TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 5 de febrero de 2021
210º y 161º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2021-000001
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-FALLAS-2020-000364

PARTE ACTORA: Ciudadanos ANTONIO JOSÉ DE OLIVEIRA TAVARES y JOSÉ AGOSTINHO DE OLIVEIRA TAVARES, de nacionalidad portuguesa, mayores de edad, de este domicilio, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad Nos V-81.386.566 y V-81.691.506, respectivamente, y la sociedad mercantil "CAUCHOS RÍO DE ORO, C.A.", inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de agosto de 1989, anotada bajo el N° 24, Tomo 57-A Sgdo., según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 2016, inscrita en el asiento de Registro de Comercio en el Tomo 155-A, N° 25 del año 2016 del Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DANIEL BUVAT DE VIRGINI DE LA ROSA, ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA y MARIAGABRIELLA OSORIO CONCEPCIÓN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.817.137, V-11.672.760 y V-11.311.948, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 34.421, 68.822 y 66.613, en el mismo orden enunciado.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-10.515.735 y V-6.969.579, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida planteada por la parte actora, en su escrito de reforma y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 16 de diciembre de 2020, se admitió la demanda primigenia, reformada posteriormente mediante escrito presentado desde la cuenta aligamboa.vip@gmail.com, así por auto de fecha 27 de enero de 2021, se admitió de conformidad con lo dispuesto en el ordinal cuarto (4to) del artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoaran los ciudadanos ANTONIO JOSÉ DE OLIVEIRA TAVARES, JOSÉ AGOSTINHO DE OLIVEIRA TAVARES y la sociedad mercantil CAUCHOS RÍO DE ORO, C.A., contra los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, más un día concedido como término de la distancia. Comisionándose al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Los Teques, Guaicaipuro y Carrizal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda para la práctica de la citación del codemandado GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar los fotostatos del libelo original, de su admisión, del escrito de reforma y del auto de admisión, a fin de la elaboración de las compulsas y para abrir el cuaderno de medidas.
Consta en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2020-000364, que en fecha 29 de enero de 2021, la parte actora consignó en físico la diligencia presentada digitalmente desde la cuenta mgoc24@gmail.com, mediante la cual consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 1ro de febrero de 2021, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida innominada solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito de reforma que en fecha 1ro de enero de 2002, sus representados suscribieron un contrato de arrendamiento con los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, cuyo objeto lo constituye una porción del inmueble que le había sido arrendado en esa misma fecha, constituida por una parcela de un área aproximada de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2), para el funcionamiento de la sociedad mercantil “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.” ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana “D”, Que en virtud de dicha relación arrendaticia suscribieron sucesivos contratos, siendo el último de ellos en fecha 25 de febrero de 2016, autenticado ante la Notaría Pública Novena de Caracas.
Que en virtud de la falta de notificación oportuna, conforme los términos contractuales, el contrato pasó a ser a tiempo indeterminado. Siendo el caso que desde el mes de diciembre de 2020, el codemandado GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, personalmente y por interpuestas personas, ha realizado distintos actos perturbatorios solicitando de manera intimidatoria y bajo coacción, la desocupación del inmueble objeto del contrato, incumpliendo con las obligaciones legales que le impone el artículo 1585 del Código Civil y las establecidas contractualmente.
Ahora bien, en el capítulo III del libelo denominado “DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA” indicó la representación actora lo siguiente:
“… Con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a su digna autoridad se sirva decretar medida cautelar innominada, ordenando a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad N° V-10.515.735 y N° V-6.969.579, respectivamente, se abstengan de continuar realizando actos perturbatorios contra nuestros representados, y como consecuencia de ello se le permita a nuestros representados continuar en posesión pacífica del inmueble subarrendado, constituido por la parcela N° 72 de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2) en el que funciona el fondo de comercio conocido como “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.”, ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana ”D”.
En virtud de lo peticionado, cabe destacar, que el decreto las medidas cautelares innominadas, persigue que el operador de justicia pueda acordar, cuando haya fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, previstas en el Parágrafo Primero del referido artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Éstas no tienen por finalidad garantizar la ejecución misma de las sentencias, sino lograr anticipadamente la satisfacción de los derechos que podrán ser reconocidos en la sentencia, o simplemente evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, durante el transcurso del proceso.
Dichas medidas, por su naturaleza, se traducen en autorizaciones o prohibiciones de la ejecución de determinados actos, o cualquier providencia que haga cesar la continuidad de la lesión que sufra una de las partes en el proceso; es por esto, por lo que, se señala que previenen conductas. Su finalidad es evitar o eliminar conductas lesivas que pudieran ser producidas por una de las partes al derecho de la otra, por los que se les denomina medidas asegurativas o conservativas.
La Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal ha indicado sobre el (…omissis…
Aunado a ello, la referida Sala reiteró y amplió el precitado criterio, en fecha 21 de junio de 2005 en el expediente 2004-000805, en la incidencia de embargo preventivo surgida en el juicio por cobro de bolívares, vía intimación, seguido por la sociedad mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, que el solicitante de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente; el juez por su parte, debe apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
En todo caso, cabe indicar que la medida cautelar innominada solicitada, aunque no se encuentran expresamente previstas en la ley, sí las puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En cuanto a la existencia de tres (03) requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidos en el parágrafo primero del artículo 588, todos ellos fueron cumplidos, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum in damni-; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de justicia, de fecha 4 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli).
Cursan en autos suficientes elementos probatorios que demuestran la presunción de buen derecho que asiste a nuestros representados para seguir en posesión del inmueble subarrendado. Igualmente, queda establecido el deber que tiene el subarrendador de mantener a nuestros representados en el goce pacífico de la cosa arrendada de acuerdo a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 1.585 del Código Civil.
A los fines de probar uno de los actos perturbatorios, consignamos copia fotostática del mensaje enviado el 29 de diciembre de 2020 a unos de los apoderados de nuestros representados, vía WhatsApp, por la abogada Marlene Da Mata en nombre de GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, en el cual expresamente dice lo siguiente:
“Buenas tardes dr. Es la abg del sr. Gregorio. Le escribo para saber a
que (sic) hora me traslado el día 31 para la entrega del local del señor
José por favor”.
Respecto a la peligro en la demora, es evidente que de no contar con el decreto de la medida solicitada, los demandados continuaran ejecutando actos perturbatorios que imposibilitaran el normal desarrollo comercial del negocio de nuestros representados, especialmente por el hecho que GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, tiene ubicado su negocio de electroauto dentro del lote de terreno del cual se dio en subarrendamiento una porción de terreno a nuestros representados, siendo negocios colindantes se han presentado situaciones en las cuales estaciona los vehículos de sus clientes de manera de entorpecer y dificultar el acceso de los clientes de nuestros representados.
Finalmente, en relación al periculum in damni debemos señalar que la perturbación manifiesta de la posesión por parte de los demandados incide directamente en el flujo de clientes que pueden ser atendidos diariamente en el fondo de comercio de nuestros representados lo que sin duda alguna genera no solo la disminución de sus ingresos, sino también la perdida de la clientela que ante los retrasos en ser atendidos buscan otros lugares donde llevar sus vehículos.
Todas estas razones resultan suficientes, para demostrar la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar innominada que permita a nuestros representados, continúen ocupando el inmueble y ejerciendo sin dificultad alguna la actividad comercial para la cual fue alquilado el mencionado inmueble hasta que se dicte sentencia en el presente asunto, y se le permita mantenerse en posesión pacífica del inmueble constituido por una parcela N° 72 de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2) en la cual ejerce su actividad comercial nuestra representada la sociedad mercantil “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.”, ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana “D”…” (Resaltado de la cita)

