EXPEDIENTE: AP71-R-2021-000008

PRESUNTOS AGRAVIADOS: Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 14 de septiembre de 2004, bajo el No. 6, Tomo 967-A, representada legalmente por su presidente, ciudadano RICHARD ALEXANDER RAMOS BENAVIDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.293.675 y de este domicilio y el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA, venezolano, mayor de edad, de este domiciliado en Caracas, casado, titular de la cédula de identidad No. V-13.284.626.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LOS PRESUNTOS AGRAVIADOS: FRANCRIS DANIEL PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.308.747, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 65.168 y de este domicilio.

PRESUNTO AGRAVIANTE: TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA, integrado por el Arbitro, ciudadano CARMINE A. PASCUZZO S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 16.813.786 y de este domicilio constituido en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA. Asociación Civil sin fines de lucro constituida originalmente conforme a documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del municipio Chacao del estado Miranda, el 2 de agosto de 1999, bajo el No. 9, Tomo 8, Protocolo Primero.

TERCERO INTERESADO: Sociedad Mercantil TCA SERVICES C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de enero de 2019, bajo el No. 19, Tomo 5-A

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL TERCERO INTERESADO: EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN, GABRIEL DE JESÚS GONCALVES y MARÍA ALEJANDRA RUÍZ GÓMEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.533.522, 12.391.772 y 20.155.802, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos, 18.395, 71.182 y 251.828, respectivamente.

MOTIVO: DEFINITIVA AMPARO CONSTITUCIONAL.

-I-
Conoce este Tribunal Superior previa distribución de Ley efectuada, el día 9 de abril de 2021, la presente ACCION AUTÓNOMA DE AMPARO CONSTITUCIONAL incoado por laSociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A y el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA contra el TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA constituido en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA.
Recibido el escrito libelar y recaudos en fecha 12 de abril de 2021, se le dio entrada se admitió y se ordenó la notificación del presunto agraviante, el tercero interesado y al representante del Ministerio Público. Asimismo, en esa misma oportunidad y se ordenó abrir cuaderno de medidas.
Abierto el cuaderno de medidas en fecha 13 de abril de 2021, se decretó cautelar innominada suspendiendo los efectos del laudo de fecha 18 de diciembre de 2020, y posteriormente corregido en fecha 18 de enero de 2021, dictado por el Tribunal Arbitral de Urgencia.
Mediante nota de secretaria de fecha 15 de abril de 2021, se deja constancia de haber remitido correo electrónico a todos los intervinientes en el presente Amparo constitucional, con la información del amparo instaurado, así como anexos contentivos del contenido del escrito libelar, recaudos y ejemplares de las boletas de notificación de la parte presuntamente agraviante y terceros interesados, solicitándose en el correo acuse de recibo.
En fecha 15 de abril de 2021, el representante judicial del tercero interesado mediante diligencia dirigida al Juez del Despacho recusa al mismo.
Mediante nota de secretaria de fecha 16 de abril de 2021 se deja constancia del acuse de recibo del correo remitido por parte de los representante del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA., mediante el correo electrónico de la ciudadana MARIA ALEJANDRA GONZALEZ (mgonzalez@cedca.org.ve) y del representante del Tribunal arbitral de urgencia, mediante el correo electrónico delciudadano CARMINE PACUZZO (caps@gravitas.com.ve).
Mediante decisión interlocutoria de fecha 16 de abril de 2021 fue declarada inadmisible la recusación efectuada por el tercero interesado.
Cumplidos los trámites de notificación de todos los involucrados, y del representante del Ministerio público inclusive, se dejó constancia de ello mediante nota de secretaría de fecha de fecha 21 de abril de 2021 y se fijó en esa misma fecha oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia Constitucional fijada para el día 26 de abril de 2021, lo cual fue notificado a todos los intervinientes mediante correo electrónico.
Mediante correo de fecha 23 de abril de 2021, la parte querellante remitió escrito de alegatos y un anexo, siéndole fijada oportunidad para su consignación para el mismo día de la audiencia Constitucional.
En fecha el 26 de abril de 2021, día fijado para que se celebrara la Audiencia Constitucional y antes de la misma fueron remitidos por correos los escritos de informes y alegatos de Tribunal Arbitral de Urgencia, CEDCA y Tercero Interesado, a quienes se les dio el respectivo acuse de recibo, siendo posteriormente consignados todos ellos durante la Audiencia Constitucional la cual efectivamente se celebró es esa misma oportunidad, con la presencia además de la representante del Ministerio Publico, quien solicitó las 48 horas de Ley para la entrega de su opinión, lo cual fue acordado.
En fecha 28 de abril de 2021 se recibe oficio del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME)de fecha 27 de abril de 2021 identificado con el Nro. 000408, contentivo de la información requerida respecto del movimiento migratorio del ciudadano SOCRATES ALFREDO ROMAY INCIARTE. En esa misma fecha la Fiscal del Ministerio Público remitió por correo su escrito contentivo de su opinión.
En fecha 29 de abril de 2021, la Fiscal del Ministerio Público consigno en físico su escrito de opinión. Asimismo, en esta fecha, con la presencia de todos los intervinientes en el acto de la Audiencia Constitucional se dictó el dispositivo de la presente acción declarándose CON LUGAR la misma.
-II-
DE LA COMPETENCIA.

De la revisión de los autos, se constata que la acción de amparo fue incoada ante esta instancia superior, contra la actuación arbitral emanada del Tribunal Arbitral de Urgencia constituido en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA.
Al respecto se debe efectuar previamente un análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje y su alcance como medio alterno de solución de controversias. En tal sentido, la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 258 lo siguiente:
Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Conforme lo señalado, la Carta magna prevé herramientas para la resolución de conflictos, promoviendo entre otras la justicia de paz, arbitraje, conciliación y cualquier otro medio alternativo necesario para ello. Así las cosas, las decisiones tomadas en sede arbitral, si bien no son decisiones judiciales como tal, se equiparán a estas, cuanto sean observados para su dictamen los requerimientos del debido proceso, por ende, es menester que estas decisiones puedan estar sometidas al principio de doble instancia, con lo cual la decisión recurrible dictada en la señalada sede debe ser considerada como una decisión en primera instancia de conocimiento.
Ahora bien, a mayor abundamiento, se observa en apoyo de lo expuesto que La ley de Arbitraje Comercial en su artículo 43 impone al Tribunal Superior como competente para conocer del recurso de nulidad, examinar la temporalidad de la interposición del recurso a los fines de proveer sobre la admisibilidad del mismo bajo los siguientes términos:

“Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Esta deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el Tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.” (RESALTADO DEL DESPACHO)

Así las cosas, siendo el Tribunal Superior competente por el territorio, el llamado a conocer la nulidad del laudo arbitral comercial, este se asume como el Superior Jerárquico de las actuaciones emanadas de los Tribunales arbitrales, por lo que por analogía se entiende que los Tribunales Arbitrales se encuentren dentro del escalafón o categoría de un Tribunal de Primera Instancia. En consecuencia, la decisión objeto del presente recurso tiene el tratamiento de sentencia en primera instancia, cuyo conocimiento en sede Constitucional corresponde igualmente al Superior jerárquico competente por el territorio de donde emana la decisión arbitral y así se declara.

A tenor de lo señalado anteriormente, es menester traer a colación el criterio esgrimido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2016, con ponencia de la Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, la cual señaló lo siguiente:
“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La presente acción de amparo fue interpuesta contra la decisión del 11 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en la que decretó medida cautelar de suspensión de efectos en el marco del trámite del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil “Frigorífico Industrial El Poder Es de Dios, C.A.”, contra la providencia administrativa número SM001-2016, del 01 de julio de 2016, dictada por la Sindicatura Municipal, que rescindió el contrato de concesión otorgado a la referida empresa y ordenó la restitución de las instalaciones del matadero al municipio.
Asimismo, se advierte que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental el 20 de septiembre de 2016, se declaró incompetente para conocer de la acción de amparo interpuesta, y declinó su conocimiento en esta Sala Constitucional.
Ello así, corresponde a la Sala pronunciarse respecto a su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional. En este sentido observa:
Establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el régimen de competencia aplicable a los amparos ejercidos contra decisiones judiciales, en los siguientes términos:
Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.
En relación a dicha norma esta Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1555 del 8 de diciembre de 2000, caso: “Y.C.”, estableció que “con relación a los amparos que se incoen de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como ellos deberán ser conocidos por los jueces superiores a los que cometen la infracción constitucional, de acuerdo al derecho material que gobierna la situación jurídica lesionada, dichos jueces superiores conocerán en primera instancia de esos amparos, mientras que los superiores jerárquicos conocerán la alzada”.
Así pues, visto entonces que los amparos contra decisiones, actuaciones u omisiones judiciales deberán ser conocidos por los jueces superiores de los señalados como presuntos agraviantes…”

En Venezuela todos los Tribunales de la República tienen jurisdicción constitucional, y por tal motivo cualquier Juez de la República tiene que hacer valer la Constitución, como norma suprema ante cualquier acto dictado por un Tribunal de inferior jerarquía, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. -
En el caso bajo estudio la solicitud de protección constitucional fue interpuesta contra un Tribunal Arbitral de Urgencia, equiparada su decisión a las de los Órganos jurisdiccionales de Primera Instancian, en consecuencia, es competente este Juzgado de Superior para conocer de la presente acción de amparo constitucional, por ser el Superior Jerárquico del Tribunal Arbitral querellado, así se establece.
Considera este tribunal necesario indicar que la previsión que hace el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial así como el reglamento del centro de arbitraje que nos ocupa, se refiere al recurso de nulidad que puede interponerse contra el laudo arbitral definitivo, mas no hacen mención en forma alguna al recurso que pudiera corresponderle al laudo interlocutorio que se dicte en el caso de las medidas en un procedimiento cautelar que decide un tribunal arbitral de urgencia, distinto en principio al tribunal arbitral que va a conocer del fondo de la controversia surgida entre las partes, por lo que siendo las medidas cautelares materia que bien puede causar gravámenes a la parte contra la que se dictan, siendo que siempre se han tratado de manera autónoma al trámite de la causa principal, con la garantía de poder recurrir de las decisiones que al respecto se dicten en el menor tiempo posible, considera este tribunal actuando en sede constitucional que tiene competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional.
La doctrina sostiene que la acción de amparo, en cualquiera de sus modalidades, tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos consagrados expresa o tácitamente en la Constitución, en el cual el afectado directamente por el acto lesivo podrá solicitar, a través del ejercicio de esta acción, el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Ahora bien, establecidas como han sido la naturaleza y la competencia para conocer del presente asunto pasa este Sentenciador actuando en sede constitucional a pronunciarse sobre el fondo de la acción de amparo constitucional interpuesta y, en este sentido pasa a analizar los alegatos esgrimidos por las partes en el decurso del presente proceso, y observa que los representantes judiciales acreditados en autos exponen lo siguiente:

