ASUNTO: AP41-U-2016-000171 Sentencia Definitiva N° 005/2021
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de julio de dos mil veintiuno
211º y 162º
El 15 de noviembre de 2016, el ciudadano Rodrigo Lange Carías, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.125.355 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 146.151, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil ALICE NEUMÁTICOS DE VENEZUELA, C.A., anteriormente denominada BRIDGESTONE FIRESTONE VENEZOLANA, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Primera Intancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 04 de julio de 1944, bajo el número 1.667, Tomo 6, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-00014678-0, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de interponer recurso contencioso tributario contra el acto administrativo identificado como IND-FNDDAFEF-C-040-2016 de fecha 10 de marzo de 2016, dictado por el Director General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, mediante el cual declara improcedente la repetición de pago de las contribuciones efectuadas por la sociedad recurrente, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), para los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, con fundamento en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física.
En esa misma fecha, 15 de noviembre de 2016, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), se recibió en este Tribunal el recurso contencioso tributario.
El 16 de noviembre de 2016, se le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes.
El 30 de marzo de 2017, previo cumplimiento de los requisitos legales, el Tribunal admite el recurso contencioso tributario.
El 07 de junio de 2017, la sociedad recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.
El 19 de junio de 2017, este Tribunal admite los medios probatorios promovidos.
El 10 de julio de 2017, la sociedad recurrente presentó escrito mediante el cual, solicita al Tribunal intime bajo apercibimiento al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, para que se efectúe la exhibición de documentos.
En esa misma fecha, 10 de julio de 2017, el Tribunal dictó auto mediante el cual fija la fecha y hora para la exhibición del expediente administrativo, con fundamento en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la sentencia interlocutoria número 066/2017 de fecha 19 de junio de 2017, mediante la cual se admiten los medios probatorios promovidos por la recurrente.
El 08 de agosto de 2017, se recibió Oficio IND-FNDDAFEF-C-082-17 con fecha 08 de agosto de 2017, procedente de la Dirección General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, mediante el cual remite el expediente administrativo correspondiente al caso.
El 16 de noviembre de 2017, únicamente la sociedad recurrente presentó informes.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir, previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
I.I De la sociedad recurrente
En primer lugar, la recurrente alega que el acto recurrido debe ser declarado absolutamente nulo, por ser violatorio de disposiciones constitucionales y legales, con base en lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.
Sostiene, que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), viola el principio constitucional de la no retroactividad de la ley, al declarar la improcedencia de la solicitud de repetición de pago interpuesta, en ocasión al pago indebido de la contribución señalada en el artículo 68 de la Ley del Deporte, en lo que respecta a los períodos comprendidos entre agosto y diciembre del año 2011, considerando que dicha Ley, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.741, de fecha 23 de agosto de 2011.
Que la deuda en cabeza del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), resulta líquida, ya que se encuentra perfectamente determinada y se constituye por las contribuciones indebidas, efectuadas y pagadas por la recurrente para los períodos mencionados anteriormente, desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 31 de noviembre de 2011, por un monto de SETESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (753.242,00).
Que la recurrente se vio en la obligación de solicitar el reintegro de dicha cantidad, en virtud del pago indebido del aporte efectuado en ocasión al período comprendido desde el 23 de agosto de 2011 (fecha de la publicación en Gaceta Oficial de la referida Ley), hasta el 31 de diciembre de 2011, lo cual, según señala, se evidencia de los comprobantes de pago que acompañan a su escrito, marcados “D.1”, “D.2” y “D.3”.
Que en el presente caso, la Administración aplicó los efectos de la mencionada norma a un hecho cuya ocurrencia inició con anterioridad a la publicación de la Ley en Gaceta Oficial, incurriendo de esta manera en la degradación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley, establecida en el artículo 24 de la Constitución y ratificada en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario aplicable.
Que en virtud de lo anterior, el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), al negar la solicitud de repetición de pago de la contribución realizada en el período comprendido desde el mes agosto hasta el mes de diciembre de 2011, no solamente vulneró el principio de la no retroactividad de la Ley, por considerar que se gravó un hecho cuya ocurrencia inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Deporte, sino que además, a su juicio, existe una flagrante violación al principio de seguridad jurídica que ampara a los particulares en un Estado de Derecho.
