REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 21 de julio de 2021 211º y 162º Asunto: AP71-R-2021-000106. Recurrente: GIOCONDA GARCIA MOGNA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.658.517. Apoderados Judiciales: Abogados María Cristina Parra de Rojas, Patricia Parra de López, José Gregorio Rojas Parra y Rita Lugo Salazar, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente. Recurrido: Auto dictado el 11 de junio de 2021, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Motivo: Recurso de Hecho. Capítulo I ANTECEDENTES Compete a esta Alzada conocer del recurso de hecho interpuesto por los Abogados María Cristina Parra de Rojas, Patricia Parra de López, José Gregorio Rojas Parra y Rita Lugo Salazar, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GIOCONDA GARCIA MOGNA, todos identificados al comienzo de este fallo, contra el auto dictado el 11 de junio de 2021, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatorio del recurso de regulación de la jurisdicción ejercido por la hoy recurrente contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de marzo de 2021. Por auto de fecha 07 de julio de 2021, esta Alzada le dio entrada al expediente, fijando el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a fin de que la recurrente consignara las copias certificadas correspondientes, y concluido dicho lapso, se fijo el lapso de cinco (05) días de despacho siguientesparaque este Juzgado emita el fallo respectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 306 y 307del Código de Procedimiento Civil. Finalizada la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas infra. Capítulo II DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE Por medio de escrito presentado en fecha 07 de julio de 2021, la representación judicial de la parte recurrente, sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ejercen recurso de hecho contra la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el auto de fecha 11 de junio de 2021, que desestimó y negó el recurso de regulación de la jurisdicción interpuesto oportunamente contra la sentencia de divorcio por desafecto dictada en fecha 22 de marzo de 2021. Que interpuso recurso de regulación de la jurisdicción en fecha 25 de marzo de 2021, contra la sentencia de divorcio dictada por el Tribunal Undécimo de Municipio en fecha 22 de marzo de 2021, recurso consignado en físico en el Tribunal el día fijado, que fue el segundo día de despacho de la semana flexible según lo estableció el ejecutivo nacional, siendo el día 13 de abril de 2021. Que ante la injustificada demora del tribunal en pronunciarse sobre el recurso, ratificaron virtualmente, solicitando pronunciamiento del tribunal, señalando que luego de transcurridos casi tres meses a contar desde la fecha en que se ejerció el recurso, resultando evidente a su decir la necesidad que dicha decisión sea notificada al recurrente, lo cual no fue ordenado en el auto que contiene esa decisión recurrida ni realizado posteriormente por el Tribunal. Que habiendo tenido conocimiento de la publicación del referido auto contentivo de la decisión que niega el recurso, el día 21 de junio de 2021, oportunidad en que apareció publicado con atraso de diez (10) días en el diario del tribunal, en la página correspondiente a wwwcaracas.scc.org.ve (Poder Judicial, tribunales de municipio), se dieron por notificadas de dicha negativa, mediante diligencia virtual, en fecha 28 de junio de 2021, habiendo transcurrido cuatro días de despacho contados a partir del día 22 de junio de 2021 y el presente Recurso de Hecho, lo están introduciendo virtualmente, por ser semana radical, en fecha 29 de junio de 2021, es decir, al quinto día de Despacho siguiente a que tuvieron conocimiento mediante la publicación atrasada a su decir del diario del Tribunal Undécimo (11) de Municipio en la mencionada pagina wwwcaracas.scc.org.ve. Alegó que no se recibió pronunciamiento del Tribunal sobre el recurso interpuesto a pesar del tiempo trascurrido, aproximadamente tres meses, solicitaron cita para la revisión del expediente mediante diligencia virtual de fecha 17 de junio de 2021, momento para el cual aun no había sido actualizado el diario digital del Tribunal. Que la sentencia de divorcio que impugnan mediante el recurso de regulación de jurisdicción, fue dictada a su decir en flagrante violación a lo establecido en los artículos 11, 15, 23 y 51 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en razón a que el demandante, ciudadano ANDRES ONOFRE ARMANDO DE ARMAS SILVA no reside de manera habitual en la República Bolivariana de Venezuela pues tiene su domicilio permanente en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica desde el año 2006, por la cual los tribunales venezolanos no son competentes para conocer y decidir el presente