-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional ordene a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, se abstengan de continuar realizando actos perturbatorios contra sus representados, y como consecuencia de ello se les permita representados continuar en posesión pacífica del inmueble subarrendado, constituido por la parcela N° 72 de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2) en el que funciona el fondo de comercio conocido como “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.”, ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana ”D”.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcrita y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 10 al 39 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2020-000364, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora que al momento de elevar su solicitud indicó lo que consideró constituye el periculum in damni, al indicar que “…la perturbación manifiesta de la posesión por parte de los demandados incide directamente en el flujo de clientes que pueden ser atendidos diariamente en el fondo de comercio de nuestros representados lo que sin duda alguna genera no solo la disminución de sus ingresos, sino también la perdida de la clientela que ante los retrasos en ser atendidos buscan otros lugares donde llevar sus vehículos,…”, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada ordenando a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-10.515.735 y V-6.969.579, respectivamente, se abstengan de realizar personalmente o por interpuestas personas, actos perturbatorios que atente contra la posesión pacífica del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, constituido por la parcela N° 72 de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2) en el que funciona el fondo de comercio conocido como “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.”, ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana ”D”, mientras dure el presente juicio.
Para la práctica de la medida acordada se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoaran los ciudadanos ANTONIO JOSÉ DE OLIVEIRA TAVARES, JOSÉ AGOSTINHO DE OLIVEIRA TAVARES y la sociedad mercantil CAUCHOS RÍO DE ORO, C.A., contra los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ordenando a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-10.515.735 y V-6.969.579, respectivamente, se abstengan de realizar personalmente o por interpuestas personas, actos perturbatorios que atente contra la posesión pacífica del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, constituido por la parcela N° 72 de Trescientos Metros Cuadrados (300,00 M2) en el que funciona el fondo de comercio conocido como “CAUCHOS RIO DE ORO, C.A.”, ubicado en la Avenida Rio de Oro, esquina con Calle Girasol, Urbanización Prados del Este, Estado Miranda, distinguida como Parcela No. 72, de la Manzana ”D”, mientras dure el presente juicio
No hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de febrero de 2021.- Años: 210º de la Independencia y 161º de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil, se libró oficio Nº 007/2021 y se remitió vía correo electrónico a la cuenta notificacionesysentencias.civil@gmail.com.-
LA SECRETARIA,

Abg. YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

Asunto: AH19-X-FALLAS-2021-000001
INTERLOCUTORIA