-II-
Siendo la oportunidad para dictar decisión en el presente cuaderno este Tribunal pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
De la lectura del escrito de amparo, se aprecia que la parte solicitante hace referencia a los hechos y circunstancias en que fundamenta su pretensión en los siguientes términos:
“(…) A modo de resumen, debemos anticipar que el decreto de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de nuestra propiedad y las otras actuaciones agraviantes sucesivas que en la presente solicitud de amparo constitucional se denuncian, vulneran de manera flagrante y directa los derechos constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y amenazan con lesionar el derecho a la propiedad y a la libertad de comercio, derechos todos que se encuentran consagrados en los artículos 49, 26, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual ejercemos la presente acción autónoma de amparo constitucional y formulamos una solicitud urgente de medidas cautelares, a fin de restablecer de manera inmediata la situación jurídica infringida en el goce y ejercicio de nuestros derechos constitucionales y evitar la consumación de nuevas lesiones, con base en las consideraciones de hecho y de derecho que expondremos a continuación.
(…) Dentro del mismo, sin apego al ordenamiento previsto de derecho público, respecto a la administración de justicia, al estado de derecho y el debido proceso legal se configuró, sin duda alguna, lo que consideramos un error inexcusable, incomprensible, en que incurrió el Tribunal Arbitral de Urgencia, al dictar una medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de nuestra propiedad, y una medida de prohibición de enajenar y gravar, contra bienes inmuebles de nuestra propiedad, basado en una urgencia alegada por la parte demandante, quien durante más de cinco (5) meses se dedicó en forma insistente a fraguar una medida cautelar de urgencia, pero ni la parte actora, ni el Tribunal Arbitral de Urgencia durante esa falsa urgencia efectuaron diligencia alguna tendente a nuestra notificación en el proceso arbitral. (...) Así pues, no sólo desatendió la obligación que a todos los Tribunales le prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en cuanto al procedimiento que se debe seguir cuando sean incoadas solicitudes o demandas contra empresas privadas prestadoras de servicios públicos o que apoyen en la prestación de un servicio público, cuando deban dictarse medidas cautelares contra tales sociedades mercantiles, y más aún cuando deban ser practicadas tales medidas, como lo es Carroferta.
Adicionalmente, se desatendió la obligación que a todos los Tribunales le prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, incluyendo a los Tribunales Arbitrales, en cuanto al procedimiento que se debe seguir cuando sean incoadas solicitudes o demandas contra empresas privadas prestadoras de servicios públicos o que apoyen en la prestación de un servicio público o de interés público, cuando deban dictarse medidas cautelares contra tales sociedades mercantiles, y más aún cuando deban ser practicadas tales medidas. No referimos concretamente al caso de Carroferta pues entre su objeto social se encuentra la comercialización de puntos de venta, y prestación de servicio de interconexión entre los comercios y las plataformas de los Banco, de manera que se puedan materializar el pago por operaciones de compraventa de bienes y servicios.
(…) peor aún, y sobre lo cual volveremos con posterioridad, considerando o dando valor probatorio a los fines de considerar la procedencia de un requisito tan fundamental como es la presunción de buen derecho para dictar las medidas cautelares un documento privado que fue presentado efecto videndi a la secretaría ejecutiva del Centro de Arbitraje para que lo certificase en autos. Es decir que el Tribunal Arbitral de Urgencia, ni nosotros mismos, hemos tenido a la vista el documento privado en el que se fundamentaron las medidas cautelares.
(…)
Y es que obviando nuestros derechos constitucionales antes mencionados se dictó y posteriormente ejecutó el Laudo Cautelar de Urgencia de fecha 18 de diciembre de 2020, y corregido en fecha 18 de enero de 2021, en el que se decretaron las siguientes medidas cautelares:
“(…) Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara:
PRIMERO: Declara que TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la Solicitud de Medidas Cautelares d Urgencia interpuesta por la Demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento, 26 de la LAC y el criterio vinculante contenido en la sentencia Nro 1067/2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nro 39.561 del 06 de noviembre de 2010.
SEGUNDO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo de bienes pertenecientes a los Demandados, en virtud de lo cual DECRETA MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes de los Demandados, hasta cubrir la suma de SEIS MILLONES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 6.000.000,00).
TERCERO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en virtud de lo cual se DECRETA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre inmueble propiedad del demandado, constituido por una Oficina identificada con el Nro y letra 11-c, ubicada en el piso 11 del edificio denominado Centro Comercial Bello Monte, situado entre la Avenida Bello Monte, Eduardo Da Vinci y Lincoln de la Urbanización Bello Monte, Municipio Libertador del Distrito Capital. El inmueble en cuestión cuenta con una superficie de 58,15 metros cuadrados y es de propiedad del Demandando según se desprende de documento protocolizado ante el Registro Público Cuarto del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Nro. 2012.52920, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 217.1.1.14.6644 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012.
CUARTO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los fondos y en virtud de lo cual se DECRETA MEDIDA DE EMBARGO sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria del Banco Banesco, Banco Universal, identificada con el número 0134-0339-21-3391081866, así como sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal (BOD), identificada con el número 0116-0438-21-0027390993, cuyo titular, en ambos casos, es la Demandada (CARROFERTA MEDIA GROUP. C.A) (…)”.
El mencionado laudo cautelar de urgencia fue ejecutado en fecha 2 de marzo de 2021 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
(…)
las medidas fueron decretadas y ejecutadas con nocturnidad, contando con la connivencia del Tribunal Arbitral de Urgencia que sorpresivamente en su decreto por una parte prohíbe que sea notificada la parte demandada hasta que sean ejecutadas las medidas,(Ver folio 18 del Laudo Interlocutorio de fecha 18 de diciembre de 2020), a pesar de que la medida de embargo es de una gran magnitud por su cuantía, y adicionalmente, no estudia la legislación especial aplicable a la sociedad mercantil demandada, y lo peor es que pretenda deslindarse de responsabilidad de cualquier daños que puedan generarse a la parte demandada en el arbitraje por el decreto y ejecución de las medidas, manifestando que las recientemente modificadas Normas que Regulan el Servicio de Puntos De Venta y la Contratación con Proveedores que Efectúen su Comercialización no contienen referencia alguna al concepto de servicio público o de utilidad pública, de hecho, las normas en comento son particularmente enfáticas al señalar que la relación y obligación recae siempre en la institución del sector bancario, por ser ésta el sujeto regulado ante la SUDEBAN. (…)
Así pues, Carroferta es una empresa que indirectamente presta un servicio público, y fue demandada en la solicitud de arbitraje, pero por orden del Tribunal Arbitral de Urgencia nunca fue llamada a comparecer en el procedimiento, a pesar de que pasaron más de cuatro (4) meses desde el momento de presentación de la solicitud de arbitraje hasta el momento en que se dictaron y ejecutaron las medidas cautelares.
Toda esta conducta arbitraria nos ha generado una clara y flagrante violación de nuestros derechos fundamentales que se han denunciado, en particular, el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y de propiedad, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49, 26, y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se detallará en la presente solicitud de amparo constitucional.
(…)
Los actos procesales lesivos de nuestros derechos constitucionales y que son objeto de la presente acción de amparo constitucional han sido ejecutados por el TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA CONSTITUIDO EN EL MARCO DEL ARBITRAJE INSTITUCIONAL ADMINISTRADO POR EL CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE - CEDCA, contenidas en el Laudo Cautelar de Urgencia dictado en fecha 18 de diciembre de 2020, el cual fue corregido por el Tribunal Arbitral de Urgencia en fecha 18 de enero de 2021, en el que se decretaron una serie de medidas preventivas en nuestra contra, dictado con ocasión del pedimento cautelar contenido en solicitud de arbitraje independiente que se tramita bajo el Expediente No. 150-20 del mencionado Centro de Arbitraje, el cual solicitamos sea también notificado de la presente solicitud de amparo constitucional.
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La presente acción de amparo constitucional la ejercemos con fundamento en lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo el objeto de esta solicitud de amparo una serie de actuaciones lesivas de nuestros derechos constitucionales, ejecutadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, actuando fuera de su competencia constitucional, es decir, con abuso de poder y extralimitaciones de sus atribuciones constitucionales, lo cual produce una lesión actual, inmediata y directa a nuestros derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, además de constituir una amenaza inminente de violación a los derechos de propiedad y libertad de comercio.
La presente acción de amparo es admisible por no verificarse, en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicita, toda vez que no disponemos de otras vías procesales a través de las cuales se pueda solicitar la protección a nuestros derechos constitucionales, pues no hay ningún remedio judicial disponible capaz de restablecer rápidamente y a tiempo la situación jurídica infringida. No existe recurso alguno que podamos intentar contra el laudo cautelar interlocutorio en el que se confirman o ratifican las medidas cautelares dictado por el Tribunal Arbitral de Urgencia en fecha 26 de marzo de 2021.
En efecto, el remedio judicial ordinario que teníamos disponible para cuestionar e impugnar el Decreto de las Medidas Dictadas y Ejecutadas y restablecer la situación jurídica infringida era la oposición, y dicho recurso no fue eficiente pues a pesar de las violaciones a los derechos constitucionales el Tribunal Arbitral de Urgencia confirmó las medidas.
No contamos con un recurso de apelación contra el laudo cautelar interlocutorio, y tampoco con un recurso de nulidad como ocurre o sucede contra los laudos definitivos o el laudo definitivo que será dictado por Tribunal Arbitral que se constituya y que decida el fondo de la controversia entre nosotros y la sociedad mercantil identificada en el encabezado de esta solicitud. Tampoco se encuentra constituido el Tribunal Arbitral definitivo por lo que no se pueden denunciar las violaciones a nuestros derechos constitucionales ante los árbitros que sean designados.
(…)
En el presente caso, los actos objeto de la presente acción de amparo constitucional colocan al Tribunal Arbitral de Urgencia al margen de su competencia constitucional, pues con sus decisiones o actuaciones se están vulnerando nuestros derechos fundamentales.
Como hemos señalado, la lesión se ha producido porque el Tribunal Arbitral de Urgencia, por una parte, ha prohibido el llamado al procedimiento de la parte demandada, y ha decretado y practicado, por medio de un Juzgado Comisionado, medidas de embargo contra nuestros bienes, pese a las previsiones de Ley que protegen a la parte demandada. Adicionalmente, producto de una serie de diligencias y peticiones efectuadas por quienes decían actuar por la parte actora, que fueron efectuadas sin acreditación como representantes legales, quienes actuaron, quizás si o quizás no, sorprendiendo la buena fe del Tribunal Arbitral de Urgencia y del propio Centro de Arbitraje, al manifestar que el representante legal de la empresa demandante se encontraba en Caracas, y que dada las circunstancias del servicio de las Notarías Públicas en Caracas, le era imposible conferir un poder, y la capacidad de postulación; por lo que pretendieron otorgar un poder en la solicitud de arbitraje, incumpliendo toda las formalidades del instrumento poder; pero teniendo nuestra demandada conocimiento que el individuo que actuó como representante legal de la sociedad mercantil demandante, y al que asistieron los respetados colegas, no se encontraba en territorio venezolano, por lo que solicitamos oficiar al Servicio Nacional de Migración y Extranjería para conocer si son cierta esas circunstancias excepcionales alegadas que permitirían actuar sin capacidad de postulación a los representantes de la demandante. De ser falsas declaraciones en sede arbitral, el representante legal de la actora, y sus abogados asistentes pretenden que tengan validez una serie de actuaciones efectuadas SIN ACREDITAR REPRESENTACIÓN (…)
5.1.1. Formas Sustanciales Esenciales
La justicia arbitral surge como el mecanismo para procurar la solución de conflictos procurando celeridad, economía y una mayor eficacia en la administración de justicia. Ello no significa que existan ausencia de formalidades y procedimientos. Por ello la actuación del juez arbitral debe estar guiada por los principios de justicia, probidad, imparcialidad, celeridad, menores formalismos; pero ello no puede ser considerado como ausencia de las más elementales formalidades esenciales. Por todo ello:
a) Es ilegal que sea tramitado un juicio arbitral en carencia del documento original del cual alega el demandante surgen las obligaciones que se demandan, más aun tratándose de un documento privado.
b) Es ilegal que sea tramitado un juicio sin que el Tribunal verifique la representación de la parte demandante y su apoderado.
c) Es ilegal que sea tramitado un juicio en el que el Tribunal Arbitral prohíba el llamado a juicio de la parte demandada.
d) Es ilegal un juicio en que el Tribunal se exima a si mismo de la responsabilidad de sus actos.
e) Es ilegal un juicio sin la obligatoria notificación prevista en el artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por otra parte, el monto del embargo decretado, resulta disparatado y exorbitante, producto de un contrato que hemos alegado se encuentra viciado en su consentimiento, lo cual será materia del juicio principal o del procedimiento de arbitraje, pero que ha derivado en un accionar arbitrario y no arbitral, pues el Tribunal Arbitral no ha tenido a la vista el mencionado o supuesto contrato, el cual se encuentra contenido en un documento privado que fue presentado al Centro de Arbitraje efecto videndi para que fuese certificado en autos. Sorprende a su vez que, el Tribunal Arbitral de Urgencia, ni siquiera tuvo dudas y procedió a decretar las medidas a sabiendas que el documento fundamental y que fue presentado era privado, y que fue presentado por unos abogados que actuaron sin poder, “adeffectumvidendi”; que es una práctica ilegal en el derecho venezolano, y contraria a derecho pues violenta la prohibición prevista en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, que es norma aplicable supletoria en este tipo de procesos arbitrales que textualmente prevé (…) Desconocer la aplicación de esta norma, deviene en la flagrante violación del derecho a la defensa, puesto que, como en el caso que nos ocupa le cercenó a la parte demandada la posibilidad de examinar el documento que se le opone como supuesta fuente de las obligaciones demandadas, todo ello sin fundamentación legal alguna.
(…)
El Árbitro de Urgencia no consideró que la exagerada medida de embargo decretada, y las demás cautelares, no guardan proporcionalidad alguna con la capacidad económica de la parte demandante, cuyo modesto capital social no alcanza en modo alguno para responder por el daño que pudieran ocasionar las medidas cautelares decretadas, de las cuales el Arbitro de declaró irresponsable; por lo que en cualquier caso estaba obligado el Tribunal a solicitar caución o fianza a la actora.
(…)
Por otra parte, el Tribunal Arbitral de Urgencia ha dictado la decisión de la oposición a las medidas, y no tomó en cuenta las distintas violaciones al debido proceso ocurridas en el procedimiento que sustanció.
En lo que se refiere a la omisión de formas sustanciales, lo cual representa una clara violación a nuestro derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, no podemos dejar pasar por alto también que en la Orden Procesal 1 dictada por el Tribunal Arbitral de Urgencia, la cual nos permitimos adjuntar marcada con la letra “E”, se establecen unos plazos sólo para que las partes hagan oposición a las medidas, y un plazo para que la contraparte presente sus argumentos contra el escrito de oposición. No deja de sorprendernos cómo se puede dictar un laudo cautelar interlocutorio sin dar un plazo para presentar pruebas de los argumentos contenidos tanto en la oposición como en el escrito de alegatos que se le permite presentar a la parte demandante.
Lo peor del caso es que en la mencionada orden procesal el Tribunal Arbitral de Urgencia expone que toma nota con preocupación que, habiendo transcurrido más de siete (07) días desde la presentación del primer escrito de la Demandada, aún no se ha formulado la oposición formal, y es que cómo saber cuál es el plazo de oposición si ni el Tribunal Arbitral de Urgencia en su laudo cautelar establece el mencionado plazo, y si tampoco hay un plazo establecido para tal fin en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje – CEDCA. Se trata de un estado de indefensión y de desorden que se deja a criterio o libre establecimiento por parte de los Tribunales Arbitrales de Urgencia que, tal y como ocurrió en el caso sometido a consideración no estableció el mencionado plazo en su laudo cautelar (…) amparo constitucional nos permitimos también adjuntar marcado con la letra “F”, una copia del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje – CEDCA en el que podrá apreciar que no hay plazos establecidos para realizar 2 actuaciones tan trascendentales como lo son la oposición las medidas cautelares y la promoción y evacuación de pruebas en la incidencia surgida con ocasión a tal posición.
Y es que ni el mencionado reglamento, ni en la orden procesal dictada por el Tribunal Arbitral de Urgencia, se hace un desarrollo de cómo debe tramitarse la incidencia y cuáles son los plazos de dicha incidencia, dejando a criterios particulares de cada caso para que el Tribunal Arbitral de Urgencia fije, o capaz no lo haga, las reglas procedimentales. Es decir, y a modo de conclusión de lo antes mencionado, no se nos dieron las reglas de cómo sería el procedimiento de oposición, y tampoco se nos dio la oportunidad de probar nuestros argumentos, lo cual es una evidencia y clara violación a los derechos fundamentales que hemos denunciado.
4.2 De la lesión de los derechos y garantías constitucionales de mi representada
(…) Pues bien, los actos jurídicos lesivos contra los cuales se ejerce la presente acción de amparo violan y amenazan con violar los derechos fundamentales de mi representada al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad de comercio y a la propiedad, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49, 26, 112 y 115 de la Constitución, tal y como lo detallaremos de seguidas.
4.2.1 De la violación de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución.
(…)
Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, el cual señala lo siguiente:
(…)
En el presente caso la violación del derecho a la defensa y al debido proceso se produce, como lo hemos señalado anteriormente y en repetidas ocasiones, por cuanto (i) se violentaron las formas esenciales del procedimiento por parte de la demandante en el procedimiento arbitral, su representante, sus abogados asistentes, y por el propio Tribunal Arbitral de Urgencia, puesto que tememos que no solo se defraudó al sistema de justicia arbitral y al Árbitro de Urgencia de ser falsos los alegatos indicando que el representante de la empresa demandante Sócrates Romay se encontraba en Caracas, y debido a las limitaciones generadas por la cuarentena decretada pretendieron conferir un poder sin ninguna formalidad pues existían en su decir impedimentos para ello, cuando lo cierto es que el mencionado ciudadano no se encontraba en Caracas, y posiblemente se encontraba en alguna ciudad del mundo en la que, a pesar de las restricciones, podía acudir a una notaría a los fines del otorgamiento de un poder. Así pues, reiteramos que el Tribunal Arbitral de Urgencia, sustanció un procedimiento en que, por una parte fueron sustanciadas actuaciones y peticiones de la parte actora quien ni siquiera tenía acreditación en autos de su representación, pero a su vez, se prohibía el llamado a juicio de la parte demandada hasta tanto se materializaran las ilegales medidas cautelares, y tampoco se nos dieron unos plazos o reglas claras a los fines de tramitar y gestionar la oposición, sin que se nos hubiese dado un plazo o se nos hubiese permitido promover pruebas para demostrar nuestros argumentos, y(ii) porque se decretó medidas cautelares, e incluso se libraron los oficios respectivos a los tribunales ejecutores de medidas, sin previamente haberse notificado al Procurador General de la República y sin que hubiese ocurrido la suspensión del proceso por el lapso legalmente previsto, contado a partir de la constancia en autos, de la notificación ordenada por la Ley Orgánica de la Procuraduría.
4.2.2 De la amenaza de lesión al derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 115 el derecho de propiedad en los siguientes términos:
(…)
Según el Texto Constitucional, el derecho a la propiedad comprende el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de la cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad. Aunque la propia Constitución reconoce que la ley podrá establecer limitaciones o restricciones al derecho de propiedad, cualquier restricción o limitación arbitraria, abusiva e injustificada representa una violación de este derecho.
(…) La facultad de usar consiste en la utilización de la cosa para el fin u objetivo que le es propio. Es por ello que siendo la propiedad en definitiva un derecho general, puede en cuanto a su contenido simplificarse en la fórmula según la cual el propietario puede hacer todo aquello que no esté legalmente vedado. Pues hoy no podemos disponer de nuestros bienes libremente por una medida cautelar de embargo dictada por un Tribunal Arbitral de Urgencia que no tuvo el menor reparo en analizar todos los aspectos que ya han sido resaltados a lo largo de esta solicitud.
Y es que, lo peor del caso y más violatorio a nuestro derecho de propiedad, a la fecha, y a pesar de que se ejecutó una medida de embargo preventivo, una de las instituciones financiera en las que se embargaron cantidades de dinero mal entendió la medida y ejecutó una medida de congelación de cuentas, siendo que los saldos depositados o acreditados en las cuentas que señalaremos más adelante del Banco de Venezuela, con posterioridad a la fecha en la que se ejecutó el embargo, se mantienen congelados o indebidamente embargados (…) y debido a la medida decretada por el Tribunal Arbitral de Urgencia, existe una medida que no fue decretada como lo puede ser el de congelamiento de cuentas, o inclusive el Banco de Venezuela se encuentra ejecutando sin orden de ningún tribunal un embargo sobre cantidades de dinero, o lo que se puede considerar por una orden del laudo cautelar medidas que no han sido dictadas.
(..)
En el presente caso existe una violación de nuestro derecho a la propiedad sobre las cantidades de dinero que fueron embargadas, resaltando el caso concreto de las que fueron embargadas en el Banco de Venezuela, toda vez que se ha decretado un embargo preventivo desmedido, exorbitante y excesivo, producto de un supuesto contrato que consta en documento privado y que no se ha tenido la oportunidad de revisar en original pues fue presentado efecto videndi a la secretaria ejecutiva del Centro de Arbitraje (…) Acá es patente que el Tribunal Arbitral de Urgencia decidió no esperar que la parte demandada fuera notificada del caso, sino que con nocturnidad decidió impedir que la parte demandada pudiese examinar el documento fundamental del juicio, lo cual deviene en otro proceder arbitrario que configura en una flagrante violación al debido proceso, al derecho a la defensa, el derecho a la propiedad de nuestra poderdante todos constitucionalmente protegidos.
(…)
PETITORIO
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y de conformidad con lo previsto en los artículos 21, 26, 27, 49, 112 y 115 de la Constitución, y 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos muy respetuosamente al Juzgado Superior al que le corresponda el conocimiento de la presente solicitud de amparo constitucional que declare CON LUGAR la presente acción de amparo, en protección de nuestros derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, libertad de comercio y a la propiedad, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49, 26, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violados y amenazados de violación por el Tribunal Arbitral de Urgencia debidamente constituido en el marco del arbitraje tramitado ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA. En concreto, solicitamos que en la sentencia definitiva que se dicte en el marco de la presente se acuerde lo siguiente:
1. Se revoquen las medidas cautelares dictadas contra nuestros bienes, pues las mismas fueron dictadas y ejecutadas en violación a los derechos constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa como ya fue expuesto.
2. Se ordene al Tribunal Arbitral de Urgencia o al Tribunal Arbitral que se constituya a los fines de conocer de la solicitud de arbitraje notificar a la Procuraduría General de la República, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3. Igualmente, solicitamos que mientras se decide la presente acción de amparo constitucional se decreten las medidas cautelares innominadas a las que se ha hecho mención, conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo constitucional, se suspende inmediatamente las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia constituido en el marco del procedimiento arbitral tramitado ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje - CEDCA.


ALEGATOS DE LA QUERELLANTE EN SU ESCRITO PRESENTADO DURANTE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

DE LA IDONEIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO Si bien en la solicitud de amparo constitucional se expusieron en sus capítulos I, III, y IV, las razones por las cuales este Tribunal Superior resulta competente para conocer y tramitar la presente solicitud de amparo, los motivos por las cuales debía ser admitido, y sus argumentos por los cuales el mismo resulta procedente, no puede dejar esta representación de ratificar ante este Tribunal las razones por las cuales la vía de amparo resulta idónea y es la única vía posible a través de la cual los agraviados pueden restablecer los derechos constitucionales que les fueron violados con el decreto de las medidas cautelares que fueron dictadas en el Laudo Cautelar emanado por el Tribunal Arbitral de Urgencia.
Lo cierto es que no existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicitó con la acción de amparo interpuesta, toda vez que no disponemos de otras vías arbitrales o procesales a través de las cuales se pueda solicitar la protección de los derechos constitucionales de los agraviados, y la existente como lo era la oposición no fue eficiente. Y es que no hay ningún remedio disponible capaz de restablecer rápidamente y a tiempo la situación jurídica infringida, al no existir recurso alguno que podamos intentar contra el laudo cautelar interlocutorio en el que se confirman o ratifican las medidas cautelares dictadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia en fecha 26 de marzo de 2021.
Así, no es menos cierto que aun cuando la jurisdicción arbitral dice caracterizarse por ser expedita, si revisamos la cronología de los hechos relacionados con el presente caso, observaremos que son los agraviados los únicos perjudicados con las demoras de dicho proceso. Si tomamos en consideración que en fecha 4 de diciembre de 2020 se designó al árbitro de urgencia, quien 3 días después aceptó la designación y presentó su declaración de imparcialidad, y tan solo 11 días después de haber presentado la referida declaración ya había dictado un el laudo cautelar de urgencia (esto hablando de día continuos y no hábiles, es decir, contando sábados y domingos), se observa la premura con la cual se brindó a TCA respuesta a sus pretensiones. A partir de allí, en fecha 12 de marzo los agraviados presentaron su oposición al decreto de las medidas y en un proceso igual de sumario, 14 días después se dictó un laudo interlocutorio en el cual se confirmaban las medidas decretadas a favor de TCA, no obstante, los agraviados son quienes parecieran no contar con la misma brevedad o prontitud para que sus defensas sean escuchadas.
Si continuamos con el recuento de los hechos, observaremos que desde que se dictó el laudo interlocutorio que confirmó el decreto de las medidas el pasado 26 de marzo, ya ha transcurrido casi 1 mes, 28 días para ser exactos, y hasta ahora no se ha constituido ni hay señales de que esté por constituirse el Tribunal Arbitral que supuestamente es el llamado a revisar el fondo de la controversia, Tribunal Arbitral que al estar al tanto de los hechos que rodean el presente caso seguramente revocará las medidas cautelares.
Entonces, ¿cuánto más tienen que esperar los agraviados para que sus pretensiones sean escuchadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia o por el Tribunal Arbitral?, ¿1 mes más? ¿2 meses? ¿3 meses? Pareciera no haber respuesta, y mientras los agraviados se encuentran ante tal incertidumbre, se les sigue causando un grave daño con el decreto de las referidas medidas, tal y como se evidencia del anexo marcado con la letra “H”, consignado mediante diligencia en fecha 20 de abril, el cual consiste en la Resolución SIB-DSB-CJ-OD-02337 emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 12 de abril de 2021, y de la cual se evidencia los daños que se le están ocasionado a Carroferta a raíz del decreto de las medidas cautelares dictadas en un proceso viciado, que devino en la suspensión por parte de la referida Superintendencia. Igualmente, de esta resolución se evidencia (Ver página 6) que la actividad realizada por CARROFERTA puede afectar los intereses de la República, al afectar la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, y por ello se denunció que resulta desacertado la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral de Urgencia en el Laudo Interlocutorio en torno a la necesidad de notificación tanto del procedimiento como de las medidas que fueron decretadas a la Procuraduría General de la República.
De forma tal que, al no haber una respuesta oportuna por parte del órgano al cual se debe acudir para que lleve a cabo la revisión del laudo interlocutorio dictado en fecha 26 de marzo de 2021, al menos con la misma premura con la cual TCA si ha recibido respuesta a sus pretensiones, y tomando en consideración que tampoco se encuentra a la vista si quiera el inicio de la constitución del tribunal arbitral, sumado al hecho de que los agraviados se están viendo muy gravemente afectados con el decreto de las medidas cautelares, no tenían estos otra opción que acudir ante la jurisdicción de este Tribunal Superior buscando auxilio y protección a sus derechos y garantías constitucionales.
Finalmente, a los fines de que este Tribunal Superior pueda tener a su vista el irrito contrato que se obtuvo bajo coacción a los fines de fundamentar sus pretensiones, se anexa marcado con la letra “J” la copia del contrato que cursa en el expediente arbitral y que, tal y como se ha mencionado, mis mandantes no han logrado tener acceso en original, pues luego de que fueron coaccionados a firmar más nunca tuvieron a la vista, y que fue suscrito con TCA mediante las amenazas y los hechos violentos que fueron denunciados ante la jurisdicción penal, cuya investigación se encuentra en desarrollo, así como puestos en conocimiento al Árbitro de Urgencia, quién pareció no darle importancia a tan graves hechos.
PETITORIO
Con fundamento en los alegatos realizados a lo largo del presente escrito, y en atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en la solicitud arbitral presentada ante este Tribunal Superior, y de conformidad con lo previsto en los artículos 21, 26, 27, 49, 112 y 115 de la Constitución, y 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito muy respetuosamente que se declare CON LUGAR la presente acción de amparo, en protección de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, libertad de comercio y a la propiedad de mis representados, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 49, 26, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela


ALEGATOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL (CARMINE PASCUZZO)
EN SU ESCRITO PRESENTADO ANTES LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
El Arbitro del Tribunal de Urgencia, constituido por el ciudadano CARMINE PASCUZZO, aun cuando no estuvo presente la Audiencia Constitucional, consignó previamente escrito de informe señalando lo siguiente:
“(…) PUNTO PREVIO
Me permito aclarar que todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo quien suscribe como árbitro de urgencia, fueron realizadas en estricto apego a lo dispuesto por la Constitución de La República la Ley de Arbitraje Comercial y por el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA. actuaciones que además son respaldadas por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por otros precedentes arbitrales, tal y como aparece reseñado en el Laudo Cautelar de Urgencia que dicté en fecha 18 de diciembre de 2020 y corregí en fecha 18 de enero de 2021.
(i) El Laudo Cautelar de Urgencia fue dictado de conformidad con el Reglamento de Arbitraje, la Ley de Arbitraje Comercial, la Constitución.
En este sentido y a modo de resumen, me permito aclarar que mi designación como árbitro de urgencia se hizo efectiva el día 7 de diciembre de 2020. Transcurridos once (11) días, luego de revisar los alegatos y elementos probatorios consignados por la parte solicitante de la medida cautelar, encontré -a mi leal saber y entender- satisfechos los extremos legalmente previstos, razón por Io cual procedí al decreto de las medidas cautelares solicitadas.
Las medidas en cuestión fueron decretadas inaudita parte a pedido de la parte solicitante y de conformidad con lo previsto en el artículo 38.3 del Reglamento de Conciliación de Arbitraje del CEDCA. Esta actuación –como se explicará detalladamente infra- es perfectamente ajustada a derecho.
(ii) De la conducta inicial de los Demandados (ahora accionantes en sede constitucional) ante el Tribunal Arbitral de Urgencia/ausencia de oposición a las medidas cautelares
Tras la ejecución de dichas medidas, en fecha 03 de marzo de 2021, la representación de los accionantes consignó un escrito solicitando la nulidad de los actos de ejecución de la medida cautelar, dejando expresa reserva de su derecho a oponerse a las medidas cautelares en una oportunidad posterior, el escrito en cuestión no fue acompañado por un medio de prueba que acreditara la caracterización como prestador de servicio público de CARROFERTA por cualquier órgano o ente de la Administración Pública, no se acompañó un ejemplar del acto administrativo que autoriza las operaciones que realiza, no consignó acto privado que evidenciara las condiciones de contratación utilizadas por CARROFERTÁ en la supuesta prestación del servicio público y tampoco fue consignado precedente judicial alguno donde CÂRROFERTA (O cualquier Otra proveedora de puntos de venta) haya sido catalogada como una prestadora de servicio público con anterioridad, a los efectos del articulo I II de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Posteriormente en fecha 05 de marzo de 2021, la representación de los accionantes consignó una solicitud de información al Ministerio Público, en la cual se reservó el derecho de ejercer oposición formal a las medidas cautelares por escrito separado y requirió se librara un oficio al Ministerio Público, pues supuestamente se encuentra en curso una investigación penal "...que resulta especialmente relevante para el presente. El referido escrito no fue acompañado de medio probatorio que permitiera confirmar la existencia o no de la denuncia penal y/o de la investigación penal a la cual se hacía referencia.
En este sentido, las accionantes fueron muy enfáticos al señalar que no pretendían el levantamiento de las medidas por razones de fondo, requiriendo únicamente la suspensión de actos de ejecución de los medidos cautelares, aclarando una y Otra vez que ejercerían la oposición formal en Otro momento.
(iii) Orden Procesal Nro. 1 y establecimiento de un procedimiento para facilitar el correcto y cabal ejercicio de los derechos a la defensa por parte de los Demandados (accionantes en esta acción de amparo).
Ante este escenario y vista la ausencia de oposición formal por parte de los Demandados (ahora accionantes en sede constitucional) quien suscribe procedió a dictar una Orden Procesal, organizando el procedimiento y permitiendo a ambas partes la presentación de alegatos y pruebas
Esto fue realizado pues el artículo 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA y el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial no prevén apertura de incidencias en el proceso arbitral. De esta forma, abrí una fase que propendiera a un contradictorio cabal y garantizara suficientemente el derecho al debido proceso de ladas las partes, especialmente de los Demandados (ahora accionantes en sede constitucional) por estar únicamente autorizados reglamentariamente para responder a la oposición a la medida.
Adicionalmente, se libra oficio a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, requiriendo las correspondientes a la denuncia Nro. 66-2020 (dicho oficio fue remitido al CEDCA y a las partes coetáneamente con la Orden Procesal1. Hasta fecha no se ha recibido respuesta a la solicitud de información por parte del Ministerio Público (cuyo impulso correspondía y exclusivamente a los accionantes).
Como corolario de Io anterior, mi actuación fue garantista en exceso del derecho al debido proceso y a defensa de los Demandados (ahora accionantes en amparo), otorgándoles una oportunidad para hacer valer Sus derechos.
iv) Oposición al Laudo Cautelar par parte de los Demandados (ahora accionantes).
Finalmente, en fecha 12 de marzo de 2021 los Demandados (ahora accionantes en sede constitucional) presentaron un escrito de oposición formal a las medidas cautelares, afirmando que no existía una presunción de buen derecho pues "...se al Tribunal en conocimiento de una Investigación fiscal sobre la licitud del documento donde supuestamente emana la presunción del buen derecho...” Sin embargo, no se acompañó medio de prueba alguno que corroborase la existencia de la investigación penal y/o la denuncia formulada (reitero que se cumplió librar el respectivo oficio. el cual fue remitido al CEDCA y a las partes coetáneamente con la Orden Procesal 1. Los Demandados también arguyeron estar en una sólida situación económica y moral. No obstante, no fue consignado medio de prueba alguno que me permitiera corroborar o confirmar esa situación.(iv) Del respeto a la Constitución, la Ley y el Reglamento de Arbitraje en la sustanciación del procedimiento y en las decisiones dictadas por quien suscribe.
Es claro entonces que el Laudo. su corrección y la decisión a la oposición fueron proferidas respetando los derechos al debido proceso y a la defensa de las panes, conforme a mi leal saber y entender, de acuerdo con lo alegado y probado en el expediente arbitral; así como a la autonomía de la voluntad de las partes, manifestada en el acuerdo de arbitraje y su sometimiento al Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, sometimiento que -dicho sea de paso- no ha sido cuestionado por ninguna de las partes sea en sede arbitral como en sede constitucional.
II
DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO
Antes de continuar con el presente informe, y en aras de asistir a su competente autoridad en el correcto ejercicio de su jurisdicción constitucional, me permito extenderle una serie de consideraciones que en mi criterio podrían ser relevantes para su decisión sobre la (in) admisibilidad de la acción de amparo que nos ocupa.
De conformidad con el artículo 38.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, la parte afectada por una medida cautelar decretada por un árbitro de urgencia puede ejercer los siguientes recursos: (i) oposición al laudo cautelar, (ii) revocatoria del laudo cautelar. (iii) modificación del laudo cautelar. o (iv) suspensión del laudo cautelar.
Estos recursos pueden ser ejercidos ante el propio árbitro de urgencia o ante el Tribunal Arbitral constituido para resolver el fondo de la controversia.
De hecho, tal como consta en autos, en el caso que nos ocupa los amparistas ejercieron la oposición y la revocatoria contra el laudo cautelar, restándoles aún la posibilidad de (i) constituir una caución para suspender la medida cautelar u (ii) oponerse ante el Tribunal Arbitral que conocerá del fondo de la controversia, el cual deberá designarse dentro de un breve lapso, si las partes cumplen a cabalidad con el compromiso arbitral y al reglamento al cuál se sometieron.
En adición a lo anterior, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje el único recurso admisible contra el Laudo es el recurso de nulidad. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, difieren sobre la disponibilidad del ejercicio del recurso de nulidad contra un Laudo Cautelar (sea dictado por un tribunal de urgencia o de fondo), inclusive existe una nutrida controversia sobre la propia naturaleza de las decisiones cautelares en sede arbitral,
Sin embargo, me permito hacer de su conocimiento que no hay nada en la Ley de Arbitraje Comercial que impida el ejercicio del recurso de nulidad contra esta clase de sentenciasde manera que dependiendo del criterio interpretativo que se adopte, podría considerar que el recurso de nulidad es otro mecanismo ordinario del cual dispondrían los amparistas en caso de considerar pertinente enervar los efectos del Laudo Cautelar de Urgencia, pero en cualquier caso cualquiera que sea el recurso debe versar sobre verdaderas lesiones a los derechos y garantías de las partes, y nunca sobre el fondo de los decidido por los árbitros, ya esa decisión es precisamente la que confiaron las partes a la jurisdicción arbitral renunciando expresamente a la justicia ordinaria.
La existencia y ejercicio de estos recursos debe ser considerada bajo el prisma de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispuso en la Sentencia Nro. 1541 del 17 de octubre de 2008 que "se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que (…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (...)” -Vid Sentencia de esta Sala NP 192/08- “pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el articulo 6.5 dé la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales)" (Énfasis añadido) [este criterio ha sido ratificado por la Sentencias Nros. 192 del 28 de febrero de 2008 y 462 del 20 de mayo de 2010].
En este sentido, ciudadano Juez, resulta pertinente para su análisis tomar en consideración que la existencia de recursos ordinarios —ejercidos y por ejercer— contra los actos presuntamente agraviantes, se traducen indefectiblemente en la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional ejercida en el caso de marras.
III
DEL RIESGO SISTÉMICO DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LAS PARTES QUE ELIJAN EL ARBITRAJE COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Por otro lado, debe su competente autoridad considerar el riesgo sistémico que subyace en la acción de amparo ejercida en este caso. Tal y como fuera afirmado en el amicuscuriae presentado por la Asociación Venezolana de Arbitraje dentro del expediente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, identificado con el Nro. AASOT•2020-000106, el sistema arbitral venezolano está construido sobre las premisas de no intervención judicial y complementariedad entre la jurisdicción ordinaria (en este caso constitucional) y arbitral Permitir la revisión constitucional de cualquier decisión adoptada por tribunales arbitrales, afectaría irremediablemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de acceder a los medios alterativos de solución de conflictos, previstos en los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Debe recordarse que la jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha declarado de forma categórica que existe un Verdadero derecho constitucional a la jurisdiccional efectiva (véase Sentencia Nro. 192 dictada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. en fecha 28 de febrero de 2008). Esto existe un verdadero derecho constitucional al arbitraje, cuya efectividad, idoneidad y celeridad esencial podría verse comprometida abriendo un abanico recursivo que no está previsto en los Tratados Internacionales, la Constitución, la Ley o los Reglamentos de Arbitraje.
III
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS EL 13 DE ABRIL DE 2021
Dejo expresa constancia de mi cumplimiento con el dispositivo de la sentencia cautelar dietada el 13 de abril de 2021 por su competente autoridad, por un lado, dejo constancia de haber seguido la instrucción que me fuera girada por Usted, procediendo a la notificación del Laudo Cautelar y su Corrección al Procurador General de la República, tal y como se desprende de copia simple de la comunicación que emití y entregué personalmente a la Procuraduría General de la República en los términos señalados por este Juzgado en su sentencia del 13 de abril de 2021. Lo anterior se desprende del ejemplar original de la comunicación referida y de la primera página de cada uno de los anexos recibidas por la Procuraduría General de la República, el cual consigno en copia simple junto con V original que presento ad effectum videndi, a fin que sea confrontado y certificada la copia que permanezca en el expediente.
Por el otro lado hago del conocimiento de su Superioridad que, en cumplimiento con el dispositivo de la sentencia cautelar dictada el 13 de abril de 2021, se han mantenido las actuaciones como se encontraban para el momento en el cual se dictó su fallo cautelar. Se hace esta observación, pues los amparistas han solicitado la Revocatoria del Laudo Cautelar de Emergencia y Corrección ante el Tribunal Arbitral de Urgencia, requerimiento que no ha sido proveído en acatamiento a la cautela decretada por su honorable autoridad.
El ejercicio de la solicitud de revocatoria anteriormente referida representa una enorme contradicción por parte de los accionantes. Primero, pues confirma el ejercicio de un recurso ordinario, cosa que se traduce automáticamente en un supuesto de inadmisibilidad de la acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Segundo, es una prueba patente del acceso a la justicia y al debido proceso con el que han contado los amparistas, quienes han sida oídos de conformidad con lo previsto en la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, disponiendo del tiempo y medios para el ejercicio de sus derechos (al respecto véase Sentencia Nro. 05 del 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Supermercado Fátima). Tercero, pues resulta contradictorio que estando cautelarmente suspendidos los efectos del Laudo Cautelar de Urgencia y a unos días de la celebración de la Audiencia Constitucional, se haya acudido ante el Tribunal Arbitral de Urgencia (supuestamente agraviante de sus derechos constitucionales), para que cumpla con algo que no solicitaron en Su amparo y desconociendo el mandato judicial que fue dictado por pedido expreso de los amparistas.
Todo lo anterior, en opinión de quien suscribe, evidencia una clara inconsistencia en el proceder de los amparistas, quienes reconocen las limitaciones de la acción constitucional que temerariamente han interpuesto.
IV
DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY POR PARTE DE QUIEN SUSCRIBE
PRIMERO: Debo expresar que actué conforme a mi leal saber y entender tomando en consideración los alegatos de las partes, el material probatorio que me fue suministrado, siguiendo la más autorizada jurisprudencia judicial y arbitral, de acuerdo con los alegatos y pruebas que me fueron suministradas por las partes, los cuales sirvieron para formarme un criterio fáctico y jurídico que dio pie al decreto de el Laudo Cautelar de Urgencia, su corrección y el Laudo Interlocutorio que Resolvió la Oposición al Laudo Cautelar de Urgencia.
SEGUNDO: Las decisiones impugnadas fueron dictadas dentro del límite de las competencias, respetando las formas legales y reglamentariamente previstas. Quien suscribe consideró suficientes los recaudos presentados por la parte actora junto con su solicitud de arbitraje de urgencia, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial, el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA y las normas procesales que se aplican supletoriamente. El ejercicio de los poderes cautelares por parte de quien suscribe son reconocidos por el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, 38 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje CEDCA y son perfectamente subsumibles dentro del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1067 del 03 de noviembre de 2010 (caso ASTIVENCA). La solicitud de arbitraje de urgencia fue presentada y la representación de los apoderados de la Demandante se encontraba suficientemente acreditada en el procedimiento arbitral. En este particular me permito aclarar que no existe norma o disposición reglamentaria que someta la admisibilidad y trámite de una solicitud de arbitraje de emergencia a la consignación de un poder notariado. A todo evento, la representación de la parte actora en el procedimiento arbitral fue ratificada por las propias pruebas consignadas por los amparistas quienes trajeron al procedimiento arbitral un poder debidamente autenticado por la sociedad mercantil TCA Services, C.A. en favor de sus representantes legales (véase folio 6 del Expediente de la Comisión Nro. AP31-C-2021-00000S que fuera remitido al CEDCA, en fecha 04 de marzo de 2021 por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a petición de los ahora amparistas).
TERCERO: No hay violación al derecho a la defensa con el decreto de una medida cautelar inaudita parte. El decreto del Laudo Cautelar inaudita parte se encuentra expresamente previsto y permitido en el artículo 38.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, cuyo texto es el siguiente; "Estas medidas deberán Ser decretadas mediante decisión y podrán ser inaudita parle cuando así lo considere justificado el Tribunal Arbitral de Urgencia, el cual determinará la oportunidad, si fuere el caso, en la que se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan las medidas cautelares”. Adicionalmente, el decreto de esta clase de medidas cautelares es perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico, pues se encuentran expresamente permitidas por los artículos 1099 del Código de Comercio y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, particularmente en sentencia Nro. 612 de fecha 2 de mayo de 2001, en la cual se expresó que “…no se requiere la citación de la parte que pueda ser afectada en sus intereses por medio de la medida preventiva, es decir, que una vez realizada la solicitud (…) el tribunal deberá proveer sobre ella, al decretarla o negarla, sin citación de la contraparte…”. Como corolario de lo anterior, la actuación de quien suscribe es perfectamente conforme a derecho.
CUARTO: El derecho al debido proceso de ambas partes fue respetado en todo momento. Me permito dirigirme nuevamente la atención del Juez Constitucional a la Sentencia Neo. 05 del 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso Supermercado Fátima), donde claramente que el debido proceso como “…el trámite que permite oír a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. En este sentido, se dictó una Orden Procesal (la cual cursa en autos) donde se evidencia claramente que se otorgó oportunidad suficiente para la presentación y evacuación de pruebas, fijando un plazo razonable para la del procedimiento de conformidad con lo previsto en la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento y Conciliación y Arbitraje del CEDCA.
No existe disposición legal o reglamentaria establezca las fases de un procedimiento de arbitraje (sea de emergencia o de fondo), de hecho, el artículo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial establece enfáticamente que “el tribunal arbitral realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin la participación de las partes y decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o alegaros orales. o si las actuaciones se sustanciaran sobre la base de documentos y demás pruebas presentadas"
éste es el criterio del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA y de la vasta mayoría de legislaciones arbitrales a nivel mundial. Los accionantes no hicieron comentario alguno al procedimiento fijado en la Orden Procesal Nro. 1, cuestión que han podido hecho, y dieron cumplimiento a los plazos allí previstos, cosa que evidencia su aceptación con la misma.
QUINTO: La decisión sobre la oposición al Laudo Cautelar de Urgencia basó en mi leal saber y entender, en concordancia con lo alegado y probado por las partes en el procedimiento, así como en mi interpretación de las normas legales y sub-legales aplicables al por tal motivo, se trata de una cuestión de criterio y apreciación que realicé en ejercicio de la jurisdicción que me fuera conferida como árbitro para dictar la decisión que dicté. A todo evento, conviene destacar que los accionantes no consideraron la aplicación del Artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como una causal de oposición a la medida cautelar, cuestión que es constatable mediante una lectura del escrito presentado por CARROFERTA en fecha 03 de marzo de 2021. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a mi leal saber y entender, la actividad comercial desarrollada por una de las Demandadas no miste todos los elementos de un servicio público, posición que fundamenté en mi oportunidad. Si fuere el caso, en la se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan las medidas cautelares", Adicionalmente, el decreto de esta clase de medidas cautelares es perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico, pues se encuentran expresamente permitidas por los artículos 1099 del Código de Comercio y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, particularmente en Sentencia Nro. 612 de fecha 02 de mayo de 2001, en la cual se expresó que„ no se requiere la citación de la parte que pueda ser afectada en sus intereses por medio de la medida preventiva, es decir que una vez realizada solicitud el tribunal deberá proveer sobre ella, al decretarla o negarla; sin citación de la contraparte... ". Como corolario de Io anterior, la actuación de quien suscribe es perfectamente conforme a derecho.
Interpretación de las normas legales y sub-legales aplicables, así como de la jurisprudencia traída juicio por las partes, permitiéndome aclarar que no fue promovido en el procedimiento acto administrativo alguno que calificara a CARROFERTA como una empresa prestadora de un servicio público a los ojos de Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario o cualquier otro órgano centralizado o descentralizado de la Administración Pública. Por otro lado, consideré improcedente la oposición a la medida pues los accionantes no desvirtuaron con medios de prueba suficientes la presunción de buen derecho y el peligro en la mora que encontré presentes al momento de dictar el Laudo Cautelar de Urgencia, en este sentido debo aclarar que simplemente se me indicó el número de una supuesta denuncia penal y los hechos supuestamente denunciados (se libro oficio a la Fiscalía respectiva y aún no se ha recibido respuesta sobre el particular); y Se hizo referencia a la solidez financiera de les Demandados en arbitraje y accionantes en sede constitucional (no se aportaron medios de prueba que corroboraran esta solvencia financiera), A este respecto, no corresponde al árbitro suplir las defensas y la actividad probatoria de las partes, debiendo formar su criterio conforme n lo alegado y probado por ellas, de acuerdo con la ley, el compromiso arbitral, así como su leal saber y entender, a lo cual me ceñí al momento de dictar el Laudo, su corrección y la decisión sobre la oposición. (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).