Que mal puede el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), motivar la denegatoria de la solicitud en el hecho de considerarse un operador jurídico de la norma, que simplemente aplica la misma a la ocurrencia de los supuestos contenidos en ella, sin que le sea permitido el desconocimiento de las normas en virtud del principio de legalidad administrativa, pero que desconozca y vulnere los principios constituciones fundamentales, como lo es el principio de Supremacía Constitucional consagrado en el artículo 7 de la Carta Magna.
Que la decisión del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), en denegar la solicitud de repetición de pago, desconociendo absolutamente los preceptos constitucionales básicos como el principio de la no retroactividad, vicia de nulidad absoluta por inconstitucionalidad al acto administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Explica, que en el presente caso, el ejercicio económico de la sociedad recurrente se encuentra comprendido desde el primero (1º) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de cada año, y que la Ley del Deporte fue publicada en el mes de agosto de 2011, es decir, que su ejercicio fiscal ya había comenzado, por lo que considera, que mal hizo el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), en exigir un pago que contravenía los principios constitucionales de la no retroactividad de la ley, lo que, en su opinión, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo.
La sociedad recurrente solicita el reintegro de lo pagado indebidamente, señalando que para el caso que ocupa, la deuda en cabeza del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), resulta líquida, ya que se encuentra perfectamente determinada y se constituye por las contribuciones indebidas, efectuadas y pagadas por la sociedad recurrente para el período comprendido desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por un monto de SETESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 753.242,00), más los intereses moratorios.
Que la obligación en cabeza del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), originada a raíz del pago indebido de la contribución por parte de la recurrente, también resulta perfectamente exigible, ya que dichas obligaciones no se encuentran sometidas a un término o condición suspensiva.
Que los pagos indebidos relacionados anteriormente y que por haber sido efectuados indebidamente se han convertido en un derecho de repetición para la recurrente, se hacen y se hicieron exigibles desde el mismo momento en que la misma pagó indebidamente la obligación principal, por las razones anteriormente expuestas, de las cuales, a su juicio, se evidencia una violación a sus derechos constitucionales.
También alega, que las obligaciones cuya repetición fueron exigidas no se encuentran de forma alguna prescritas, y que en el presente caso, por tratarse del cómputo del término de la prescripción del derecho a la devolución de pagos indebidos, el numeral 4 del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, establece que este cómputo comienza a contarse el 1º de enero del año calendario siguiente a aquel en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación del impuesto o se realizó el pago indebido.
Que en el presente caso, visto que los pagos se realizaron en diferentes fechas, la prescripción se computa de la siguiente manera: fechas de pagos: 15/06/2012, 10/07/2012 y 06/08/2012; inicio de lapso de prescripción: 01/01/2013; vencimiento de lapso de prescripción: 01/01/2019.
Que conforme a todo lo anterior, para la sociedad recurrente resulta evidente que no se encuentra prescrito al derecho a la devolución de los pagos indebidos realizados y que corresponden a las contribuciones efectuadas indebidamente, para el período comprendido desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por la cantidad de SETESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 753.242,00).
En razón de lo expuesto, solicita se declare procedente la solicitud de repetición de pago indebido, correspondiente a la contribución efectuada en el período comprendido desde el mes de agosto al mes de diciembre de 2011, considerando que su ejercicio fiscal ya había comenzado al momento de la publicación de la Ley, por lo que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), aplicó de forma retroactiva la Ley del Deporte, violando el principio consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, así como del artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001; se ordene al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), la restitución de lo pagado indebidamente, monto que asciende a la cantidad de SETESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 753.242,00), más los intereses moratorios causados a su favor.
La recurrente también invoca la procedencia de los intereses moratorios a los cuales tiene derecho, a tenor de lo previsto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario de 2001, por considerar, que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), ha incurrido en mora, desde su reclamación, es decir, sesenta (60) días después de recibida la solicitud de repetición, la cual fue interpuesta en fecha 03 de febrero de 2016.