caso de divorcio, decisión que alegan causar un gravamen irreparable a su mandante. Alegó que se inició la presente causa por una improcedente demanda de divorcio por desafecto, intentada por el ciudadano ANDRES ONOFRE ARMANDO DE ARMAS SILVA, quien reside de manera habitual en los Estados Unidos de Norteamérica contra su representada, la ciudadana GIOCONDA GARCIA MOGNA, también residente en los Estados Unidos. Que dentro de la oportunidad fijada por el Tribunal Undécimo de Municipio para la contestación de la demanda de divorcio, su representación alegó y opuso la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer y decidir el presente caso de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, aplicable al presente caso, señalando que el cónyuge demandante, ciudadano ANDRES ONOFRE ARMANDO DE ARMAS SILVA no reside de manera habitual en la República Bolivariana de Venezuela pues tiene su domicilio permanente en la ciudad de Miami Estados Unidos de Norteamérica desde el año 2006. Que su representada la ciudadana GIOCONDA GARCIA MOGNA reside también en los Estados Unidos y que el último domicilio conyugal del matrimonio DE ARMAS MOGNA, fue en la mencionada ciudad de Miami en la siguiente dirección: 152 de Paloma Drive, Zip 33143 coral Gables Florida y el domicilio actual del cónyuge demandante se encuentra en el Estado de Florida, siendo esa ciudad su residencia habitual, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que se aplica al divorcio, es el derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, por lo cual los tribunales venezolanos no son competentes para conocer la demanda de divorcio. Que el SAIME remitió al Tribunal en fecha 29 de abril de 2021, los movimientos migratorios donde se constata que efectivamente, el mencionado ciudadano ANDRES ONOFRE ARMANDO DE ARMAS SILVA, durante los últimos años no ha residido en Venezuela, que viene por días, máximo un mes por razones de negocios y que en el año 2020, estaba en Caracas cuando el Ejecutivo Nacional decretó la emergencia nacional por la pandemia COVID 19 y no pudo salir del país, permaneciendo once meses, pero no un año, señalando que residía de manera ininterrumpida en Venezuela, como indica la ley aplicable al caso. Que le corresponde a la Sala Político Administrativa de nuestro máximoTribunal, determinar si el cónyuge demandante, ciudadano ANDRES ONOFRE ARMANDO DE ARMAS SILVA, tenía su residencia habitual en Estados Unidos de Norteamérica al momento de haber interpuesto la demanda. Que la negativa del Tribunal Undécimo de Municipio, de tramitar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto, señala que debe ser decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien tiene la competencia para decidir si el recurso procede o no, por lo que indica que constituye un acto arbitrario de denegación de justicia que ocasiona un gravamen irreparable a su representada, lesionado derechos de rango constitucional. Por último, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de hecho, y se ordenara al Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír y tramitar el recurso de regulación de jurisdicción, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021, recurso desestimado en el auto de fecha 11 de junio de 2021, y elevar su trámite a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de manera inmediata como lo establece el Código de Procedimiento Civil. Capítulo III DEL AUTO RECURRIDO El Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 11 de junio de 2021, negó oír el recurso de regulación de la jurisdicción ejercido por la hoy recurrente, en los siguientes términos: “…Ahora bien, los juicios de divorcios se encuentran en la categoría de procedimientos de jurisdicción voluntaria (no contenciosa), a los fines de la simplificación en la mayor medida posible de su trámite, en claro contraste con el juicio de divorcio propuesto en el Código de Procedimiento Civil. De manera paralela, se ha interpretado lo atinente a las causales que hacen procedente el divorcio, abriéndose a nuevos supuestos de procedencia como la incompatibilidad de caracteres o el desafecto, de manera tal que se pueda garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad establecido en nuestra Constitución. En este sentido resulta pertinente resaltar que la Sala de Casación Civil, mediante decisión de fecha 30 de enero de 2019, expediente No. AA20-C-2018-000633, ratificó la imposibilidad que tienen las partes en los procedimientos como el caso de autos divorcio por causal de desafecto de proponer recurso alguno, debido a que este tipo de procedimiento, además de ser de mero derecho y no contencioso no tienen previsto en nuestro ordenamiento jurídico, medio recursivo alguno, ni ordinario ni extraordinario. Por lo que resulta forzoso para este Tribunal desestimar el