ALEGATOS DEL CEDCA
La representación del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE - CEDCA,durante la Audiencia Constitucional consigno escrito de informes señalando:
“(…)
1. Se señala como accionante/presunto agraviado a CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., representado por Richard Alexander Ramos, Representante legal y Apoderado Judicial; y EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA, asistido por el abogado Francris Daniel Pérez.
2. Por otro lado, como presunto agraviante se señala a Carmine Pascuzzo, Tribunal Arbitral de Urgencia constituido en un arbitraje institucional administrado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA.
3. TCA SERVICES, C.A. es señalado como tercero interesado y se encuentra representado por sus apoderados judiciales Gabriel De Jesús, Eugenio Hernández-Bretón y María Alejandra Ruíz.
4. Como se observa de los párrafos anteriores y se constata del expediente, el CEDCA no está señalado como parte en el presente procedimiento de Amparo. Menos podría ser presunto agraviante porque no tiene, no puede tener por su naturaleza jurídica o por la ley o por su reglamento, injerencia alguna en la actuación del Tribunal de urgencia ni potestad decisoria sobre la medida dictada. El CEDCA carece sin duda de cualidad para ser citada y para sostener el presente procedimiento, cuestión que desarrollaremos más adelante y que aquí anunciamos como un punto previo a decidir por el Tribunal. Sin embargo, al haber sido notificado el CEDCA vía correo electrónico, estamos en la obligación de comparecer y proceder en este acto a exponer cuanto consideramos pertinente en aras de contribuir con la administración de justicia. A este último propósito procederemos de inmediato a suministrar información que será de utilidad a este Tribunal para tener una visión general de los hechos. Esto a los fines de que sea dictada una decisión ajustada a los hechos y al derecho
5. Ahora bien, el presente procedimiento se trata de una Acción Autónoma de Amparo Constitucional contra actuaciones proferidas por el árbitro de urgencia Carmine Pascuzzo, Tribunal Arbitral de Urgencia constituido en un arbitraje institucional administrado por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA. Específicamente, se atacan los siguientes pronunciamientos:
- Laudo Cautelar de Urgencia dictado en fecha 18 de diciembre 2020, en donde fueron decretadas (i) medida preventiva de embargo sobre cuentas bancarías, y (ii) prohibición de enajenar y gravar un bien inmueble.
- Corrección del Laudo Cautelar de fecha 18 de enero de 2021.
6. En el escrito consignado por los accionantes, se solicita que se revoquen las medidas cautelares decretadas por el árbitro de urgencia, y se ordene al referido árbitro o al Tribunal Arbitral, que notifique a la Procuraduría General de la República.
7. Adicionalmente, se solicita que de forma cautelar, se ordene la suspensión de los actos de ejecución de las medidas cautelares hasta tanto se decida la acción de amparo; se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República; y, se ordene desbloquear las cuentas de los accionantes en el Banco de Venezuela.
II. DE LOS HECHOS EN EL PROCEDINTENTO ARBITRAL
8. Con el propósito de contribuir al mejor entendimiento de los hechos ocurridos en sede arbitral, nos permitimos narrar a este Tribunal, las actuaciones previas al decreto de las medidas y algunas otras efectuadas con posterioridad dentro del arbitraje.
9. En fecha 10 de agosto de 2020, se recibió vía correo electrónico, solicitud de arbitraje interpuesta por TCA SERVICES, C.A. contra CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. y EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEA GA.
10. En fechas 13 y 18 de agosto de 2020 se intentó la notificación por correo electrónico a los codemandados, sin embargo, del correo electrónico señalado en el contrato y en la solicitud de arbitraje, se recibió mensaje automático del sistema que arrojó un error en la entrega.
11. En fecha 25 de agosto de 2020, se notificó a los demandantes de la imposibilidad de notificación en las direcciones de correo electrónico suministradas, por lo que se requirió algún otro correo al cual hacer llegar la notificación, de lo contrario, la misma sería practicada en físico en la dirección previamente suministrada.
12. En fecha 2 de septiembre de 2020, se recibió el pago de la tarifa administrativa por solicitud de medida cautelar por parte de TCA SERVICES, C.A., de lo cual se dejó constancia en el expediente.
13. En fecha 7 de septiembre de 2020, la representación de la parte demandante remitió vía correo electrónico, escrito de solicitud de decreto de medidas cautelares contra los co-demandados, de lo cual se dejó constancia en fecha 8 de septiembre de 2020.
14. En fecha 10 de septiembre de 2020, la Dirección Ejecutiva del CEDCA requirió a la parte demandante, el anticipo de honorarios del árbitro de urgencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 38.2 y 56.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA (en adelante RCEDCA) y 11 del Apéndice de costos y honorarios vigente.
15. El 18 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que, transcurrido el plazo para la consignación del anticipo de honorarios, no se recibió ningún depósito de la parte demandante, por lo que se procedería a continuar con la notificación de la solicitud de arbitraje a los codemandados.
16. El mismo 18 de septiembre de 2020, la representación de la parte demandante solicitó la suspensión del procedimiento arbitral, alegando que las partes habían reiniciado conversaciones para tratar de resolver amistosamente la controversia.
17. La suspensión del procedimiento arbitral fue acordada a petición del demandante mediante auto de procedimiento de la Dirección Ejecutiva del CEDCA de fecha 21 de septiembre de 2020, y posteriormente prorrogado, también a solicitud del demandante, mediante autos de procedimiento de fechas 12 de octubre y 3 de noviembre de 2020.
18. En fecha 30 de noviembre de 2020, se recibió escrito y comunicación electrónica de los representantes de la parte demandante, mediante los cuales solicitaron la reanudación del procedimiento y ratificaron la solicitud de medidas cautelares, consignando en esa misma fecha comprobante de pago del anticipo de honorarios para la constitución del Tribunal Arbitral de urgencia.
19. En fecha 1 de diciembre de 2020, se llevó a cabo una reunión extraordinaria del Directorio del CEDCA en la cual se acordó designar, de conformidad con las disposiciones del CEDCA, a abogado Carmine Pascuzzo como árbitro único de urgencia en el presente caso. Todo lo cual fue notificado al árbitro mediante comunicación electrónica de fecha 4 de diciembre de 2020 de la Secretaria Ejecutiva del CEDCA.
20. En fecha 7 de diciembre de 2020, se recibió comunicación electrónica y declaración de aceptación, imparcialidad e independencia del abogado Carmine Pascuzzo, mediante los cuales dejo constancia de la aceptación de su designación como árbitro único de urgencia.
21. En fecha 18 de diciembre de 2020 fue depositado ante la secretaría ejecutiva del CEDCA, el Laudo Cautelar de Urgencia emitido por el Tribunal Arbitral de urgencia, mediante el cual: (í) declaró su jurisdicción para conocer de las medidas; (ii) declaró con lugar las medidas cautelares requeridas por el demandante; (iii) ordenó la notificación a los demandados una vez constara en el expediente la ejecución o al menos el inicio del proceso ejecutivo de las medidas.
22. En fecha 13 de enero de 2021, la representación de la parte demandante solicitó la corrección material del laudo cautelar de urgencia.
23. En fecha 18 de enero de 2021, se recibió y notificó la corrección del Laudo cautelar de urgencia.
24. En fecha 3 de marzo de 2021 se recibió escrito de parte de los representantes de CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. referido a su notificación, alegatos en torno a las medidas y a través de cual solicitaron la nulidad de actuaciones.
25. En fecha 4 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral, a través de una comunicación electrónica, ratificó a las partes su independencia e imparcialidad en relación al caso, la cual fue recibida sin observaciones por los representantes de todas las partes involucradas en el caso.
26. En fecha 4 de marzo de 2021 se recibió igualmente escrito de la parte demandante mediante el cual notificó del inicio de los actos de ejecución de las medidas cautelares. En esta misma fecha, los representantes de la parte demandante presentaron escrito de alegatos y solicitaron formalmente la notificación del codemandado EDUARDO ENRIQUE MULLER, a los fines de continuar con los trámites del arbitraje.
27. En fecha 5 de marzo de 2021, fueron notificados formalmente ambos codemandados en el arbitraje y les fueron remitidas tanto en físico como el electrónico, una copia de todas las actuaciones del expediente 150-20, según nomenclatura de CEDCA.
28. También en fecha 5 de marzo se recibió escrito de la parte demandada mediante el cual solicitó al Tribunal Arbitral de urgencia, oficiara a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro.
29. Igualmente, en fecha 5 de marzo de 2021 se recibió comisión proveniente del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. en virtud de la solicitud realizada por Ia parte ejecutada (demandada) relativa a la notificación de la Procuraduría General de la República.
30. En fecha 12 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral de urgencia dictó Orden Procesal Nro. 1, mediante la cual. (i) ofició a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro; (ii)fijó el plazo para la oposición a las medidas; (iii) fijó el plazo para presentar observaciones a la oposición. y (iv) fijó el lapso para la emisión de la decisión sobre la oposición. (esto no es así ORDENO OFICIAR A LA FISCALIA Y MANTUVO LAS MEDIDAS
31. En fecha 12 de marzo. se recibió escrito de oposición a las medidas remitido por los codemandados en fecha 18 de marzo, se recibió escrito de observaciones a la oposición por parte de los representantes de la demandante; y en fecha 19 de marzo de 2021, escrito de alegatos de los codemandados.
32. En fecha 17 de marzo de 2021, se hizo entrega a los representantes de la parte demandada- del oficio dirigido a la Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro. conjuntamente con una comunicación de la Dirección Ejecutiva del CEDCA y una copia certificada de la Orden Nro. 1 emanada del Tribunal Arbitral de urgencia.
33. En 26 de marzo de 2021, fue recibido, de parte del Tribunal Arbitral de urgencia. Laudo Cautelar de misma fecha, mediante el cual: (i) declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares interpuesta por los demandados; (ii) se ratificaron las medidas cautelares decretadas: (iii) improcedente oficiar al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal y al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería. Dicho laudo cautelar fue notificado a los pules en fecha 5 de abril de 2021.
34. En fecha 7 de abril de 2021, la representación de la parte demandante solicitó la Emisión de la comisión nuevamente al Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de continuar con los trámites de ejecuciónde las medidas.
35. En fecha 9 de abril de 2021, se recibió escrito de contestación a la solicitud de arbitraje por parte de los codemandados .
36. En fecha 12 de abril de 2021, de conformidad con lo establecido en el RCEDCA. se convocó a las a una audiencia de conciliación
37. La fecha 14 de abril de 2021, se recibió correo electrónico de este Juzgado Superior Séptimo mediante el cual notificó de la acción de amparo constitucional incoado por los codemandados CARROFLRTA MEDIA GROUP, C A y EDUARDO ENRIQUE MUI LER ARTEAGA. En esa misma comunicación electrónica nos hizo llegar boleta de notificación en la cual se señala al CEDCA como presunto agraviante, sin embargo, en el cuerpo del propio correo electrónico señala que el amparo sería contra las actuaciones del Tribunal Arbitral de urgencia constituido de conformidad con el reglamento de este Centro.
38. Recibida la notificación antes mencionada, a los fines de contribuir con este Tribunal en sede constitucional, y aun cuando consideramos no ser los sujetos pasivos denunciados como presuntos agraviantes en el presente amparo, procedemos a continuación a expresar algunas consideraciones en torno a la posición de este Centro de Arbitraje y del procedimiento arbitral.
III LA POSICION DEL CENTRO ENTRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
II.I De la falta de cualidad del Centro de Arbitraje como sujeto pasivo de la acción.-
39. La presente acción de amparo se intenta contra las actuaciones del Tribunal Arbitral de urgencia, no así contra actuaciones del centro de arbitraje en el procedimiento, es por esto que no puede atribuírsele al CEDCA la condición de presunto agraviante o sujeto pasivo de la acción.
40. No podríamos ser considerados como presuntos agraviantes, ya que el fondo de la solicitud de amparo no se fundamenta en las actuaciones administrativas y de organización de este Centro de Arbitraje, que como veremos, se encuentran reguladas en la Ley de Arbitraje Comercial (en adelante LAC) y en el propio texto del RCEDCA.
41. El arbitraje institucional se encuentra previsto en los artículos 11 y siguientes de la LAC. En la propia Ley se establece que todo lo relativo al procedimiento arbitral, incluidas las notificaciones, la constitución del Tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro al cual las partes se hayan sometido. En el caso del CEDCA, todo lo relativo a las cuestiones antes mencionadas se encuentran reguladas en el RCEDCA y ninguna de ellas han sido cuestionadas por los hoy accionantes.
42. La actuación de los centros de arbitraje se limita a la organización y administración de los arbitrajes institucionales que les sean sometidos, pero los centros de arbitraje no desempeñan funciones propiamente arbitrales, es decir, de decisión de las controversias sometidas a arbitraje ante ellos (RENGEL, Pedro. La responsabilidad de los Centros de Arbitraje. El Arbitraje en Venezuela Estudios con Motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial. Caracas, mayo 2013).
43. Las relaciones que existen entre las partes y el centro; las partes y el árbitro, y entre centro y los árbitros, son muy diferentes, Si hablamos de la relación que existe entre las partes y el centro de arbitraje, se dice que se trata de un "contrato de organización del arbitraje" (SILVA ROMERO, Eduardo- El Arbitraje Institucional y sus Contratos Aledaños, en ''Los Contratos en el Derecho Privado", Universidad del Rosario, Legis, pág. 658), el cual, si bien no consta por escrito, se perfecciona con el consentimiento de las partes al acudir al Centro y actuar en el procedimiento. Este contrato de organización se asemeja al de prestación de servicios, mediante el cual el centro se encarga de organizar y administrar el arbitraje, mientras las partes se encuentran en la obligación de remunerar dicha labor de acuerdo a Io previsto en las tablas de costos de cada institución.
44. Por otro lado, entre el centro de arbitraje y los árbitros se habla de un "contrato de colaboración arbitral" que no implica subordinación o dependencia de los árbitros frente al Centro, lo que significa que el Centro no podría ser responsable por actos u omisiones de los árbitros.
45. El poder jurisdiccional de los árbitros deriva del "contrato arbitral" entre ellos y las partes y se fundamenta en la normativa de la LAC y la. Constitución nacional. En este sentido, el árbitro goza de total autonomía e independencia para decidir las causas sometidas a su consideración, conforme al criterio que considere más adecuado, respondiendo por tales actuaciones conforme al régimen de responsabilidad contractual previsto en el Código Civil.
46. Los Centros de Arbitraje en Venezuela no desempeñan funciones jurisdiccionales. La función jurisdiccional es ejercida únicamente por los árbitros, entendiendo la jurisdicción, tal como lo señala Devis Echandía, desde su acepción de poder, como esa función pública de administrar justicia, emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial.
III.2 Del procedimiento de medidas cautelares previsto en el Reglamento del CEDCA. -
47. El artículo 13 de la LAC establece que todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener, entre otras cosas, las "reglas del procedimiento arbitral". En este sentido, el RCEDCA contiene normas relativas a la tramitación de las medidas cautelares, antes de la constitución del Tribunal Arbitral que conozca del fondo de la controversia, y durante el propio procedimiento arbitral.
48. La normativa sobre medidas cautelares prevista en el RCEDCA representa una guía para las partes y los árbitros, y se basa en un régimen general que es perfectamente modificable por acuerdo entre las partes y por decisión de los árbitros. Es el árbitro quien determina el procedimiento a aplicar al momento de dictar la medida, tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
49. Los requisitos para darle trámite a una solicitud de arbitraje y medida cautelar se encuentran previstos en los artículos 21 y 38 del RCEDCA. La actuación del centro en estos procedimientos, se limita a aceptar o rechazar las solicitudes de arbitraje y medidas cautelares que cumplan con los requisitos del RCEDCA.
50. Ni el Directorio del CEDCA, ni el Director Ejecutivo, ni ningún funcionario del CEDCA "admite" o "inadmite" las solicitudes de arbitraje o de medida cautelar, y mucho menos, valora los documentos consignados como soportes a dichas solicitudes, pues su labor de revisión se limita a una constatación prima facie. Es responsabilidad del Tribunal Arbitral determinar los elementos mencionados
51. De acuerdo al artículo 38 del RCEDCA, las medidas cautelares son decretadas por un árbitro de urgencia o por el Tribunal Arbitral, no por algún funcionario del CEDCA. El árbitro es el encargado de resolver sobre la oposición, el procedimiento de oposición, y de establecer, de considerarlo necesario, la constitución de una garantía suficiente y eficaz, pudiendo el Tribunal Arbitral que conozca del fondo de la controversia, "revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada".
52. Según lo previsto en el artículo 38.2, salvo acuerdo en contrario de las partes, es posible que se dicten medidas cautelares antes del nombramiento de los árbitros que decidirán el fondo de la controversia, en cuyo caso, el Directorio del CEDCA hará la designación de los árbitros inscritos en la Lista Oficial. Seguidamente, el artículo 38.3 del RCEDCA señala que estas medidas podrán ser inaudita parte cuando así lo considere justificado el Tribunal Arbitral de urgencia, el cual determinará la oportunidad en la que se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan las medidas cautelares.
53. El afectado por la medida cautelar podrá oponerse ante el árbitro de urgencia, sin perjuicio de que el Tribunal Arbitral de fondo pueda "revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria".
54. El procedimiento para la oposición a las medidas cautelares será el que acuerden las partes. A falta de acuerdo, se regirá por lo que determine el Tribunal Arbitral, procurando siempre actuar conforme a los principios de celeridad previstos en el reglamento.
III.3. De la representación de las partes en el arbitraje. -
55. Ni el reglamento del CEDCA ni la Ley de Arbitraje Comercial establecen reglas específicas sobre representación de las partes en el arbitraje, El artículo 20.1 del RCEDCA establece los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de arbitraje para ser tramitada, los cuales deben ser constatados preliminarmente por el Centro.
56. El Tribunal Arbitral es el que debe determinar la ley aplicable al arbitraje y, en consecuencia, el régimen de representación que deba ser aplicado para la validez de las actuaciones. En cualquier caso, la efectiva representación es un aspecto que escapa de las facultades de revisión preliminar que realiza el centro de arbitraje en su rol de administrador y organizador.
III. 4 De la presentación electrónica de documentos en el procedimiento CEDCA. -
57. El reglamento del CEDCA permite que todas las actuaciones y escritos se presenten en formato electrónico, en este sentido, no se necesita de la presencia física de las partes para actuar en un arbitraje ante el CEDCA.
58. Las partes o el Tribunal Arbitral, determinan la sede del arbitraje, la cual no coincide necesariamente con el lugar físico en el cual se realizan las actuaciones. La sede del arbitraje es aquella donde se entienden hechas las actuaciones, independientemente del lugar físico donde se encuentre el centro o las partes, es por eso que algunos autores definen la sede del arbitraje como una ficción legal (Moreno, G. El lugar del Arbitraje y la "Deslocalización" del Arbitraje Comercial Internacional. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Vol. 44, No. 130. México ene./abr. 2011).
59. Los reglamentos de arbitraje son realizados como reglas generales. Las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad tienen el derecho y el deber de solicitar plazos que no se hayan establecido en los reglamentos y es el árbitro el llamado a resolver estos asuntos. Dependerá de cada caso en concreto..
60. El artículo 12 del RCEDCA establece que los asuntos que no estén regulados por dicho reglamento, o aquellos en los que haya duda respecto de su interpretación, serán resueltos por el Tribunal Arbitral, y si éste aún no estuviere instalado, los resolverá el Director Ejecutivo del CEDCA, ateniéndose al propósito y a la intención de sus normas y esforzándose siempre porque el laudo sea susceptible de reconocimiento y ejecución.
IV. RESUMEN DE LOS PLANTEAMIENTOS
61. Como se evidencia de la narración de los hechos del arbitraje, el procedimiento arbitral se ha sustanciado de conformidad con las normas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, instrumento al cual las partes se han sometido y han consentido con sus actuaciones.
62. Entre las partes y el centro de arbitraje existe un contrato de organización y administración que se limita a la prestación de un servicio como contraprestación a un pago. El centro de arbitraje no goza de poder jurisdiccional, el cual únicamente se le atribuye a los árbitros.
63. Entre el centro de arbitraje y los árbitros existe un contrato de colaboración arbitral. En ningún momento puede decirse que existe subordinación o dependencia del árbitro hacia el centro y mucho menos, que exista un poder de supervisión o corrección del centro hacia los árbitros, quienes son autónomos e independientes.
64. El centro de arbitraje tiene la obligación de velar por la eficiente prestación de los servicios y la celeridad de los procedimientos de arbitraje sometidos a él. Sin embargo, esto no incluye un análisis o revisión de responsabilidad por la actuación de los árbitros.
65. Siendo que la presente acción de amparo constitucional se intenta contra las actuaciones del Tribunal Arbitral de urgencia constituido de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje y no contra las actividades de organización y administración que realiza el centro, mal podría calificársele como presunto agraviante.
66. El centro de arbitraje no tiene cualidad para ser calificado como presunto agraviante de actuaciones realizadas por un Tribunal Arbitral, ya que no existe un régimen de responsabilidad solidaria entre ellos.
67. El centro de arbitraje se ha limitado a administrar y organizar el procedimiento arbitral, en apego a la normativa vigente.
V PETITORIO
68. Solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal Superior Séptimo actuando en sede Constitucional, que tome en consideración los hechos y manifestaciones aquí explanados y sean valorados en la decisión que resuelva la presente acción.
69. Considerando la naturaleza de las actuaciones del centro de arbitraje y que el mismo presunto agraviado no dirigió sus denuncias contra las actuaciones del CEDCA, solicitamos que se declare que el CEDCA no puede ser considerado como agraviante en el presente caso. Es decir, solicitamos a este Tribunal que declare que el CEDCA no es el legitimado pasivo en este caso debido a que no tiene cualidad jurídica, y en consecuencia se declare inadmisible el amparo contra el CEDCA. (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