Que una vez considerada por este Tribunal, procedente la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por la sociedad recurrente, solicita se sirva acordar la liquidación de los intereses moratorios causados desde el vencimiento de los sesenta (60) días interpuesta la reclamación, tal como expresamente lo establece el artículo 67 de Código Orgánico Tributario.
I.II De la República Bolivariana de Venezuela
Se observa de los autos que en el presente caso, la representación del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), no presentó informes; sin embargo, en cumplimiento de las prerrogativas y privilegios dados a la República, extensibles a los Institutos Autónomos, este Tribunal apreciará su opinión conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 80.- Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).
Considerando lo expuesto, este Tribunal entiende que han sido contradichos, por parte de la representación del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (FONDE), todos los argumentos expuestos por la recurrente mediante su recurso contencioso tributario, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, privilegio extensible al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física del Instituto Nacional de Deportes, como instituto autónomo con prerrogativas y privilegios fiscales y procesales.
II
MOTIVA
Examinados los argumentos de las partes, este Tribunal Superior aprecia que la controversia en el presente asunto, queda circunscrita a determinar la procedencia de las siguientes delaciones: i) nulidad del acto administrativo identificado como IND-FNDDAFEF-C-040-2016 de fecha 10 de marzo de 2016, dictado por el Director General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, por vulnerar el principio de no retroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, al pretender el pago de la contribución tipificada en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física publicada en la Gaceta Oficial número 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011, para los períodos comprendidos entre agosto y diciembre del año 2011; ii) repetición de lo pagado indebidamente; iii) intereses moratorios causados a favor de la recurrente, de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Tributario aplicable.
Delimitada la litis según los términos que anteceden, este Tribunal conocerá en forma conjunta las denuncias expuestas, por cuanto las mismas guardan estrecha relación, en lo que se refiere a la declaratoria sobre la improcedencia de la solicitud de repetición de pago de las contribuciones efectuadas por la sociedad recurrente Alice Neumáticos de Venezuela, C.A., por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), para los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, con fundamento en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física publicada en Gaceta Oficial número 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011.
Sobre el particular, esta Juzgadora observa que en el caso de autos, a través del acto administrativo FNDDAFEF-C-040-2016 de fecha 10 de marzo de 2016, la Dirección General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, declaró improcedente la solicitud de repetición de pago de las contribuciones efectuadas por la sociedad recurrente Alice Neumáticos de Venezuela, C.A., en fecha 04 de mayo de 2012, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), con fundamento en la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en Gaceta Oficial número 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011, para los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, afirmando, que el legislador patrio al momento de crear la contribución establecida en el artículo 68 de la mencionada Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, dispuso, a través de la Disposición Transitoria Octava, que el mismo sería exigible a partir de la publicación en Gaceta Oficial, debiendo los sujetos pasivos realizar el aporte en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales.
Por su parte, la sociedad recurrente manifiesta en su escrito recursorio, que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, viola el principio constitucional de la no retroactividad de la ley, al declarar la improcedencia de la solicitud de repetición de pago indebido interpuesta en ocasión al pago de la contribución señalada en el artículo 68 de la Ley del Deporte, en lo que respecta a los períodos comprendidos entre agosto y diciembre de 2011, ya que dicha Ley fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.741, de fecha 23 de agosto de 2011, por lo cual se vio en la obligación de solicitar el reintegro de la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 753.242,00), en virtud del pago indebido del aporte efectuado en ocasión al período comprendido desde el 23 de agosto de 2011 (fecha de la publicación en Gaceta Oficial de la referida Ley) hasta el 31 de diciembre de 2011, lo cual se evidencia –según señala- de los comprobantes de pago que acompaña a su escrito.
Alega que en el presente caso, la Administración aplicó los efectos de la mencionada norma a un hecho cuya ocurrencia inició con anterioridad a la publicación de la Ley en Gaceta Oficial, incurriendo de esta manera en la degradación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la Ley, establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto, su ejercicio económico se encuentra comprendido desde el primer (1º) día del mes de enero al treinta y uno (31) de diciembre de cada año, y que sin embargo, la Ley del Deporte fue publicada en el mes de agosto de 2011, es decir, que el ejercicio fiscal de la sociedad recurrente ya había comenzado, por lo que considera que mal hizo el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, en exigir un pago que contravenía los principios constitucionales de la no retroactividad de la ley, lo que, a su juicio, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.
Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el Principio de Irretroactividad de la Ley, según el cual: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
Al respecto, vale destacar que el Principio de Irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. (Vid. sentencias de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 00390 del 16 de febrero de 2006; 00955 del 13 de agosto 2008; 00024 del 14 de enero de 2009 y 00793 del 27 de julio de 2010; 00734 del 19 de julio de 2016).
En este orden de ideas, es importante hacer referencia al artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone, en lo que respecta al lapso de entrada en vigencia de la ley tributaria:
“Artículo 317: (omissis)
Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.”
Aunado a lo anterior, con relación a la aplicación retroactiva de la Ley bajo estudio, este Tribunal considera significativo analizar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo (año 2001), el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 8. Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.
A la luz de las normas transcritas, se infiere que en el Derecho Positivo Venezolano todas las normas tienen efecto hacia el futuro desde su entrada en vigencia, sea desde que el legislador establece fecha o los 60 días, en los casos en que no lo establezca, en materia tributaria. La norma del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, incluso, es el desarrollo normativo de la norma constitucional que así lo plantea como lo es el artículo 24, transcrito precedentemente, que al igual que el Código Orgánico Tributario fija diferencia en la entrada en vigencia de las normas sustantivas y de las normas adjetivas.
De lo anterior se deduce, que las normas sustantivas por mandato constitucional y del Código Orgánico Tributario, son aplicables hacia el futuro, de igual consideración se hace a las normas de naturaleza formal, pero estas últimas, las formales, se pueden aplicar en los procedimientos que se iniciaren bajo el imperio de leyes anteriores, lo cual no quiere decir que sean de naturaleza retroactiva. De esta forma, constitucional o legalmente, ninguna disposición tiene efecto retroactivo, ni siquiera las formales, la única excepción es la que establece menor pena y en materia tributaria, cuando suprima o reduzca la sanción al infractor tributario.
En conclusión, en lo que respecta a la entrada en vigencia de las normas tributarias, queda claro que estará determinada por la fecha que la misma ley indique o en caso contrario, vencidos los 60 días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Oficial.
Ahora bien, adaptando lo expuesto al caso sub iudice, el Tribunal aprecia de los autos que a través del acto administrativo FNDDAFEF-C-040-2016 de fecha 10 de marzo de 2016, la Dirección General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, declaró improcedente la solicitud de repetición de pago de las contribuciones efectuadas por la sociedad recurrente Alice Neumáticos de Venezuela, C.A., en fecha 04 de mayo de 2012, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), con fundamento en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada en Gaceta Oficial número 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011, para los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011; señalando, que el legislador patrio al momento de crear la contribución establecida en el artículo 68 de la mencionada Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, dispuso a través de la Disposición Transitoria Octava, que el mismo sería exigible a partir de la publicación en Gaceta Oficial, debiendo los sujetos pasivos realizar el aporte en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales.
En este sentido, el Tribunal estima pertinente transcribir el contenido del artículo 68 de la mencionada Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, así como de su Disposición Transitoria Octava, las cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 68.- Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, el cual estará constituido por los aportes realizados por empresas u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro; por las donaciones y cualquier otro aporte extraordinario que haga la República, los estados, los municipios o cualquier entidad pública o privada y por los rendimientos que dichos fondos generen.
El fondo principalmente será utilizado para el financiamiento de planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la actividad física y el deporte, así como para el patrocinio del deporte, la atención integral y seguridad social de los y las atletas.
El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artículo, será el uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando ésta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizará de acuerdo con los parámetros que defina el Reglamento de la Presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad física y educación física. Este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta.
Se podrá destinar hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte aquí previsto para la ejecución de proyectos propios del contribuyente, propendiendo al desarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio del deporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes.