recurso propuesto por la representación judicial de la ciudadana Gioconda García.” Capítulo IV ANALISIS DE LA SITUACIÓN Previo a cualquier pronunciamiento es importante destacar que, el recurso de hecho constituye el medio de impugnación contra la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronuncia sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo, salvaguardando el derecho a la defensa en el que está comprendido el recurso de apelación. El recurso de hecho es pues, indudablemente, el medio establecido por el legislador patrio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo depende exclusivamente de la decisión del Tribunal que dicta la sentencia o resolución. Para el procesalista, Humberto Cuenca, “el recurso de hecho es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o casación denegadas. Es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la sentencia, bien por la apelación en uno o ambos efectos, o mediante la censura de la casación por el Supremo Tribunal. Su objeto es revisar la resolución denegatoria.” Se puede interponer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia esté comprendida dentro de los siguientes supuestos: 1. Que sea aquélla que la Ley permite apelarlas en ambos efectos, y sólo se oyó la apelación en un solo efecto; 2. Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación, y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso; y, 3. Que contra ella, oportunamente (dentro de cinco días después de publicada), la parte perdidosa ejerza la apelación. Señalado lo anterior, es preciso indicar que es deber irrenunciable del recurrente como carga procesal, suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales se evidencien los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, imperativo éste que fue cumplido por la recurrente, tal como se evidencia de autos. Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso de hecho planteado, respecto a la solicitud de regulación de jurisdicción, este sentenciador observa que en el caso de autos, el procedimiento donde se originó la decisión recurrida lo constituye una solicitud de divorcio por desafecto, evidenciándose que el auto denegatorio del recurso de regulación de la jurisdicción se fundamentó en que tal procedimiento no admite recurso alguno por considerarse de jurisdicción voluntaria y no contencioso, y en virtud de ello, el Tribunal A quo desestimó el recurso de regulación de la jurisdicción. En relación al recurso ejercido -regulación de la jurisdicción-, se desprende que los artículos 59, 62 y 66 del Código de Procedimiento Civil establecen: Artículo 59.-“La falta de jurisdicción del Juez respecto de la administración pública, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso. La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero, se declarará de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero. En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte. En todo caso, el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción se consultará en la Corte Suprema de Justicia, en la Sala Político-Administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 62.” Artículo 62.-“A los fines de la consulta ordenada en el artículo 59, el Tribunal remitirá inmediatamente los autos a la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, suspendiéndose el proceso desde la fecha de la decisión. La Corte procederá luego de recibidas las actuaciones, a decidir la cuestión, lo cual hará dentro de diez días, con preferencia a cualquier otro asunto.” Artículo 66.-“La solicitud de regulación de la jurisdicción suspende el procedimiento hasta que sea decidida la cuestión de jurisdicción.” En este sentido, se constata que la parte recurrente solicitó la regulación de la jurisdicción contra la sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de marzo de 2021, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalando la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer y decidir el caso de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, ya que a su decir el último domicilio conyugal del matrimonio fue en la ciudad de Miami en la siguiente dirección: 152 de Paloma Drive, Zip 33143 coral Gables Florida, y el domicilio actual del cónyuge demandante se encuentra en el Estado de Florida, por lo que sostiene que los tribunales venezolanos no son competentes para conocer la demanda de divorcio. Ahora bien, de la revisión de las copias certificadas consignadas en autos por la parte recurrente, se puede verificar que efectivamente por escrito presentado en fecha 25 de enero de 2021, la parte recurrente opuso la falta de la jurisdicción de los Tribunales venezolanos para conocer del juicio de divorcio, siendo que por medio de auto de la misma fecha el Tribunal de la causa abrió una articulación probatoria para que