ALEGATOS DEL TERCERO INTERESADO
La representación judicial del tercero interesado señaló:
“(…) Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2021 los presuntos agraviados presentaron la Acción de Amparo Constitucional contra las supuestas actuaciones lesivas de los derechos constitucionales contenidas en el Laudo Cautelar de Urgencia, antes descrito, mediante el cual se decretaron, entre otras cosas, i) medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de los presuntos agraviados y ii) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano Eduardo Enrique Muller Arteaga, el cual fue dictado en virtud del procedimiento arbitral incoado por TCA en contra de CARROFERTA y EDUARDO MULLER por Resolución de Contrato e Indemnización por Daños y Perjuicios, de conformidad con las normas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje vigente, el cual se sustancia bajo el expediente N° 150-20.
2. Los presuntos agraviados, entre otras cosas, aseguran que la acción de amparo propuesta "es el único procedimiento y remedio capaz de restablecer las situaciones jurídicas infringidas que aquí se denuncian", así mismo, señalan que "no existe otro medio procesal breve, sumario, y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicita" toda vez que según los mismos no disponen de "otras vías procesales a través de las cuales se pueda solicitar la protección".
3. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ampliamente desarrollado por la doctrina, el carácter extraordinario y excepcional de la figura del amparo, por lo que sólo procede cuando se hayan agotado, no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del daño. En este sentido nos permitimos transcribir lo señalado por la Sala Constitucional mediante sentencia No. 258 de fecha 15 de diciembre de 2020, "En relación con los requisitos de admisibilidad, se observa en el caso de autos que a propósito de lo indicado en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derecho y Garantías Constitucionales, esta Sala ha señalado que no se admitirán las acciones de amparo cuando el presunto agraviado hubiere podido disponer de recursos que no ejerció previamente (v. sentencias 2.369 del 23 de noviembre de 2001; 2.094 de 10 de septiembre de 2004), y que tales recursos fuesen capaces de reparar en forma adecuada las lesiones de derechos o garantías protegidos por la Constitución del República Bolivariana de Venezuela (v. sentencia 971 del 24 de mayo de 2004)." (resaltado nuestro)1
4. Es reiterada la utilización de la figura del amparo constitucional como mecanismo para sustituir los medios procesales idóneos, incurriendo incluso en contra del propio sistema de justicia, lo cual no dista de lo que pretenden los presuntos agraviados con el presente amparo; puesto que, como se explica a continuación, la vía del Amparo no es la única vía para reestablecer la supuesta situación jurídica infringida. En este sentido, de conformidad con lo establecido por el Reglamento del CEDCA, el cual se encuentra agregado en autos, los presuntos agraviados podían i) presentar caución para suspender las medidas cautelares decretadas, y/o ii) solicitar al Tribunal Arbitral de fondo la revocatoria de las medidas. En este sentido, el Reglamento señala
"38.4. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal Arbitral.
"38.5. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará en electrónico ante el Director Ejecutivo del CEDCA. El Tribunal Arbitral de Urgencia que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición. Sin perjuicio de lo anterior, si la parte interesada lo solicita, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 24 y 25 de este Reglamento, será el encargado de revisar la oposición. De igual forma, será el encargado de revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria."
5. Si bien los presuntos agraviados indican que se realizó la oposición a las medidas cautelares y que, por lo tanto, se agotaron todas las vías disponibles para restituir la supuesta situación infringida, los mismos olvidaron que en el Reglamento del CEDCA se les brinda la posibilidad de, por su propia voluntad, suspender la ejecución de las medidas otorgando garantía suficiente ante el Tribunal de Urgencia, así como, solicitar en la etapa correspondiente la revocatoria de las medidas ante el Tribunal Arbitral que conocerá el fondo de la controversia. Es importante señalar que los presuntos agraviados tenían conocimiento de lo establecido en el Reglamento y de la forma en que rige el procedimiento arbitral, a tal punto, que previo acuerdo entre las partes, decidieron regirse por el mismo.
6. Pareciera entonces que el presente amparo es una respuesta rápida utilizada a conveniencia para revertir los efectos de las medidas cautelares decretadas en su contra. Ciudadano Juez, solicitamos que la acción extraordinaria y excepcional de amparo constitucional no sea desnaturalizada de tal forma.
7. Ahora bien, tan es cierto que el amparo no es la única vía para restituir la supuesta situación jurídica infringida, que los presuntos agraviados presentaron ante el Tribunal de Urgencia una nueva solicitud de revisión de las medidas cautelares de fecha 21 de abril de 2021, la cual se adjunta al presente escrito marcado "A". No obstante, la misma no ha podido ser decidida en virtud de que, en la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2021 dictada por este Tribunal, se ordenó la notificación a la Procuraduría General de la República, lo cual supone una suspensión del procedimiento arbitral de cuarenta y cinco (45) días continuos. En este sentido, se evidencia que incluso los presuntos agraviados consideran que la Acción de Amparo no es la única vía para restituir la supuesta situación infringida.
8. Ciudadano juez, sobre la importancia de no existir otros medios para restituir la situación jurídica infringida, así como, sobre la importancia de no desvirtuar la naturaleza extraordinaria de la Acción de Amparo, la Sala Constitucional en sentencia No. 423 de fecha 29 de noviembre de 2019 ha señalado:
"Sobre la causal de inadmisibilidad previamente destacada, la doctrina jurisprudencial pacíficamente asentada por esta Sala Constitucional ha extendido su interpretación en el sentido de que debe entenderse que para la admisión de la acción restitutiva sobre derechos y garantías constitucionales, con el fin de no desvirtuar su naturaleza extraordinaria que debe cohabitar en el ordenamiento jurídico patrio con los medios y recursos procesales allí contemplados, no deben existir medios ordinarios que puedan materializar la pretensión de tutela que aspira el accionante. Sobre esta posición esta Sala en la decisión n.° 1.142 de fecha 26 de junio 2001, estableció que:
“Tal y como se ha establecido, uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de amparo constitucional es, en principio, que no deben existir medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y los mismos lesionaran, por distintos motivos, los derechos y garantías constitucionales, pues lo contrario permitiría que la acción de amparo fuese utilizada en sustitución de los medios procesales establecidos en nuestro derecho positivo”. (Destacado de este fallo)."
9. Por todo lo antes expuesto, de conformidad con lo establecido en Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como, en criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos sea declarada inadmisible la presente Acción de Amparo Constitucional presentada por Carroferta y Eduardo Enrique Muller Arteaga.
II
10. En caso de que este honorable Tribunal considere procedente la admisibilidad del Amparo presentado por los apoderados judiciales de Carroferta y Eduardo Muller, solicitamos respetuosamente sea declarado el Decaimiento del objeto de la Acción de Amparo Constitucional, toda vez que los presuntos agraviados a lo largo de su escrito señalan que el Tribunal de Urgencia perpetró una supuesta violación de sus derechos constitucionales "porque se decretó medidas cautelares, e incluso se libraron los oficios respectivos a los tribunales ejecutores de medidas, sin previamente haberse notificado al Procurador General de la República y sin que hubiese ocurrido la suspensión del proceso por el lapso legalmente previsto, contado a partir de la constancia en autos, de la notificación ordenada por la Ley Orgánica de la Procuraduría", solicitud que se realiza en los siguientes términos:
11. Los presuntos agraviados fundamentan principalmente su solicitud de amparo al alegar que el Tribunal de Urgencia perpetró una supuesta violación de sus derechos constitucionales al decretar las medidas cautelares sin la previa notificación de la Procuraduría General de la República (en lo sucesivo, "PGR") . De esta forma, afirman que Carroferta realiza una supuesta prestación de un servicio público o de interés público al comercializar puntos de venta. En consecuencia, se solicitó como medida cautelar "se ordene la notificación a la Procuraduría General de la República para que esté en conocimiento del decreto de las medidas, y concretamente de una medida de embargo contra bienes que pueden afectar de manera directa la prestación de un servicio o una actividad de interés público, como lo es las plataformas de medios de pagos electrónicos."
12. Nos permitimos indicar que este punto fue debidamente analizado y decidido por el Tribunal de Urgencia mediante el Laudo Cautelar dictado en fecha 18 de diciembre de 2020, y corregido el 18 de enero de 2020. Ahora bien, si lo que pretenden es obtener un nuevo pronunciamiento por parte de este Tribunal y utilizar a la acción de amparo como un recurso de apelación del laudo cautelar, lo cual ni siquiera está permitido por el ordenamiento jurídico venezolano, consideramos necesario reiterar que Carroferta no desempeña actividades que puedan ser calificadas como servicio público o de interés público, por lo que la misma no es una institución del sector bancario, no ejerce las funciones de una institución bancaria ni es una forma de organización regulada por la Ley de Instituciones del Sector Bancario o por la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, por lo que es evidente que su actividad no califica como una actividad de servicio público.
13. Llama la atención, que los presuntos agraviados se limitaron a señalar que "consta en varios elementos normativos la condición de servicio público que efectúan las empresas que como Carroferta prestan apoyo a un servicio financiero", sin especificar ni dar detalles de cuáles son los instrumentos normativos en los cuales se fundamentan más que en una Resolución No. 049-20 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de la cual, en ningún momento se desprende la condición de servicio público de Carroferta, sino que, muy por el contrario, se establece una marcada diferencia entre las Instituciones Bancarias y los Proveedores de Puntos de Venta, de acuerdo a lo previsto en su artículo 3.
14. En todo caso, mediante el Oficio No. SID-DSB-CJ-OD 02337 del 12 de abril de 2021, la SUDEBAN procedió a "Suspender (…) el registro como proveedor de puntos de venta a la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A. (…) y por ende la comercialización de nuevos puntos de venta". Por lo que no queda la menor duda, que la actividad comercial que desarrolla Carroferta no es un servicio público ni de utilidad pública, como falsamente han insistido en sostener los presuntos agraviados. Y por lo tanto, ya ni si quiera se encuentra autorizada para prestar apoyo al servicio financiero, tal y como ellos afirmaban.
15. Se hace necesario señalar que, de acuerdo a un comunicado de prensa emitido por la SUDEBAN, la revocatoria de Carroferta se debió a lo siguiente:
"En cuanto a Carroferta Media Group C.A., la Sudeban determinó que la citada sociedad mercantil incumplió con las instrucciones impartidas que establecían que los proveedores de puntos de venta deben abstenerse de efectuar recargos o cobros por los servicios conexos respecto a los POS, en los casos que los usuarios no presenten actividad transaccional o no generen un monto suficiente producto de su actividad transaccional para cubrir los costos operativos del sistema, por un período mayor a 30 días continuos."
16. Ciudadano juez, en ningún caso se considera posible que la ejecución de las medidas decretadas por el Tribunal de Urgencia, o incluso, la supuesta falta de notificación de la Procuraduría General de la República pueda violar algún de Derecho Constitucional de los presuntos agraviados, puesto que, como indicamos, Carroferta no presta ningún tipo de servicio público y, por lo tanto, el Tribunal de Urgencia no debe notificar a la PGR.
17. En este sentido, en vista que el fundamento principal de los presuntos agraviados para intentar la acción de amparo es la consideración de sus servicios como un servicio público y de utilidad pública, y que a través de dicho alegato sostienen una supuesta violación de los derechos constitucionales por parte del Tribunal de Urgencia debido a una supuesta falta de notificación a la PGR, solicitamos respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar el Decaimiento del Objeto de la Acción de Amparo Constitucional, así como, la Revocatoria de la Medidas Cautelares decretadas en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 13 de abril de 2021
18. En el improbable supuesto que i) el Tribunal considere que Carroferta si presta un servicio público, en contravención a lo señalado por la propia SUDEBAN, y ii) siga considerando aplicable el artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ("LOPGR") a la actividad comercial privada que realiza Carroferta, tal y como señaló en un evidente adelanto de opinión mediante la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2021, es preciso detenernos en una parte clave del artículo 111 de la LOPGR: la notificación a la que se refiere este artículo tiene como objetivo "que la entidad pública o privada que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien".
19. En este sentido, esta aplicación sólo se haría en caso de que la medida se ejecute contra un bien utilizado por Carroferta para desarrollar su actividad o servicio. Eso no ha ocurrido en este caso, no se ha afectado ningún bien utilizado por Carroferta para su actividad comercial. Así, nos permitimos recordar que la medida de embargo decretada por el Tribunal de Urgencia fue exclusivamente sobre cantidades de dinero depositadas en cuentas privadas de los supuestos agraviados. En este caso no se ha ejecutado medida alguna sobre puntos de venta, equipos o sistemas que permitan el desarrollo de la actividad económica de Carroferta. Aún en el caso, reiteramos improbable, de que dichos bienes se consideren de utilidad pública, ninguno de ellos ha sido afectado por las medidas ejecutadas.
20. La jurisprudencia venezolana ha establecido que, en efecto, los únicos bienes relevantes a los efectos de la notificación a la Procuraduría General de la República son aquellos utilizados directamente para prestar el servicio de utilidad pública y que las cantidades de dinero no entran en ese grupo. Al conocer un caso similar al que aquí nos ocupa, la Sala Constitucional estableció que "independientemente de la falta de cualidad del accionante para solicitar la reposición de la causa, esta Sala observa que los bienes y el monto sobre los que recayó la medida de embargo preventivo (…) no reviste una naturaleza tal que pudiese poner en peligro la prestación del servicio privado de interés público" (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 30 de marzo de 2006, caso Serenos Felca).
21. En cualquier caso, la única persona legitimada para solicitar dicha notificación es el Procurador General de la República, nunca las partes del procedimiento.
22. Vale la pena mencionar además que las medidas cautelares también fueron acordadas contra el codemandado Eduardo Muller Arteaga, tampoco hay justificación alguna para aplicar a este codemandado la teoría de "bienes utilizados para una actividad relacionada con una actividad de utilidad pública" desarrollada por Carroferta en su escrito. IV 2
3. Ciudadano Juez, en caso de que no considere suficiente lo anteriormente expuesto para desechar la presente acción de amparo constitucional, y los considere insuficiente para declarar el Decaimiento del Objeto del Amparo, señalamos lo siguiente:
24. Los supuestos agraviados presentaron la acción de amparo constitucional sin tomar en consideración que i) el arbitraje se rige por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ii) el acceso al arbitraje es un derecho y una garantía de rango constitucional, y reconocido de forma reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, iii) el acceso y la protección al arbitraje forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, iv) expresamente la Sala Constitucional ha reconocido la facultad de tienen los árbitros de urgencia para dictar las medidas cautelares, v) el procedimiento arbitral NO está regido por el Código de Procedimiento Civil, sino que se rige por lo que establezcan las partes y, vi) precisamente, en virtud de dicho principio, Carroferta y TCA acordaron someterse "exclusiva, definitiva y excluyente" al arbitraje ante el CEDCA de conformidad con el reglamento vigente.
25. Los presuntos agraviados luego de acudir al CEDCA a presentar sus alegatos y luego de que consideraron que los pronunciamientos del Tribunal de Urgencia no han sido favorables para su defensa, parecen desconocer el contenido del Reglamento del CEDCA el cual, repetimos, que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes escogieron, decidieron y acordaron someterse.
26. En consecuencia, los presuntos agraviados, alegan una supuesta falta de notificación de Carroferta y Eduardo Muller, e incluso, afirman que el Tribunal Arbitral prohibió el llamado a juicio de la parte demandada. Por lo tanto, sólo basta con transcribir lo señalado por el Reglamento del CEDCA, el cual establece expresamente que las medidas cautelares pueden ser decretadas inaudita parte, así como, se le otorga al Tribunal Arbitral de Urgencia la facultad para determinar la oportunidad para notificar a la parte demandada.
"38.3 Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada y podrán ser inaudita parte cuando así lo considere justificado el Tribunal Arbitral de Urgencia, el cual determinará la oportunidad, si fuere el caso, en la que se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan las medidas cautelares."
27. Por lo que, el Tribunal Arbitral no actuó fuera de su competencia constitucional, tal y como alegan los presuntos agraviados, sino que actuó apegado al Reglamento del CEDCA y, por lo tanto, a la Constitución. Ahora bien, alegan los presuntos agraviados que el Tribunal de Urgencia, a su vez, no estableció los plazos para la presentación de pruebas de los argumentos contenidos tanto en la oposición como en el escrito de alegatos presentados por nuestra representada, e incluso llegan a señalar que el Reglamento del CEDCA no establece expresamente los plazos para realizar "dos actuaciones tan trascendentales como son la oposición a las medidas cautelares y la promoción y evacuación de pruebas en la incidencia surgida con ocasión a tal posición", lo cual provoca una supuesta vulneración de sus derechos.
28. Nos limitaremos a recordar a los presuntos agraviados que, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, la normativa que regula el arbitraje en Venezuela prevé la concepción de un procedimiento flexible que pueda adaptarse a la controversia y a la expresamente señalado por las partes, por lo que, efectivamente ni el Reglamento del CEDCA, ni la Ley de Arbitraje Comercial, ni los Reglamentos de cualquier otro centro de arbitraje venezolano contienen un procedimiento tan detallado como el que pretenden conseguir; y es precisamente con el fin de otorgar la libertad necesaria para que las partes lo establezcan, ello no implica la vulneración de sus derechos constitucionales.
29. Así, el Reglamento del CEDCA señala "32.1. El procedimiento ante el Tribunal Arbitral se regirá por las normas que las partes acuerden, supletoriamente por las normas contenidas en este Reglamento, y en caso de silencio, por las que el Tribunal Arbitral discrecionalmente determine ya sea con referencia o no a una disposición legal o de cualquier otra naturaleza." Por lo cual, a falta de acuerdo entre las partes sobre el lapso probatorio, así como, a falta de normas expresas, el Tribunal de Urgencia tenía amplias facultades para determinar el procedimiento a seguir.Ahora bien, es necesario resaltar que, en caso que los presuntos agraviados hubiesen considerado necesario el establecimiento de un lapso probatorio, resulta inquietante el hecho que, en ninguno de los escritos presentados en sede arbitral solicitaron la fijación de dicha oportunidad, yendo en contra de sus propios intereses. Esta torpeza dentro del procedimiento arbitral no puede perjudicar de ninguna manera a la parte que ha actuado conforme al reglamento.
30. Respecto al alegato de la supuesta falta de representación, le informamos a los presuntos agraviados que, de conformidad con lo establecido en el Reglamento del CEDCA, todos los escritos se deberán presentar de forma electrónica, por lo que no es necesario que todas las personas que envíen un escrito vía correo electrónico se encuentren en la ciudad de Caracas.
No deja de extrañarnos el hecho de que, en un procedimiento arbitral tramitado a distancia mediante el uso de medios electrónicos, los apoderados judiciales de los presuntos agraviados pretendan sostener que la ubicación geográfica de las partes resulta relevante para la validez de la presentación por vía electrónica de un escrito en el procedimiento arbitral.
Por lo tanto, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, TCA convalidó y ratificó todas las actuaciones realizadas en el arbitraje. Recordamos a la representación de los presuntos agraviados que, la demandante es una sociedad mercantil domiciliada en Venezuela, por lo que poco importa la ubicación del presidente de la Compañía
35. Respecto a la inconformidad de los apoderados judiciales de Carroferta y Eduardo Muller frente al documento fundamental que esta representación consignó junto a la solicitud arbitral, nos sorprende que los agraviados pretenden discutir temas relacionados con el contenido, ejecución, validez o interpretación del contrato en el que se fundamenta la demanda de TCA ante la sede constitucional, tales circunstancias son materia del mérito de la controversia que escapan al ámbito de conocimiento y decisión del Tribunal Arbitral de Urgencia y del presente Tribunal.
36. Ahora bien, aunado a lo anterior, los presuntos agraviados alegan una supuesta violación a su derecho de propiedad, en virtud de que los mismos no pueden disponer de sus bienes libremente, en consecuencia, señalan que, "hoy no podemos disponer de nuestros bienes libremente por una medida cautelar de embargo dictada por el Tribunal Arbitral de Urgencia".
37. Nos sorprende que los apoderados judiciales de los presuntos agraviados aleguen una supuesta violación al derecho de la propiedad por el decreto y la ejecución de una medida cautelar, que históricamente ha estado permitida en nuestro ordenamiento jurídico. No es ilegal ni mucho menos inconstitucional que las medidas cautelares ocasionen perjuicios al ejecutado. De hecho, el efecto práctico lógico de la ejecución de una medida cautelar es limitar el ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes embargados para proteger y garantizar el derecho constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de procurar la efectividad de una previsible sentencia favorable al demandante por presentar la demanda apariencia de buen derecho, evitando que la sentencia quede ilusoria.
38. Carece por completo de sentido afirmar que una medida cautelar debe revocarse porque "no puede disponer libremente del bien". La pretensión de revocar una medida cautelar debe fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos de ley para su decreto. En todo caso, si los codemandados realmente tienen intención de evitar los perjuicios lógicos y esperables de la ejecución de las medidas decretadas, les basta con hacer uso del derecho que les confiere el artículo 38.4 del Reglamento: constituir una garantía suficiente para la suspensión de la ejecución de dichas medidas.
39. Nos permitimos recordarles a los apoderados judiciales de los presuntos agraviados que, de acuerdo con el artículo 1864 del Código Civil venezolano, "los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no hay causas legítimas de preferencia. Las causas legítimas de preferencia son los privilegios y las hipotecas". En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado "En efecto, los bienes del deudor como lo expresa el artículo 1.864 del Código Civil, son prenda común de los acreedores y no se infringe ninguna disposición de orden público cuando se decreta y practica una medida cautelar sobre bienes".
40.Ciudadano juez, nos resulta realmente alarmante que en el escrito presentado por los presuntos agraviados en sede arbitral, el 21 de abril de 2021, los mismos hayan expresado que "en ningún momento han dado muestras de que tienen la intención de insolventarse". Tal afirmación resulta incongruente con el hecho de que los presuntos agraviados, una vez enterados del pronunciamiento sobre la oposición de las medidas cautelares, acudieron ante su autoridad a intentar un amparo constitucional contra el Tribunal Arbitral de Urgencia y contra el CEDCA, violentando totalmente nuestro derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. ¿Por qué calificamos de incongruente lo antes mencionado? Porque como medida cautelar solicitaron una orden de desbloqueo de las cuentas bancarias embargadas y la liberación de los fondos existentes en esas cuentas con el simple argumento de "no poder disponer libremente de sus bienes".