Los lineamientos indicados en el párrafo anterior deberán ser actualizados cada dos años y deberán promover sistemáticamente la inversión en actividades físicas y deportes en todas las disciplinas, así como en los deportes ancestrales para la masificación deportiva a nivel nacional.
Disposición Transitoria Octava. El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales.” (Destacado de este Tribunal Superior).
Se observa del contenido de las normas transcritas, que el artículo 68, prevé la creación del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, el cual está constituido –entre otros- por los aportes realizados por las empresas u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro y que será del 1%, sobre la utilidad neta o ganancia contable anual de las empresas, cuando supere las 20.000 Unidades Tributarias.
Por su parte, la Disposición Transitoria Octava, dispone que el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, tendrá vigencia desde el momento de la publicación de dicha Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; destacando que durante su primer año de vigencia, los contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales.
En razón de lo anterior, se entiende entonces que la vigencia de la Ley bajo estudio y, por ende, de su artículo 68, está determinada por la fecha de su publicación en Gaceta Oficial, vale decir, que será a partir de esta fecha que la misma comience a surtir plenos efectos legales.
Se quiere con ello significar, que en lo que respecta al caso sub iudice, la propia Ley estableció su momento de entrada en vigencia, al señalar en su Disposición Transitoria Octava que: “El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”
Ahora bien, sobre este particular, la sociedad recurrente manifiesta que su ejercicio económico se encuentra comprendido desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año y que la Ley del Deporte fue publicada en el mes de agosto de 2011, por lo que su ejercicio fiscal ya había comenzado; considerando que mal hizo el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, en exigir un pago que contravenía los principios constitucionales de la no retroactividad de la ley, lo cual, en su opinión, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido.
En virtud de lo anterior, la sociedad recurrente solicitó a la Administración Tributaria la restitución de lo pagado indebidamente, en fecha 04 de mayo de 2012, por el aporte al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, para el ejercicio gravable comprendido desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por la cantidad de por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), con fundamento en el artículo 204 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis.
Así las cosas, se observa que en el caso de marras, los hechos ante este Tribunal se presentan de la manera siguiente:
1) El ejercicio fiscal anual de la sociedad recurrente, corresponde con el año calendario.
2) La Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, fue publicada en Gaceta Oficial número 39.741 del 23 de agosto de 2011, fecha en la cual igualmente entró en vigor.
3) La Disposición Transitoria Octava, establece que el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, entra en vigencia al momento de su publicación en Gaceta Oficial e igualmente, establece que para el primer año de vigencia se pagará el aporte en proporción a los meses transcurridos.
Partiendo de estas premisas de argumentos no controvertidos y tomando en consideración que por mandato de la misma ley, se debe calcular el pago en proporción a los meses transcurridos desde su publicación en Gaceta Oficial, este Tribunal no observa que se haya aplicado retroactivamente o que se haya violentado la norma constitucional desarrollada por el Código Orgánico Tributario, toda vez que se señaló en su texto claramente que entró en vigencia al publicarse.
Adicionalmente, la norma hace mención en la forma en la cual debe calcuarse el primer ejercicio, esto es, en proporción a los meses transcurridos desde su entrada en vigencia, independientemente de que el ejercicio fiscal, para el presente caso 2011, haya iniciado el primer día del mes de enero de 2011.
Es de aclarar, que si bien el cálculo del aporte es de un porcentaje sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, ya para el momento de la publicación de la Ley en Gaceta Oficial se genera el hecho imponible, el cual para definir el elemento cuantitativo o cálculo de la cantidad a pagar como consecuencia de nacer la obligación tributaria para el año 2011, es independiente sobre si el ejercicio haya iniciado el 1 de enero del año 2011 o el 1 de cualquiera de los meses que van desde enero hasta agosto, puesto que lo cierto es que solo para el primer año de vigencia de la Ley que crea ese aporte, lo importante es la utilidad neta o ganancia contable anual en forma proporcional.
En otras palabras, la regla de la anualidad y la entrada en vigencia para el primer período de la ley es independiente del momento en el cual se inicia el período fiscal anual de los sujetos pasivos, quienes en lo sucesivo deberán aplicar posteriormente con el ejercicio que se inicie una vez terminado el que se encontraba vigente para el año 2011, siendo una excepción al contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo en lo que se refiere a que: "Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.