la parte demostrara su alegato de falta de jurisdicción, observándose que efectivamente el Tribunal por decisión de fecha 22 de marzo de 2021, declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de falta de jurisdicción de los Tribunales Venezolanos para conocer de la solicitud de divorcio, sin remitir los autos a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la consulta legal a la que estaba tal decisión conforme a lo establecido en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, por el contrario, por auto de fecha 06 de abril de 2021, se evidencia que el Tribunal A quo decretó la ejecución de su decisión. En vista de lo detectado con anterioridad, es necesario para quien aquí juzga traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0007 de fecha 31 de enero de 2017, en el que señaló respecto al menoscabo del derecho de defensa, lo que sigue: “…La Sala ha establecido que “…la indefensión por quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa de las partes sólo ocurre por actos del tribunal, es decir, atribuible al juez al conculcar de forma flagrante el ejercicio a uno de los justiciables, esto es, imposibilitar formular alegatos o defensas, de promover o evacuar pruebas, o de recurrir la sentencia que considere le causa un gravamen en los términos previstos en la ley.”. (Cfr. Fallos N° 015, de fecha 14 de febrero de 2013, expediente N° 2012-525, caso: Seguros Pirámide, C.A. contra Instaelectric Servicios, C.A. y otros; N° 857, de fecha 9 de diciembre de 2014, expediente N° 2014-535, caso: Luis Antonio Palmar González y otros contra Asociación Cooperativa de Transporte Expresos Maicao (ACOOTEMA) RL.; y N° 488, de fecha 8 de agosto de 2016, expediente N° 2016-099, caso: Inversiones 747, C.A. contra Comercial Roliz Barquisimeto, S.R.L. y otra, en el que intervino con el carácter de tercera opositora Inversora Toleca, C.A.)….” Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita ut supra, se menoscaba el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, cuando por un acto del Tribunal se le impide al justiciable formular alegatos o defensas, promover o evacuar pruebas, o de recurrir de una sentencia que considere le causa un gravamen en los términos previstos en la ley. Ahora bien, observa este sentenciador que si bien el recurso de hecho contemplado en los artículos 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se encuentra dirigido para aquellos casos en los cuales es negada la apelación o admitida en un solo efecto, no deviene en improcedente en un caso como el de autos, donde se desestimó el recurso de regulación de competencia, cuya decisión no puede mantenerse incólume al tener consulta obligatoria e incluso el aludido recurso que fue desestimado en atención a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia necesario revocar el auto proferido en fecha 11 de junio de 2021, cuya publicación se detecta fue efectuada además con más de un mes de posterioridad a la solicitud efectuada por los recurrentes, en consecuencia, se ordena al Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le otorgue el trámite procesal que prevén los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil a la solicitud de regulación de la jurisdicción formulada por la parte demandada en el juicio de divorcio. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, debe quien aquí decide indefectiblemente declarar con lugar el recurso de hecho propuesto, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Capítulo V DECISIÓN Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por los Abogados María Cristina Parra de Rojas, Patricia Parra de López, José Gregorio Rojas Parra y Rita Lugo Salazar, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GIOCONDA GARCIA MOGNA, todos identificados al comienzo de este fallo, contra el auto dictado el 11 de junio de 2021, por el Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual queda REVOCADO. Segundo: Como consecuencia del particular anterior, SE ORDENA al Juzgado Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le otorgue el trámite procesal que establecen los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil a la solicitud de regulación de la jurisdicción, formulada por la parte demandada en el juicio de divorcio. Tercero: Remítase el presente expediente al Tribunal recurrido en su debida oportunidad legal. Cuarto: Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la sede de este Despacho, todo de conformidad con lo ordenado en el artículo 248 procedimental. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de 2021. Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación. El Juez Superior Raúl Alejandro Colombani La Secretaria Vanessa Pedauga En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria Vanessa Pedauga RAC/vp Asunto: AP71-R-2021-000106.