41. No es coherente afirmar que no existe intención de insolventarse pero al mismo tiempo hacer todo lo necesario para lograr retirar de las cuentas bancarias el dinero que en ellas estaba depositado. Por lo que solicitamos respetuosamente a este Tribunal nos garantice nuestro derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y a la tutela cautelar. Así mismo, no queda duda de su intención de insolventarse al señalar que la medida cautelar "heriría de muerte nuestra estabilidad económica", expresión que, sin duda, aumenta nuestro riesgo de obtener una sentencia favorable que puede quedar ilusoria. No conteste con ello, se aumenta nuestra alarma al verificar que en el contrato entre TCA y los presuntos agraviados, el cual se encuentra en autos, las partes expresamente establecieron lo siguiente:
"Las partes también declaran que los daños y perjuicios determinados en la cláusula penal, constituyen un monto equilibrado y ajustado con base y a causa de los derechos dispuesto y sus efectos económicos- de naturaleza mercantil- en favor y beneficio de TCA Services, C.A., por el solo acto jurídico de suscribir este Contrato. Se activará y aplicará igualmente la cláusula penal, si SUDEBAN, o el BOD, suspendieran indistintamente, el servicio a CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., antes de que se verifique íntegramente la tradición legal de la Cesión de Contratos o ejecución de este Contrato." (Resaltado nuestro)
42. Ciudadano juez, solicitamos respetuosamente sea respetado y garantizado el derecho de nuestra representada a una tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, a una tutela cautelar y, en definitiva, a la posibilidad de obtener el monto íntegro de lo que se le adeuda en caso de obtener una sentencia favorable.
VI
43. Por último, ciudadano Juez, nos sorprende lo que la representación de Carroferta y Eduardo Muller ha llevado a cabo, no sólo en contra de la figura del Amparo Constitucional sino en contra de la figura del Arbitraje Comercial en Venezuela. Lo cual supone una violación flagrante y un desconocimiento a nuestros derechos constitucionales del acceso a la justicia, del debido proceso, del juez natural y de la tutela jurisdiccional efectiva, traducida en el respeto al arbitraje y a sus centros de arbitraje. El presente amparo es un ejemplo de cómo los abogados pretenden burlar el reconocimiento de sus principios y de la poca importancia que se le da a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; pero, sobre todo, a lo establecido en los artículos 26, 257 y 258 de la Constitución. Sin dejar a un lado el poco respeto que se tiene a la autonomía de la voluntad entre las partes.
44. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado mediante sentencia vinculante que toda norma legal o interpretación judicial que contraríe la sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de controversia debe considerarse inconstitucional, a saber: “visto que el mandamiento constitucional a que se refiere el artículo 258 impone el desarrollo, promoción y sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de conflictos en el foro venezolano (que compele tanto al legislador como al operador judicial), toda norma legal o interpretación judicial que lo contraríe debe considerarse reñida al texto fundamental y, por tanto, inconstitucional" 6 (Sentencia de la Sala Constitucional No. 1541 del 17 de octubre de 2008)
45. En igual sentido, la Sala Constitucional en sentencia No. 702 del 18 de octubre de 2018 señaló: “De tal forma que el arbitraje es un derecho fundamental de rango constitucional. Se trata del tema del derecho de acceso a la justicia, de acceso a los órganos del sistema nacional de justicia y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Reclamar y recibir justicia, es entonces un derecho inherente a la persona, de allí que se imponga su reconocimiento constitucional, aún a falta de disposición que expresamente lo estatuya. En consecuencia, cualquier acto violatorio de ese derecho es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Arbitraje y Constitución: El Arbitraje como Derecho Fundamental. Eugenio Hernández Bretón, en Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Comité Venezolano de Arbitraje, Caracas 2005, p. 30 y 33).”7 (resaltado nuestro)
46. Es sorprendente cómo Carroferta y Eduardo Muller han utilizado la sede constitucional, e incluso, la sede penal para desnaturalizar una controversia que es netamente de carácter mercantil. Tratando de burlar al juez natural, que, en este caso, sería el tribunal arbitral. En consecuencia, estas actuaciones de parte de los apoderados judiciales de las presuntos agraviados constituyen una flagrante violación a la Constitución y a los derechos de nuestros representados, y así solicitamos sea declarado. Así mismo, ciudadano juez, le recordamos el deber que tiene el poder judicial de promover, respetar y garantizar la sana operatividad del arbitraje, en este sentido, la Sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional No. 1541 del 17 de octubre de 2008 señala: "Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos."
47. Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar Sin Lugar la Acción Autónoma de Amparo Constitucional interpuesta por CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. y EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA, en contra del Laudo Cautelar de Urgencia dictado en fecha 18 de diciembre de 2020, y corregido el 18 de enero de 2021; y en consecuencia, se revoquen todas las medidas cautelares decretadas por este Tribunal mediante sentencia de fecha 13 de abril de 2021…”(Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En la oportunidad en que se celebró la audiencia constitucional, las partes expusieron y promovieron las pruebas según lo que se transcribe a continuación:
“… Seguidamente el Tribunal concede la palabra a la querellante para lo cual otorga un lapso de quince (15) minutos a fin de que exponga lo conducente, quien señala:“La presente acción de amparo es incoada por considerar que las actuaciones del Tribunal Arbitral de Urgencia violan los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26, 49, 112, 7y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela violentándose el derecho a la defensa, debido proceso y a ser juzgado por el Juez natural, las violaciones, a esos derechos cronológicamente se suceden por haberse sustanciado una solicitud de arbitraje, sin que constara en la misma la representación que ejercía aquel solicitante, sin que el Tribunal Arbitraje de Urgencia verificara la identidad del solicitante y de los abogados que actuaron en la solicitud, ni en las diligencias, que tuviesen acreditadas representación alguna. En forma errada manifestaron los solicitantes del arbitraje que se encontraban en la ciudad de Caracas y que debido a la pandemia les era imposible consignar un poder, cuando tenemos conocimiento que el ciudadano SOCRATES ROMAY no se encontraba en territorio venezolano y adicionalmente se pretendió conferir un poder apud acta, todo ello debido a la pandemia, lo sorprendente es que la solicitud de arbitraje es de agosto de 2020 y que las Notarías reiniciaron sus actividades el 18 de junio de 2020, cuando se implementó la cuarentena flexible por parte del ejecutivo nacional, por lo que al carecer el CEDCA de esas funciones notariales se encuentra el primer error de sustanciación, es por ello que para probar lo alegado solicitamos al Tribunal Arbitral de Urgencia que oficie al SAIME para verificar los movimiento migratorios de quien demando diciendo que estaba en Caracas, teniendo por ello una ventaja sobre la solicitud realizada. Estamos seguros que cuando este Tribunal reciba la respuesta del comprobado la ilegalidad del procedimiento del arbitraje llevado desde el inicio. Asimismo, se violentó el derecho constitucional del debido proceso en contra de mi representado y el derecho a la defensa, cuando se señala que retornaba el documento fundamental del arbitraje a quien la produjo, impidiéndole a la parte demandada poder examinar, analizar, el documento de donde derivan supuestamente las obligaciones que se demandan; adicionalmente el Juez de Urgencia lesionó los derechos constitucionales de su representado, por cuanto el Juez conoce el derecho, por el principio iuris novit curia, por cuanto ignoró las regulaciones especiales que concierne a las sociedades que prestan servicios y actividades relacionadas con los puntos de venta como mecanismo de pago; por cuanto desconoció que son un servicio de interés público y han sido catalogados por SUDEBAN, lo que hacía obligatorio la notificación de las medidas decretadas previas a su ejecución a la Procuraduría General de la República. Asimismo, también desconoció que las actividades relacionadas con los puntos de venta como medio de pago están reguladas a su vez por la SUDEBAN y solo quienes estén autorizados pueden ejercer tales funciones en forma legal.TCA SERVICES, que es la solicitante en arbitraje narra en su solicitud que ejerce tales actividades y que de ello derivan las supuestas obligaciones por las que demandan a mi representado; pero la demandante no está autorizada para ello por la SUDEBAN por lo que es imposible que algún Juez de la República considere que están satisfechos los presupuestos de las medidas cautelares relativos a la presunción de buen derecho que se reclama. Adicionalmente, se ve violentado el derecho al debido proceso cuando el Arbitro de Urgencia al momento de dictar las medidas cautelares de embargo preventivo por seis millones de dólares y prohibición de enajenar y gravar sobre un bien de mi representada, prohibió que fueran efectuadas diligencias tendientes a notificaciones a la parte demandada, lo cual a su vez contraviene las disposiciones del reglamento de arbitraje del CEDCA que ordenan notificar a la parte demandada una vez presentada la solicitud de arbitraje. El Juez de Arbitraje procedió a dictar una medida de embargo por una cuantiosa suma en beneficio de una compañía que dice ejercer actividades para las cuales no está autorizada por el ordenamiento jurídico venezolano con un capital social que no llega ni siquiera a seis mil dólares, y a su vez el Juez pretendió liberarse de los daños que pudiera causar esa medida, finalmente y a pesar que mi representado ni por si, ni por medio de apoderado han podido tener a la vista el documento en el cual basan sus pedimentos los apoderados del demandante, entendemos que se refieren a un documento que le fue hecho firmar al ciudadano EDUARDO MULLER ARTEAGA, cuando se encontraba secuestrado y sobre el cual existe con antelación a las medidas decretadas una investigación ante los entes competentes. Así pues, el documento podría ser aquel sobre el cual se le arrancó el consentimiento de forma violenta al señor MULLER y el mismo es nulo y no puede ser considerado valida ninguna cláusula arbitral ni ninguna otra y por ello se ha violentado el principio de deber ser juzgado por el Juez natural. Es todo”. En este estado hace uso de palabra la representación del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), a quien se le concede un tiempo de quince 15 minutos para ello, exponiendo lo siguiente: “Específicamente este amparo se ejerce contra dos actuaciones del Tribunal Arbitral de Urgencia; el primero es el laudo arbitral de fecha 18 de diciembre de 2020 y el segundo, su corrección de fecha 18 de enero de 2021. Ahora bien, en la boleta de notificación que fue recibida se señala al CEDCA como presunto agraviante, aun cuando la accionante expresamente señala que el amparo es contra actos del Tribunal Arbitral de Urgencia; si bien consideramos que el CEDCA no tiene cualidad jurídica para estar presente y ser notificado del procedimiento; consideramos y queremos dejar en evidencia que las actuaciones en el transcurso del arbitraje han sido realizadas conforme a lo previsto en el reglamento de este Centro de Arbitraje. Existen dos peticiones concretas en su escrito de amparo, la primera que se revoque las medidas cautelares dictadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia y que se ordene al Árbitro o al Tribunal Arbitral que notifique a la Procuraduría General de la República. Nuevamente se trata de peticiones contra actuaciones del Tribunal Arbitral de Urgencia, no así del Centro de Arbitraje, por lo cual no puede atribuirse al CEDCA la cualidad de presunto agraviante o sujeto pasivo de esta acción. El arbitraje institucional se encuentra regulado en los artículos 11 y siguientes de la Ley de Arbitraje comercial donde se establece que todo el procedimiento se regirá por el reglamento del centro de arbitraje, esto es notificaciones, constitución del Tribunal, recusación y tramitación del proceso en general ninguna de estas actuaciones fueron denunciadas o cuestionadas por el denunciante, la actuación del Centro se limita a organización y la administración de los procedimientos, los centros de arbitraje no desempeñan funciones jurisdiccionales, es decir no toma decisiones en los arbitrajes sometidos bajo su reglamento, entre las partes y en el Centro de Arbitraje existe un contrato de organización el cual se asemeja al de prestación de servicios; entre el centro y los árbitros existe un contrato de colaboración arbitral que no implica subordinación o dependencia de los árbitros frente al Centro, el Arbitro goza de total autonomía e independencia para decidir las causas sometidas a su consideración conforme a los criterios que considere más adecuados, es por esto que siendo la presente acción de amparo contra el Tribunal Arbitral de Urgencia y no propiamente contra las actividades de administración del Centro de Arbitraje, mal podría considerarse como presunto agraviante en la presente acción de amparo; el Centro de Arbitraje se ha limitado a organizar y administrar apegado a la normativa del reglamento vigente, es por esto que consideramos narrar algunos hechos puntuales que serán de utilidad del Tribunal. En fecha 10 de agosto de 2020 se recibió por correo electrónico la solicitud de arbitraje. En diferentes oportunidades se intentó la notificación electrónica a las demandadas sin embargo no se tuvo éxito. En fecha 07 de septiembre de 2020 TCA SERVICES remitió por correo electrónico solicitud de medidas cautelares. El 18 de septiembre de 2020, TCA SERVICES solicitó la suspensión del procedimiento arbitral alegando que las partes habían reiniciado conversaciones para tratar de resolver amistosamente las controversias, seguidamente la dirección ejecutiva del CEDCA acordó la suspensión del procedimiento arbitral en tres oportunidades. En fecha 30 de noviembre de 2020, se recibió escrito de TCASERVICES solicitando la reanudación del arbitraje y ratificando la solicitud de medidas cautelares. En fecha 01 de diciembre de 2020, el Directorio del CEDCA acordó designar conforme al reglamento vigente al abogado CARMINE PACUZZO, como Arbitro de Urgencia. Seguidamente el 07 de diciembre de 2020, se recibió comunicación electrónica del abogado PASCUZZO aceptando su designación como Arbitro de Urgencia e indicando que no existía ningún hecho que afectara su imparcialidad e independencia. En fecha 18 de diciembre fue depositado ante la secretaria ejecutiva del CEDCA el laudo cautelar de urgencia, luego el 18 de enero de 2021 se recibió la corrección del laudo cautelar de urgencia. En fecha 03 de marzo de 2021 se recibió escrito de los representantes de los demandados a través del cual se solicitó la nulidad de las actuaciones. Esperamos que con esta narración el Juez tenga amplitud de los hechos sucedidos a la hora de tomar su decisión. La normativa sobre medidas cautelares del reglamento del CEDCA representa una guía para las partes y los árbitros y se basa en un régimen general perfectamente modificable por acuerdo de las partes y por decisión de los árbitros, es el árbitro quién determina el procedimiento a aplicar al momento de dictarse medidas cautelares, no el CEDCA, el reglamento del CEDCA permite que se dicte medidas cautelares “inaudita alteran parte” es el Árbitro quien decide si otorgarlas o no. Con respecto de la representación en el arbitraje ni el reglamento del CEDCA, ni la Ley de Arbitraje comercial establecen reglas específicas sobre la representación de las partes en el arbitraje; el artículo 20.1 del CEDCA establece los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de arbitraje para ser tramitada, el CEDCA solo realiza un análisis preliminar, es el árbitro quien debe establecer las reglas de representación en el arbitraje, debe mencionarse que el reglamento del CEDCA permite que todas las actuaciones y escritos se presenten en formato electrónico, en ese sentido no se necesita las presencia física para actuar ante el CEDCA, recomendamos verificar el concepto de sede del arbitraje. En definitiva, solicitamos a este Juez que tome en consideración los hechos narrados realizados conforme al reglamento y que declare que el CEDCA no es el legitimado pasivo en este amparo. Es todo.” Concluida la exposición de la querellante, procede a intervenir la representación judicial del tercero interesado para lo cual otorga un lapso de quince (15) minutos a fin de que exponga lo conducente, lo cual hace de la siguiente manera:“ En este estado la representación judicial del tercero señala que todo lo que ha de exponerse está contenido en el escrito que por vía de correo fue remitido a este despacho en este día y el cual se consigna en estos momentos, por lo que procederá a efectuar su exposición en forma continua para tener claro el lineamiento de su discurso y se tomen las ideas principales del mismo, lo cual es acordado. Señala que la acción de amparo no es la vía adecuada para dirimir las situaciones planteadas en el amparo y que deben ser tramitadas dentro del procedimiento arbitral. Que existen vías ordinarias para resolver las denuncias efectuadas por el demandado referente a la medida cautelar decretada. Que existen dos medios ordinarios para solventar la situación presentada el primero contenido en el artículo 38.4 del reglamento CEDCA, esto es consignar una garantía cualquiera de la que establezca Ley; la segunda opción contenida en el artículo 38.5 del referido reglamento donde el Tribunal Arbitral se encargaría de revisar lo concerniente a la medida, pudiéndola ampliarla, reducirla, etc. Que es el Tribunal Arbitral de mérito a quien le corresponde revisar las medidas y los recurrentes lo saben y que ellos ya lo solicitaron en el centro de arbitraje, por lo cual fue ejercida esa vía ordinaria y que por ello el presente amparo es inadmisible. Que existen tres circunstancias por las cuales no se ha constituido el Tribunal de mérito, estos son: primero que el Centro de Arbitraje nunca pudo notificar a la parte demandada por cuanto las notificaciones electrónicas que se trataron de hacer al correo que la propia demandada proveyó estaba malo, no servía, los mensajes eran devueltos, rebotaban, por lo cual no se pudo efectuar la notificación correspondiente, pero por ese motivo no se iba a paralizar el procedimiento. Segundo que, una vez notificada la parte demandada, esta señaló que estuvo de acuerdo con la conciliación y que en el momento fijado para efectuar la misma esta se negó a hacerlo, no quiso conciliar. Tercero los costos que representa el proceso del Tribunal Arbitral el cual asciende a noventa y cuatro mil dólares, los cuales deberían ser cancelados entre las dos partes, sin embargo la demandada se negó al pago; que para efectuar ese pago de la totalidad del costo señalado su representada ha tenido que endeudarse para pagar esa constitución arbitral, pero que sin embargo prontamente seria pagada y que si la parte demanda estaba interesada en la constitución pronta del Tribunal Arbitral a los fines de que esta conociera sobre las medidas que le afectaban debió cancelar la parte que le correspondía. Que el amparo ha decaído toda vez que según oficio emanado de SUDEBAN señala que suspende las actividades de Carroferta por lo que el supuesto daño que se le hace ya no existe toda vez que su servicio fue suspendido, es todo. “En este estado el Tribunal concede el derecho a réplica a la parte querellante para lo cual otorga un lapso de cinco (5) minutos a fin de que exponga lo conducente: “En atención por lo expuesto por interviniente del amparo cronológicamente el CEDCA narró con mucho detalle todas y cada una de las acciones que se llevaron a cabo en sede arbitral como en el Tribunal Arbitral de Urgencia y listó una serie de actuaciones desde agosto de 2020 hasta marzo de 2021, valga comentar 10 actuaciones relacionadas con actuaciones de los demandantes; sin embargo, en lo que respecta a la obligación ejecutiva del CEDCA de notificar la existencia de la demanda de alguna de las partes solo hay una mención que refiere haber efectuado en varias oportunidades la notificación electrónica de los demandados sin éxito; si lo colegimos con lo expresado por el doctor De Jesús, quien indicó que el correo electrónico “rebotaba”, no es diligente las notificaciones intentadas máxime cuando el ilegal contrato del cual pretenden servirse los demandantes indicaban una sede física muy cercana a la sede del CEDCA, como lo es la sede social de la demandada Carroferta que se encuentra en Bello Monte a menos de 5 kilómetros de distancia del CEDCA, el centro de arbitraje, considero, no debió limitarse a un correo que rebotaba cuando existía más de una posibilidad de notificación, consciente de que su notificación era inoficiosa no se aseguraron de cumplir con su misión. A su vez vemos que la parte demandante desde agosto de 2020 no efectuó mayores diligencias tendentes a la constitución del Tribunal Arbitral puesto que no era de su interés y queda manifiesto que de ser cierto lo que dice el apoderado de la tercera interesada que su acciones no están guiadas por la buena fe puesto que manifiestan haber sostenido conversaciones para poner fin amistoso a las diferencias entre las partes, pero jamás se acercaron o aseguraron de que mis representados estuvieran informados de la demanda intentada en su contra, así pues tenemos a una parte demandante en arbitraje que no se asegura de la notificación de la parte demandada que suspende en diversas oportunidades el juicio de arbitraje, que dice estar en conversaciones, que demando y no se lo hace saber, que procede a solicitar medidas cautelares y en forma sospechosa el Juez que dicta las medidas cautelares no es que permite la notificación, sino que prohíbe la notificación de la parte demandada. Sorprende que luego de la extensa exposición de la contraparte no se contesten los argumentos en cuanto a la nulidad del contrato por haberse obtenido la firma del mismo mediante violencia ni se haga mención alguna sobre la contumacia de TCA SERVICES y SOCRATES ante los llamados de la fiscalía en cuanto a los delitos cometidos con la firma del instrumento, la importancia del consentimiento es tal que tiene para la validez de la cláusula arbitral que nos permitimos citar lo expuesto por el doctor Eugenio Hernández Bretton en su trabajo Arbitraje y Constitución, El Arbitraje Como Derecho Fundamental:“ todo el mecanismo del arbitraje como medio alternativo de justicia descansa sobre la voluntad de los interesados. Nadie puede ser llevado ante un proceso arbitral sin que medie su consentimiento. En este sentido, se ha afirmado que uno de los principios fundamentales en materia de arbitraje es el principio de autonomía de la voluntad de las partes”. Durante la réplica la representación del Centro Arbitral señala: “Ratifico el contenido de escrito y anexos que fueron remitidos mediante correo a este despacho y los cuales fueron consignados en el presente acto.” Concluida la exposición de la querellada, procede a intervenir el tercero interesado haciendo uso de su derecho a réplica para lo cual se le otorga un lapso de cinco (5) minutos a fin de que exponga lo conducente: “No hay nada de lo que hemos conversado aquí hoy que no pueda y que no deba ser discutido en sede arbitral, todo, si se quiere discutir la representación de las partes, si se quiere discutir la nulidad alegada del contrato, validez, consentimiento, todo eso y más se puede y se debe discutir ante el Tribunal arbitral, esa es la voluntad de las partes y del contrato, el arbitraje se basa en el consentimiento de las partes pero discutamos donde lo tenemos que discutir ante un tribunal arbitral aquí se invoca materia de carácter penal, constitucional pero es para escapar de lo que las partes acordaron, es para no honrar lo que dice la cláusula arbitral, si hoy consideran que el contrato es nulo y hay vicios en el consentimiento, que se discuta en el arbitraje que es un derecho fundamental que goza de protección constitucional y desarrollado por vía jurisprudencial. Hay vías de solución y de revisión de las decisiones del arbitraje y que esta no es la vía para discutir el presente caso. El arbitraje es un medio alternativo de justicia para que con flexibilidad se adapten a las circunstancias. Se pregunta cuál es el miedo de discutir por vía arbitral los hechos. Soy un defensor del arbitraje, Es todo” En este estado, procede la representación del Ministerio Público a exponer lo siguiente: “Esta representación fiscal en vista de que aún se encuentra pendiente un medio probatorio solicitado ante el SAIME, solicito las 48 horas legalmente establecidas para presentar la opinión fiscal correspondiente y solicito copias de las actas, para lo cual consigno las hojas correspondientes” (subrayados del Tribunal)

