el recurso contencioso tributario se condena en costas procesales a la aludida sociedad de comercio, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, las cuales se imponen en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de dicho recurso. Así se decide. A todas luces, en el presente caso la contribuyente EDITORIAL 79, C.A., no demostró fehacientemente haber incurrido en un error de hecho y de derecho excusable, que le haya impedido cumplir con sus deberes formales, tal como establece el artículo 79 del Código Orgánico Tributario ratione temporis, por lo tanto esta Juzgadora desestima dicho alegato. Así se declara. VI DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil EDITORIAL 79, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RI/DSA/2001-051, de fecha 23 de mayo de 2001, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificada en fecha 30 de mayo de 2001, así como contra las Planillas de Liquidación contentivas del impuesto y de las multas liquidadas por la Administración Tributaria, N° 09-01-01-2-33-000293 por montos de Bs. 20.265.778,00 (I.S.R) y Bs. 21.279.067,00 (Multa), para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/96 hasta el 31/12/96; N° 09-01-01-2-33-000294 por montos de BS. 44.501.368,00 (I.S.R) y Bs. 46.726.436,00 (Multa), para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/97 hasta el 31/12/97; N° 09-01-01-2-33-000295 por montos de BS. 90.796.804,00 (I.S.R) y Bs. 95.336.644,00 (Multa), para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/98 hasta el 31/12/98, y N° 09-01-01-2-33-000296 por montos de Bs. 7.771.300,00 (I.S.R) y Bs. 8.159.866, (Multa), para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/99 hasta el 31/12/99, todas de fecha 24 de mayo de 2001.- Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente, EDITORIAL 79, C.A.de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 304 del Código Orgánico Tributario vigente. Se imprimen dos (02) ejemplares del mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal, conforme al Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Tributaria, esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) veces la máxima unidad cambiaria establecida a la fecha por el Banco Central de Venezuela (BCV). De conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Tributario, una vez declarado el definitivamente firme de la presente sentencia, se fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de 2020. Años 210º de la Independencia y 161º de la Federación.- La Juez, Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez. El Secretario, Abg. Ricardo Prado En horas de despacho del día de hoy once (11) de febrero de 2021, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, Abg. Ricardo Prado Asunto Antiguo N° 1726 Asunto Nº AF41-U-2001-000096 YMBA/RJPD.-