En resumen, el hecho imponible en el año 2011 y en algunos casos durante el 2012, de los aportes es de los denominados "irregulares", porque lo que se pretende es el cobro del aporte desde la entrada en vigencia de la Ley, ya que su cuantificación atiende o está ligada a la utilidad neta o ganancia contable anual que se genere, en principio, en proporción y en el resto de los ejercicios sobre la totalidad de esa utilidad neta durante el ejercicio regular.
Al respecto, el Tribunal observa, que si bien es cierto que en el presente caso, el ejercicio fiscal de la sociedad recurrente se encuentra comprendido desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año y que la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, fue publicada en Gaceta Oficial número 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011, y que el ejercicio fiscal de la sociedad recurrente ya había comenzado, también es cierto que la tantas veces mencionada Disposición Transitoria Octava de la Ley, previó que durante su primer año de vigencia, los contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales; correspondiendo en el presente caso, los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, cuyo pago indebido es solicitado por la recurrente de marras.
Ahora bien, siendo que el pago de los aportes realizado por la sociedad recurrente en el presente caso, en fecha 04 de mayo de 2012, con fundamento en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), corresponde a los períodos comprendidos desde el 23 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2011, y cuya restitución solicita en el caso sub iudice, por considerarlo un pago indebido, el Tribunal observa al respecto, que el pago de los aportes efectuado ciertamente se corresponde con esa proporcionalidad establecida en la Disposición Transitoria Octava de la Ley, esto es, los períodos agosto a diciembre de 2011; razón por la cual, dicho pago no constituye un pago indebido en los términos previstos en el Código Orgánico Tributario, por cuanto el mismo se hizo sobre la base de la exigencia contenida en la Disposición Transitoria Octava, la cual estima este Tribunal que no quebranta el principio constitucional de irretroactividad de la ley.
Por lo tanto, quien aquí decide aprecia que en el caso bajo estudio, la Administración Tributaria Parafiscal no vulneró el principio de la no retroactividad de la Ley, como lo alega la recurrente, por cuanto el pago se exigió a partir de la fecha en que entró en vigencia la Ley correspondiente, en armonía con el postulado constitucional previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo y no gravó un hecho cuya ocurrencia inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley, como erradamente lo expresa la sociedad recurrente en su escrito; de hecho, como ya se señaló, la misma Ley prevé que el aporte debía realizarse en proporción a los meses de vigencia de la ley y los correspondientes ejercicios fiscales en cada caso particular; por lo que mal puede alegar la recurrente la violación al principio de no retroactividad de la ley. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia de violación al principio de irretroactividad de la ley alegada por la recurrente y, por lo tanto, improcedente su pretensión sobre el reintegro del aporte exigido por la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, pagado para los períodos comprendidos desde agosto hasta diciembre de 2011, por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 753.242,00) (actualmente equivalentes a Bs. 7,53), y por ende, improcedente la solicitud de la recurrente sobre la liquidación de los intereses moratorios, conforme al artículo 67 del Código Orgánico Tributario aplicable. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ALICE NEUMÁTICOS DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo IND-FNDDAFEF-C-040-2016 de fecha 10 de marzo de 2016, dictado por el Director General del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física.
Se CONFIRMA la Resolución impugnada, según los términos expresados en el presente fallo.
Conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las costas de la parte perdidosa, esto es, la sociedad recurrente ALICE NEUMÁTICOS DE VENEZUELA, C.A., lo cual según lo debatido, se observa que existen motivos racionales para litigar, por lo que se le exime de las mismas en su totalidad. Se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidos (22) días del mes de julio del año dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez,
Natasha Valentina Ocanto Socorro
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
ASUNTO: AP41-U-2016-000171
En horas de despacho del día de hoy, veintidos (22) de julio del año dos mil veintiuno (2021), siendo las once y cuarenta y cuatro minutos de la mañana (11:44 am), bajo el número 005/2021, se publicó la presente sentencia definitiva.
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
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