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representante del Ministerio Público habiéndose acogido a las 48 horas que le concede la Ley, en el lapso correspondiente presento su opinión, señalando lo siguiente:

“(…) De conformidad con lo expuesto, entiende esta Representación Fiscal que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual define al Estado como social de derecho y de justicia, encuentra resguardo a través del actuar de ese Estado de conformidad con parámetros efectivos de tutela de los postulados establecidos en la Constitución, procurando la efectiva materialización de la justicia por medio de actuaciones que de manera eficaz garanticen en la esfera jurídica de los particulares todos los principios y valores recogidos en la Carta Magna. Concluye esta Representación Fiscal que ciertamente en la presente causa, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal, así como en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existe en el actuar de la parte presuntamente agraviante a través de las decisiones tomadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte presuntamente agraviada al limitar o prohibir su notificación hasta ejecutar las medidas decretadas por este. Por todo lo anteriormente señalado, esta Representación Fiscal, es de la opinión que del caso de marras fue transgredido la norma constitucional denunciada debiendo ser tomado en cuenta y declarar así con lugar la presente acción de amparo constitucional (…) Por los razonamientos anteriormente expuestos el Ministerio Público es del criterio, que la presente acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Francris Daniel Pérez, venezolano, titulares de las cedulas de identidad números V-11.308.747, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N.º 65.168, actuando en el respectivo carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del distrito capital, en fecha 14 de Septiembre de 2004, bajo el N.º.6, Tomo 967-A, y Eduardo Enrique Muller Arteaga, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cedula de identidad V-13.284.626, contra el TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA constituido en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA, así como los recaudos acompañados y los alegatos esgrimidos en el mismo, en el cual alega la presunta violación de preceptos constitucionales, basados en los artículos 26, 27, 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4,de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referente al debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y que amenazan con vulnerar el derecho a la propiedad y a la libertad de comercio, debe ser declaradaCON LUGAR , y ordenar la restitución de la situación jurídica infringida, salvo mejor criterio…”


PUNTOS PREVIOS

1- ADMISIBILIDAD
Como punto previo es necesario verificar lo atinente a la admisibilidad del presente Amparo constitucional, para lo cual observa esta Alzada que la parte querellante señalo en su escrito libelar lo siguiente:
“(… ) La presente acción de amparo constitucional la ejercemos con fundamento en lo dispuesto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo el objeto de esta solicitud de amparo una serie de actuaciones lesivas de nuestros derechos constitucionales, ejecutadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, actuando fuera de su competencia constitucional, es decir, con abuso de poder y extralimitaciones de sus atribuciones constitucionales,
(…)
La presente acción de amparo es admisible por no verificarse, en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicita, toda vez que no disponemos de otras vías procesales a través de las cuales se pueda solicitar la protección a nuestros derechos constitucionales, pues no hay ningún remedio judicial disponible capaz de restablecer rápidamente y a tiempo la situación jurídica infringida. No existe recurso alguno que podamos intentar contra el laudo cautelar interlocutorio en el que se confirman o ratifican las medidas cautelares dictado por el Tribunal Arbitral de Urgencia en fecha 26 de marzo de 2021.
En efecto, el remedio judicial ordinario que teníamos disponible para cuestionar e impugnar el Decreto de las Medidas Dictadas y Ejecutadas y restablecer la situación jurídica infringida era la oposición, y dicho recurso no fue eficiente pues a pesar de las violaciones a los derechos constitucionales el Tribunal Arbitral de Urgencia confirmó las medidas.
No contamos con un recurso de apelación contra el laudo cautelar interlocutorio, y tampoco con un recurso de nulidad como ocurre o sucede contra los laudos definitivos o el laudo definitivo que será dictado por Tribunal Arbitral que se constituya y que decida el fondo de la controversia entre nosotros y la sociedad mercantil identificada en el encabezado de esta solicitud. Tampoco se encuentra constituido el Tribunal Arbitral definitivo por lo que no se pueden denunciar las violaciones a nuestros derechos constitucionales ante los árbitros que sean designados.
Se trata de un tiempo desconocido mientras se perpetúan todas las violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso acaecidas en los trámites o gestiones relacionadas con las medidas decretadas y ejecutadas en nuestra contra. Es entonces el Juzgado Superior al que le corresponda el conocimiento de la presente solicitud la única instancia capaz de ejercer el control de la constitucionalidad de los actos lesivos cuestionados y es el amparo constitucional el único procedimiento y remedio capaz de restablecer las situaciones jurídicas infringidas que aquí se denuncian…”

Por su parte, el Árbitro de Urgencia señaló en su escrito de informe presentado con motivo de la celebración de la Audiencia Constitucional lo siguiente:
“… De conformidad con el artículo 38.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, la parte afectada por una medida cautelar decretada por un árbitro de urgencia puede ejercer los siguientes recursos: (i) oposición al laudo cautelar, (ii) revocatoria del laudo cautelar. (iii) modificación del laudo cautelar. o (iv) suspensión del laudo cautelar.
Estos recursos pueden ser ejercidos ante el propio árbitro de urgencia o ante el Tribunal Arbitral constituido para resolver el fondo de la controversia.

Ante tales señalamientos, debe este Tribunal Constitucional observar que ni la Ley de Arbitraje Comercial, ni el Reglamento del Centro de Arbitraje que nos ocupa, contienen en sus respectivos ordenamientos disposición alguna respecto de la existencia de unos posibles “…recursos: (i) oposición al laudo cautelar, (ii) revocatoria del laudo cautelar. (iii) modificación del laudo cautelar. o (iv) suspensión del laudo cautelar…” que pudiera intentar la parte afectada por un laudo cautelar arbitral toda vez que tales enunciados contenidos en el artículo 38.5 del Reglamento del CEDCA, son enunciadas como facultades que pudiera ejercer el Tribunal Arbitral una vez constituido, con lo cual debe aclararse de ante mano que, en el caso de marras, el mismo no se encuentra aún constituido, por lo que la revisión que pudiera este efectuar de las actuaciones cautelares, actualmente no es viable y así se declara.
De igual forma el Árbitro de Urgencia señala expresamente en su informe lo siguiente:
“… De hecho, tal como consta en autos, en el caso que nos ocupa los amparistas ejercieron la oposición y la revocatoria contra el laudo cautelar, restándoles aún la posibilidad de(i) constituir una caución para suspender la medida cautelar (ii) oponerse ante el Tribunal Arbitral que conocerá del fondo de la controversia, el cual deberá designarse dentro de un breve lapso, si las partes cumplen a cabalidad con el compromiso arbitral y al reglamento al cuál se sometieron…”

De lo expuesto, se observa en cuanto al alegato de que el afectado por la medida cautelar puede pedir que se le fije una caución para suspender la medida decretada en su contra, es claro que dentro de la doctrina relativa a materia cautelar dicha figura no se identifica como un recurso procesal sino más bien como una forma de sustituir el objeto sobre el cual recae la medida, en este sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil” señala:
“La caución o cuantía suficiente a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, constituye ciertamente una medida cautelar por sí misma, diferente a la medida de contra cautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento. Ella no es propiamente una contra cautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y constituye de manera eficaz…”.

Por lo que, según lo indicado por el referido autor, en forma alguna la medida decretada se considera revocada sino sustituida, siendo que la constitución de una caución por parte de la afectada por la medida, en forma alguna pudiera ser considerada como el ejercicio de un recurso ordinario para impugnar la medida en cuestión. Asimismo, queda confirmado que el hoy querellante no tiene posibilidad de ejercer oposición ante el Tribunal arbitral que dicho sea de paso no se encuentra constituido aun, por lo que solo le queda solicitar una posible revisión de las actuaciones del Arbitral de Urgencia, más sin embargo en el caso de marras, actualmente el derecho a solicitarlo es letra muerta en el reglamento del CEDCA, por la inexistencia de la constitución del Tribunal Arbitral. Por otra parte, el Árbitro de Urgencia señala que el Tribunal de Urgencia “…deberá designarse dentro de un breve lapso, si las partes cumplen a cabalidad con el compromiso arbitral y al reglamento al cuál se sometieron…” debe entender este Tribunal en sede Constitucional, que si el CEDCA procedió a darle curso a la solicitudes de arbitraje y de medida cautelar, significa que a su criterio fueron cumplidos los requisitos que establece el reglamento para ello, sin embargo conforme lo señalado por el Tercero interesado en la audiencia constitucional falta para la constitución del Tribunal Arbitral el pago de los las tarifas correspondientes al Centro de Arbitraje, con lo cual la constitución del Tribunal Arbitral ,luego de haber transcurrido hasta la fecha más de ocho meses de haberse introducido la solicitud de arbitraje, no sería “viable” hasta tanto no se satisfaga lo asumido en el reglamento respectivo al pago, quedando al parecer en un suspenso indefinido la constitución de la instancia que pudiera revisar las actuaciones cautelares y por ende en suspenso la capacidad del demandado, hoy querellante de ejercer actuaciones de defensa ordinarias en el procedimiento arbitral cautelar y así se declara.
Por último, respecto de la admisibilidad de la presente acción de amparo en atención a los alegatos del Árbitro de Urgencia, este señala:

“(…) En adición a lo anterior, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje el único recurso admisible contra el Laudo es el recurso de nulidad. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, difieren sobre la disponibilidad del ejercicio del recurso de nulidad contra un Laudo Cautelar (sea dictado por un tribunal de urgencia o de fondo), inclusive existe una nutrida controversia sobre la propia naturaleza de las decisiones cautelares en sede arbitral,
Sin embargo, me permito hacer de su conocimiento que no hay nada en la Ley de Arbitraje Comercial que impida el ejercicio del recurso de nulidad contra esta clase de sentencias,
(…)
de manera que dependiendo del criterio interpretativo que se adopte, podría considerar que el recurso de nulidad es otro mecanismo ordinario del cual dispondrían los amparistas en caso de considerar pertinente enervar los efectos del Laudo Cautelar de Urgencia…”

Observa este sentenciador en sede Constitucional, que el Arbitro de Urgencia asoma la posibilidad de considerar como recurso ordinario contra las decisiones arbitrales de urgencia el recurso de nulidad dispuesto por el artículo 35 de la Ley de Arbitraje Comercial, para aquellas decisiones emanadas del Tribunal Arbitral cuyo laudo contenga decisión definitiva del arbitraje, con lo cual, dejando a un lado la expectativa plausible de la parte demandada hoy querellante, pretende el uso de un medio que no está expresamente destinado a resolver las actuaciones cautelares en sede arbitral y menos cuando esta es emanada de un Tribunal Arbitral de urgencia, dejándolo prácticamente a la suerte del criterio que el órgano judicial pudiera manejar en el momento. En tal sentido se señala que no existe prohibición alguna, pero donde no distingue el legislador no lo puede hacer el intérprete, y en el caso que nos ocupa, no puede considerar este Tribunal en sede Constitucional que no se ha agotado la vía ordinaria a tenor de lo señalado por el Arbitro de urgencia, hoy presuntamente agraviante y así se declara.
Por su parte la representación judicial del tercero respecto de la inadmisibilidad de la acción señaló lo siguiente:
“(…) 2. Los presuntos agraviados, entre otras cosas, aseguran que la acción de amparo propuesta "es el único procedimiento y remedio capaz de restablecer las situaciones jurídicas infringidas que aquí se denuncian", así mismo, señalan que "no existe otro medio procesal breve, sumario, y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicita" toda vez que según los mismos no disponen de "otras vías procesales a través de las cuales se pueda solicitar la protección".
3. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ampliamente desarrollado por la doctrina, el carácter extraordinario y excepcional de la figura del amparo, por lo que sólo procede cuando se hayan agotado, no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del daño. En este sentido nos permitimos transcribir lo señalado por la Sala Constitucional mediante sentencia No. 258 de fecha 15 de diciembre de 2020 "En relación con los requisitos de admisibilidad, se observa en el caso de autos que a propósito de lo indicado en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derecho y Garantías Constitucionales, esta Sala ha señalado que no se admitirán las acciones de amparo cuando el presunto agraviado hubiere podido disponer de recursos que no ejerció previamente (…)
Es reiterada la utilización de la figura del amparo constitucional como mecanismo para sustituir los medios procesales idóneos, incurriendo incluso en contra del propio sistema de justicia, lo cual no dista de lo que pretenden los presuntos agraviados con el presente amparo; puesto que, como se explica a continuación, la vía del Amparo no es la única vía para reestablecer la supuesta situación jurídica infringida. En este sentido, de conformidad con lo establecido por el Reglamento del CEDCA, el cual se encuentra agregado en autos, los presuntos agraviados podían i) presentar caución para suspender las medidas cautelares decretadas, y/o ii) solicitar al Tribunal Arbitral de fondo la revocatoria de las medidas…”

Respecto del señalamiento esgrimido por el tercero interesado cabe destacar que, conforme se señalo anteriormente, a criterio de este Tribunal no se puede configurar como un recurso ordinario el hecho que sea solicitado se fije una caución para suspender las medidas cautelares, toda vez que ello, teniendo solo un efecto sustitutivo, no agota la vía jurisdiccional, pues el afectado solo está desplazando la actividad del sentenciador a las resultas de la decisión definitiva sin tocar interlocutoriamente lo que tiene que ver con la medida cautelar. En este sentido suspender con el ofrecimiento de una caución es facultativo del afectado y no imposición de la Ley, ni por reglamento del SEDCA, en este caso, pues el afectado tiene derecho a que le sea revisada la actuación a través de los medios y canales regulares, que como ya quedó sentado ha sido nugatorio en el caso de marras y así se declara.
Por otra parte y a mayor abundamiento, conforme lo señalado por el propio tercero interesado en la audiencia constitucional, para la constitución del Tribunal Arbitral se requiere pagar una fuerte suma de dinero ($ 94.000,00), y al indicar que el aquí querellante debió impulsar la constitución del tribunal arbitral cancelando la mitad que le correspondía a los fines de la revisión de las medidas decretadas, no solo buscaría asegurar las resultas del juicio, sino que la cautelar se desnaturaliza en su fin al convertirla en un medio de coacción para que el demandado aporte cantidades de dinero para cubrir el “tribunal arbitral” que él no solicitó, debiendo este Sentenciador además señalar que si bien pudiera ser que eventualmente la parte demandada resultare condenada al pago de lo demandado, la medida cautelar dictada dentro de los parámetros del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva aseguraría las resultas del mismo, incluyendo las erogaciones efectuadas para la constitución del Tribunal Arbitral, si estas corrieron por exclusiva cuenta de la parte demandante y así se declara.
Por último, señala la representación judicial del tercero interesado que:
“(…) 7. Ahora bien, tan es cierto que el amparo no es la única vía para restituir la supuesta situación jurídica infringida, que los presuntos agraviados presentaron ante el Tribunal de Urgencia una nueva solicitud de revisión de las medidas cautelares de fecha 21 de abril de 2021, la cual se adjunta al presente escrito marcado "A". No obstante, la misma no ha podido ser decidida en virtud de que, en la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2021 dictada por este Tribunal, se ordenó la notificación a la Procuraduría General de la República, lo cual supone una suspensión del procedimiento arbitral de cuarenta y cinco (45) días continuos…”

Conforme lo expuesto el artículo 38.5 del Reglamento del CEDCA señala que decidida la oposición por el Tribunal de Urgencia y sin menoscabo de ello, el Tribunal arbitral debería revisar las actuaciones del procedimiento cautelar. Asimismo, como más adelante se detallará, el procedimiento cautelar, no tiene unas reglas claras de modo y tiempo de efectuar actuaciones, verbigracia la solicitud de revisión, ¿Ante quién se hace?, ¿Ante el Arbitro de Urgencia o directamente ante el Tribunal Arbitral? Así las cosas en principio se entiende que tales actuaciones las revisa es el Tribunal Arbitral y si los hoy querellantes lo hicieron ante el de urgencia, este habiendo ya decidido la oposición que fuera formulada, no debería en principio revisar sus propias actuaciones o por lo menos no está previsto en el Reglamento del CEDCA, por lo que tal solicitud deberá ser pasada al Tribunal Arbitral que corresponda, pero como ya quedó sentado, no se encuentra hasta la fecha constituido, por lo cual ese “recurso ordinario” aducido por el Tercero interesado es letra muerta en estos momentos y así se declara.
Ahora bien, conforme los señalamientos anteriores en el caso de marras a criterio de este sentenciador, no existe arbitral o judicialmente otro recurso que ordinariamente pudiera ser utilizado por la parte demandada hoy querellante para satisfacer (de ser ciertos), los requerimientos y restitución de sus derechos constitucionales afectados, los cuales fueron alegados por la demandada en sede arbitral, hoy querellantes en sede Constitucional y así se declara.
Con vista a lo expresado, hay que hacer referencia nuevamente a la Ley de Arbitraje Comercial la cual prevé como único recurso contra las decisiones arbitrales definitivas la nulidad de estas por los motivos que la propia ley contempla. Ahora bien, la jurisprudencia ha estado conteste en señalar que contra las decisiones arbitrales (definitivas) no pueden sustituirse los remedios naturales que prevé la Ley (la nulidad), por medios extraordinarios (amparos constitucionales). Así las cosas, en el caso de marras a los fines de contemplar la admisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional se trae a colación un extracto de un trabajo presentado por el Abogado Pedro Rengel Nuñes titulado “Laudo Arbitral y Orden Público”, publicado en la revista de jurídica “Derecho y Sociedad”, Nº 17-2021, editada por la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicasy Políticas de la Universidad Monteávila

“II. Orden público,
Ley Modelo UNCITRAL y derecho comparado
Las legislaciones arbitrales de la mayoría de los países están inspiradas en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL por sus siglas en inglés. De hecho, la Ley Modelo UNCITRAL, a la que también nos referiremos como Ley Modelo, es sin duda un instrumento pionero de las iniciativas de uniformidad, armonización y racionalización del derecho del comercio internacional, y en concreto de las legislaciones arbitrales de los distintos países
(…)
III Orden público y derecho arbitral venezolano
En Venezuela la Ley de Arbitraje Comercial de 1998 (LAC) adopta el sistema de impugnación del laudo arbitral de la Ley Modelo, a través de un único recurso, el de nulidad ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado el laudo, según lo dispone su artículo 43, y sólo por las causales establecidas en su artículo 44. La causal contenida en la letra f) dispone que la nulidad del laudo se podrá declarar cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.
Ya el artículo 3 de la LAC establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias que sean contrarias al orden público, es decir, se trata de un tema de arbitrabilidad del objeto de la controversia, que el propio artículo 44 letra f) consagra también como causal de nulidad del laudo arbitral, al establecer que podrá declararse la nulidad cuando según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.
Por lo tanto, cuando la LAC en su artículo 44 letra f) establece que podrá declararse la nulidad del laudo cuando el tribunal compruebe que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público, se refiere no a la controversia en sí, sino al propio laudo y a la materia tratada en él, que no puede contrariar el orden público. Pensamos que es la interpretación más cónsona con el resto de la normativa de la LAC y con la disposición de la Ley Modelo, en la cual se inspira. En definitiva, el laudo arbitral no puede contrariar el orden público interno, pues de hacerlo estaría viciado de nulidad.
Así opina Gabaldon, quien sostiene que el inciso f) del artículo 44 de la LAC está inspirado en la Ley Modelo, y casi con seguridad tiene su origen en el aparte b) del párrafo 2) de su artículo 34, razón por la cual puede asegurarse casi con plena certeza que el segundo supuesto del literal f) del artículo 44 de la LAC -la materia sobre la cual versa- está referido al laudo. En otras palabras, el laudo es nulo cuando el objeto de la controversia que decidió no es arbitrable y también lo es cuando la decisión que contiene es contraria al orden público, aun cuando el objeto de la controversia sea arbitrable.
En el mismo sentido se pronuncia Rodner, quien señala que la segunda parte de la norma en la ley venezolana -el artículo 44 letra f) de la LAC-, se refiere a que la materia sobre la cual versa el laudo es contraria al orden público, mientras que en la Ley Modelo se habla que el laudo es contrario al orden público de este Estado, por lo que la diferencia es que bajo la Ley Modelo lo que debe ser contrario al orden público es el laudo mismo. Para este autor, por un error del legislador venezolano se habla de que la materia sobre la que verse el laudo sea contraria al orden público y no el laudo, cuando resulta que no es posible hablar de una materia contraria al orden público, ya que por muy grosera u odiosa que sea una materia, el hecho de que se trate por un tribunal arbitral o de otro tipo no hace la controversia de por sí contraria al orden público, sino que lo que puede ser contrario al orden público es la decisión del tribunal arbitral, de manera que la disposición de la ley venezolana debe hacerse dentro del contexto de la Ley Modelo
Por su parte Mezgravis también apunta que la causal de la letra f) del artículo 44 de la LAC está basada en las mismas establecidas en el literal b) apartes i) y ii) del artículo 34 de la Ley Modelo, es decir, referida a las materias no arbitrables conforme al artículo 3 de la LAC, entre ellas las controversias contrarias al orden público, y señala que no basta simplemente que una materia interese al orden público para que sea procedente la causal, sino que es indispensable que sea contraria a los principios esenciales del orden público venezolano.
Partamos entonces de la base de que la causal de nulidad del laudo arbitral contenida en la segunda parte de la letra f) del artículo 44 de la LAC, atinente a que la materia sobre la cual versa el laudo es contraria al orden público, se refiere a que lo que afecta de nulidad al laudo arbitral es que éste contraríe el orden público interno venezolano. Decimos esto porque no es objeto de este trabajo la distinción, muy propia del arbitraje internacional, entre el orden público interno, el orden público internacional, e incluso el orden público transnacional, ya que nos concentraremos en el análisis de la violación del orden público interno venezolano en el arbitraje doméstico y en el laudo arbitral nacional, aunque también está claro que un laudo arbitral extranjero que pretenda ejecutarse en Venezuela, no debe contrariar el orden público interno venezolano, so pena de poder denegarse su reconocimiento y ejecución en Venezuela, tal como lo establece el artículo 49 letra f) de la LAC..

Como bien puede apreciarse, el tema de nulidad por transgresión al orden público, solo está previsto para aquellas decisiones arbitrales que resuelven el conflicto definitivo, pero, ¿Qué sucede cuando la posible transgresión del orden público sea por decisiones tomadas por un órgano distinto, por ejemplo, un Tribunal Arbitral de Urgencia en materia cautelar? ¿Qué remedio, rápido, expedito y ordinario pudiera tener el que se sienta afectado? La respuesta es que no existe una previsión para ese caso. Ahora bien, pudiéramos decir que si bien existe la posibilidad de hacer oposición al decreto cautelar, la revisión de oposición la hace el propio Tribunal Arbitral de Urgencia o salvo que sea solicitado dicha decisión estaría a cargo del Tribunal Arbitral Constituido, pero mientras esto sucede el orden público seguiría siendo vulnerado (en caso de ser cierta tal aseveración), el daño por transgresiones al orden público continuaría, existiendo un limbo entre la decisión arbitral de urgencia que produce el daño y la constitución cierta del tribunal arbitral y la revisión de la oposición en cuestión, amen que contra dicho fallo no está previsto recurso alguno, con lo cual el recurso extraordinario del amparo constitucional cabria ser ejercido. En este orden de ideas, no puede dejar pasar por alto esta Superioridad el hecho que el Juez Constitucional tiene la facultad de cuando se denuncie amenaza o violación de derechos constitucionales darle curso al trámite del amparo aun cuando exista un medio previsto en el procedimiento cuestionado que pudiera revisar la denuncia efectuada, salvo que se justifique que este no sea efectivo, ni eficaz, así lo ha señalado la sentencia dictada por la Sala Constitucional Nro. 1496/2001, de fecha 13/08/2001 caso: “Gloria América Rangel Ramos; señala:
“De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. (Subrayado de este Tribunal).
Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso…”

En tal sentido, la representación judicial de la parte querellante señala que la decisión arbitral cautelar, solo tenía oposición la cual no le fue favorable y que no existe otro medio para impugnar tal decisión, ni recurso de apelación, ni siquiera la nulidad del laudo como lo prevé la Ley especial de la materia para los laudos definitivos, por lo cual decide utilizar la presente vía Constitucional. Al respecto observa esta Alzada que nuestro máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 331, de fecha 13 de marzo de 2003 (Caso: Henrique Capriles Radonsky), expresó:
“…Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”.

Así las cosas, y verificada la situación jurídica descrita por el querellante respecto del proceso cautelar arbitral y su imposibilidad de ejercer recurso alguno ordinario contra la misma por no estar previsto, en el presente asunto existen alegatos en materia constitucional que solo podrían ser revisables a través de esta vía extraordinaria. Por otra parte, tanto en la Ley en materia arbitral, ni en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA, ni en la jurisdicción ordinaria existe un procedimiento que pudiera parecer la vía idónea para solventar las situaciones denunciadas como lesivas a los derechos constitucionales del querellante, a criterio de este juzgador por la misma naturaleza de los derechos constitucionales señalados como lesionados, no sería posible el restablecimiento de la situación posiblemente infringida en forma rápida y eficaz, por lo que en consecuencia, la aplicación del procedimiento de amparo y su admisibilidad está justificado, y así se declara.

2- DECAIMIENTO ALEGADO POR EL TERCERO INTERESADO
La representación judicial del tercero interesado, señaló en su exposición en la Audiencia Constitucional que “… el amparo ha decaído toda vez que según oficio emanado de SUDEBAN señala que suspende las actividades de Carroferta por lo que el supuesto daño que se le hace ya no existe toda vez que su servicio fue suspendido…” alegato que se complementa con el contenido de su escrito presentado durante ese mismo acto en el que señala:

“(…) solicitamos respetuosamente sea declarado el Decaimiento del objeto de la Acción de Amparo Constitucional, toda vez que los presuntos agraviados a lo largo de su escrito señalan que el Tribunal de Urgencia perpetró una supuesta violación de sus derechos constitucionales "porque se decretó medidas cautelares, e incluso se libraron los oficios respectivos a los tribunales ejecutores de medidas, sin previamente haberse notificado al Procurador General de la República y sin que hubiese ocurrido la suspensión del proceso por el lapso legalmente previsto, contado a partir de la constancia en autos, de la notificación ordenada por la Ley Orgánica de la Procuraduría",
(…)
14. En todo caso, mediante el Oficio No. SID-DSB-CJ-OD 02337 del 12 de abril de 2021, la SUDEBAN procedió a "Suspender (…) el registro como proveedor de puntos de venta a la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A. (…) y por ende la comercialización de nuevos puntos de venta". Por lo que no queda la menor duda, que la actividad comercial que desarrolla Carroferta no es un servicio público ni de utilidad pública, como falsamente han insistido en sostener los presuntos agraviados. Y por lo tanto, ya ni si quiera se encuentra autorizada para prestar apoyo al servicio financiero, tal y como ellos afirmaban.
15. Se hace necesario señalar que, de acuerdo a un comunicado de prensa emitido por la SUDEBAN, la revocatoria de Carroferta se debió a lo siguiente:
"En cuanto a Carroferta Media Group C.A., la Sudeban determinó que la citada sociedad mercantil incumplió con las instrucciones impartidas que establecían que los proveedores de puntos de venta deben abstenerse de efectuar recargos o cobros por los servicios conexos respecto a los POS, en los casos que los usuarios no presenten actividad transaccional o no generen un monto suficiente producto de su actividad transaccional para cubrir los costos operativos del sistema, por un período mayor a 30 días continuos."
16. Ciudadano juez, en ningún caso se considera posible que la ejecución de las medidas decretadas por el Tribunal de Urgencia, o incluso, la supuesta falta de notificación de la Procuraduría General de la República pueda violar algún de Derecho Constitucional de los presuntos agraviados, puesto que, como indicamos, Carroferta no presta ningún tipo de servicio público y, por lo tanto, el Tribunal de Urgencia no debe notificar a la PGR.
17. En este sentido, en vista que el fundamento principal de los presuntos agraviados para intentar la acción de amparo es la consideración de sus servicios como un servicio público y de utilidad pública, y que a través de dicho alegato sostienen una supuesta violación de los derechos constitucionales por parte del Tribunal de Urgencia debido a una supuesta falta de notificación a la PGR, solicitamos respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar el Decaimiento del Objeto de la Acción de Amparo Constitucional, así como, la Revocatoria de la Medidas Cautelares decretadas en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 13 de abril de 2021.

Ahora bien, este Tribunal en sede Constitucional debe efectuar previamente unas aclaratorias respecto al fundamento de la acción de amparo incoada, las cuales son:
1- De los alegatos de la querellante, meridianamente se entiende que la denuncia en amparo se basa en una serie de situaciones donde se pone en duda el procedimiento arbitral en materia cautelar, por cuanto el mismo, -según lo alegado- no resguarda derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad y el de libre comercio. Ahora bien, dentro de esos hechos, se denuncia la falta de Notificación del Procurador General de la República, porque a decir de los afectados por la medida cautelar arbitral, el servicio que ellos prestan está sujeto a normas bancarias, que son de interés público o que podría afectar intereses del estado, lo cual no es el fundamento de la acción incoada, ciertamente es parte de la denuncia, pero no la fundamentación sobre la cual se basa absolutamente la solicitud y así se declara.
2- El apoderado del tercero señaló en la audiencia constitucional que la base del decaimiento está fundamentada en que la actividad comercial de la querellante CARROFERTA MEDIAS GROUP C.A., fue suspendida por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) según consta de Oficio No. SID-DSB-CJ-OD 02337 del 12 de abril de 2021, porque determinó que la citada sociedad mercantil incumplió con las instrucciones impartidas que establecían que los proveedores de puntos de venta deben abstenerse de efectuar recargos o cobros por los servicios conexos respecto a los POS, en los casos que los usuarios no presenten actividad transaccional o no generen un monto suficiente producto de su actividad transaccional para cubrir los costos operativos del sistema, por un período mayor a 30 días continuos. Al respecto se observa que revisado el contenido del referido oficio se constata se señala que la suspensión de la empresa querellante por parte de SUDEBAN obedece a que “…en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, visto que las medidas cautelares* y los procesos investigativos en desarrollo que recaen sobre la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos; así como, existen riesgos operaciones y administrativos de cara a los servicios que presta esa sociedad mercantil, considera pertinente dictar la suspensión de las operaciones que realiza esa compañía…” y no como erradamente lo fundamenta la representación del tercero interesado en el que el incumplimiento de instrucciones impartidas por la referida Superintendencia acarreó una sanción en el que la empresa debe devolver lo que cobro en exceso y así se declara.
Así las cosas, la suspensión de la actividad comercial de la hoy querellante deviene de las medidas de embargo decretadas por el Tribunal de Arbitraje de Urgencia y no por hechos de la querellada, sancionables por la Superintendencia por lo que la fundamentación del alegato de decaimiento está basada en falsos supuestos por lo cual se desechan y así se declara.

3- FALTA DE CUALIDAD PASIVA ALEGADA POR EL CEDCA
La representación judicial del CEDCA, alego en su escrito de informes presentado en la Audiencia Constitucional lo siguiente:

“(…) Como se observa de los párrafos anteriores y se constata del expediente, el CEDCA no está señalado como parte en el presente procedimiento de Amparo. Menos podría ser presunto agraviante porque no tiene, no puede tener por su naturaleza jurídica o por la ley o por su reglamento, injerencia alguna en la actuación del Tribunal de urgencia ni potestad decisoria sobre la medida dictada. El CEDCA carece sin duda de cualidad para ser citada y para sostener el presente procedimiento, cuestión que desarrollaremos más adelante y que aquí anunciamos como un punto previo a decidir por el Tribunal. Sin embargo, al haber sido notificado el CEDCA vía correo electrónico, estamos en la obligación de comparecer y proceder en este acto a exponer cuanto consideramos pertinente en aras de contribuir con la administración de justicia. A este último propósito procederemos de inmediato a suministrar información que será de utilidad a este Tribunal para tener una visión general de los hechos. Esto a los fines de que sea dictada una decisión ajustada a los hechos y al derecho
(…)
III LA POSICION DEL CENTRO ENTRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
III.I De la falta de cualidad del Centro de Arbitraje como sujeto pasivo de la acción. -
La presente acción de amparo se intenta contra las actuaciones del Tribunal Arbitral de urgencia, no así contra actuaciones del centro de arbitraje en el procedimiento, es por esto que no puede atribuírsele al CEDCA la condición de presunto agraviante o sujeto pasivo de la acción.
No podríamos ser considerados como presuntos agraviantes, ya que el fondo de la solicitud de amparo no se fundamenta en las actuaciones administrativas y de organización de este Centro de Arbitraje, que como veremos, se encuentran reguladas en la Ley de Arbitraje Comercial (en adelante LAC) y en el propio texto del RCEDCA
El centro de arbitraje no tiene cualidad para ser calificado como presunto agraviante de actuaciones realizadas por un Tribunal Arbitral, ya que no existe un régimen de responsabilidad solidaria entre ellos.
(…)
Considerando la naturaleza de las actuaciones del centro de arbitraje y que el mismo presunto agraviado no dirigió sus denuncias contra las actuaciones del CEDCA, solicitamos que se declare que el CEDCA no puede ser considerado como agraviante en el presente caso. Es decir, solicitamos a este Tribunal que declare que el CEDCA no es el legitimado pasivo en este caso debido a que no tiene cualidad jurídica, y en consecuencia se declare inadmisible el amparo contra el CEDCA…”

Conforme lo expuesto este Juzgador pasa a hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Es menester traer a colación lo que la doctrina y jurisprudencia patria han sostenido sobre esta institución de la Falta de Cualidad en cuanto a su aspecto general, así tenemos que el autor patrio Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (Tomo II, pp. 27-28), define la legitimación:
“… la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”

Así las cosas, es necesario verificar el alcance del concepto de cualidad, por lo que se trae a colación la posición de Chiovenda señalando que, a fin de evitar equívocos, convendría reservar el nombre común de cualidad para la categoría sustancial equivalente a titularidad del derecho subjetivo concreto o material, el cual hace valer el actor como objeto del proceso, para reclamar con interés una pretensión a la contraparte…”
Con respecto a la falta de cualidad, la jurisprudencia patria ha sido extensa, de las cuales se trae a colación la decisión de la Sala Civil del Máximo Tribunal de la República de fecha 13 de enero de 2017, RC.000001, con ponencia de la Magistrado Marisela Godoy Estaba, quien señaló:
“Ha sido criterio reiterado del mismo modo en la citada decisión de la Sala, que la falta de cualidad o legitimación a la causa es una institución procesal que constituye una formalidad esencial para la búsqueda de la justicia, pues está estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado sin indefensión, aspectos ligados al orden público y, por tanto, el juez tiene el poder de examinar de oficio la subsistencia de la legitimación en todo grado y estado de la causa, visto que su comprobación es prejudicial a cualquier otra, en consecuencia al declararse la falta de cualidad in limini litis no existe probabilidad alguna de abrir el lapso a pruebas.
Partiendo de este punto, y concluyendo que el Juez debe constatar preliminarmente la legitimación de las partes, particularmente la legitimación en la causa o cualidad que tiene efectos distintos a la legitimación del proceso, al ser un requisito intrínseco de la acción y a través de ella se logra controlar el derecho de acción a favor del titular -que tiene el interés y la cualidad para hacerlo valer en juicio-, para que de esa manera el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y bajo la posibilidad lógica de invocar y justificar el reconocimiento judicial de los derechos e intereses jurídicos propios del justiciable y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial…”

En este orden de ideas, la cualidad no es otra cosa que el ser acreedor de un interés legítimo que deviene de un derecho, sea este material o subjetivo, de carácter concreto, que permite a quien lo posee tener la legitimación para hacerlo valer (legitimación activa) en contra de quien tiene a su vez tiene la legitimación o cualidad para sostener el contradictorio incoado en su contra (legitimación pasiva).
De allí la importancia que el Máximo Tribunal de la República le da al tema de la cualidad y su carácter de orden público, toda vez que exige al Juzgador examinar y declarar aún de oficio su existencia, estableciendo sin lugar a dudas que la parte demandante debe tener un interés procesal para interponer la demanda, por lo que tal requerimiento es indispensable para el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. De tal manera, se puede tomar en consideración que es criterio de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, pues constituye un presupuesto procesal de la acción, representando una formalidad esencial para la consecución de la justicia, que está a su vez, íntimamente ligada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, que reviste un especial orden público; lo que evidentemente hace indispensable su examen aun de oficio, por parte de los Jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia, evitando que llegado el caso en el cual alguna de las partes carezca de la cualidad pasiva o activa para actuar en juicio bien sea como actora o demandada, innecesariamente se ponga en marcha el aparato jurisdiccional.
SEGUNDO: Respecto de la cualidad pasiva del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE (SEDCA) que su representación alega no tener, esta Alzada observa que en contraposición a lo señalado por la representación del Centro Arbitral la representación judicial de la parte querellante en su denuncia constitucional señala entre otras cosas:
“(…) Por otra parte, el monto del embargo decretado, resulta disparatado y exorbitante, producto de un contrato que hemos alegado se encuentra viciado en su consentimiento, lo cual será materia del juicio principal o del procedimiento de arbitraje, pero que ha derivado en un accionar arbitrario y no arbitral, pues el Tribunal Arbitral no ha tenido a la vista el mencionado o supuesto contrato, el cual se encuentra contenido en un documento privado que fue presentado al Centro de Arbitraje efecto videndi para que fuese certificado en autos. Sorprende a su vez que, el Tribunal Arbitral de Urgencia, ni siquiera tuvo dudas y procedió a decretar las medidas a sabiendas que el documento fundamental y que fue presentado era privado, y que fue presentado por unos abogados que actuaron sin poder, “adeffectum videndi”; que es una práctica ilegal en el derecho venezolano, y contraria a derecho pues violenta la prohibición prevista en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, que es norma aplicable supletoria en este tipo de procesos arbitrales, que textualmente prevé (…) Desconocer la aplicación de esta norma, deviene en la flagrante violación del derecho a la defensa, puesto que, como en el caso que nos ocupa le cercenó a la parte demandada la posibilidad de examinar el documento que se le opone como supuesta fuente de las obligaciones demandadas, todo ello sin fundamentación legal alguna.
(…)
Acá inclusive es necesario denunciar otra violación, de índole arbitral, puesto que el Reglamento del CEDCA prevé que toda documentación será presentada a la Secretaría del Cedca; y en actas expresan que ello no fue así, si no que le fue presentada al árbitro directamente; lo que es pues un elemento más a la colección de violaciones procedimentales en el juicio contra nuestros representados, lo que denota es una clara y evidente violación al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, pues no hubo ni al menos un atisbo de duda a los fines de presionar el gatillo y decretar la mencionada medida de embargo(…)
. A los fines de ilustrar al Tribunal Superior al que le corresponda el conocimiento de la presente solicitud de amparo constitucional nos permitimos también adjuntar marcado con la letra “F”, una copia del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje – CEDCA en el que podrá apreciar que no hay plazos establecidos para realizar 2 actuaciones tan trascendentales como lo son la oposición las medidas cautelares y la promoción y evacuación de pruebas en la incidencia surgida con ocasión a tal posición.
Y es que ni el mencionado reglamento, ni en la orden procesal dictada por el Tribunal Arbitral de Urgencia, se hace un desarrollo de cómo debe tramitarse la incidencia y cuáles son los plazos de dicha incidencia, dejando a criterios particulares de cada caso para que el Tribunal Arbitral de Urgencia fije, o capaz no lo haga, las reglas procedimentales. Es decir, y a modo de conclusión de lo antes mencionado, no se nos dieron las reglas de cómo sería el procedimiento de oposición, y tampoco se nos dio la oportunidad de probar nuestros argumentos, lo cual es una evidencia y clara violación a los derechos fundamentales que hemos denunciado.

Así las cosas, como puede observarse, las denuncias efectuadas no solo van por actuaciones del Tribunal Arbitral de Urgencia, a lo cual su administradora colaboradora señala que es el único que efectuó actuaciones objeto de denuncia constitucional, sino que por el contrario, han sido señalados hechos puntuales adjudicados a órganos del Centro Arbitral y a omisiones del Reglamento del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE (CEDCA) del año 2020, con lo cual siendo un texto de organización y procedimientos en materia arbitral, es lógico suponer que quien lo redactó es el responsable de su contenido y sus posibles fallas y omisiones, con lo cual solo pudiera ser discutido y/o debatido si la representación del Centro Arbitral atiende al llamado de llamado constitucional a fin de que sea defendido en los términos que ha bien tenga exponer en la Audiencia Constitucional.
Además hay que recordar la facultad que tiene el Juez en sede Constitucional de poder ir más allá de las denuncias efectuadas y detallar otras infracciones constitucionales aun cuando estas no hayan sido denunciadas, con lo cual es posible que eventualmente en la decisión definitiva encuentre que el Centro de Arbitraje no tiene cualidad pasiva para sostener el juico o por el contrario que ciertamente existan las violaciones denunciadas y más, por lo que su llamado a juicio se encuentra plenamente justificada por tener interés directo, actual y cierto en las resultas del presente procedimiento y por ende tiene cualidad y legitimidad para ser parte pasiva del mismo y así se declara.

FONDO DEL ASUNTO CONTROVERTIDO
Es menester analizar el elenco probatorio traído a los autos por los intervinientes, tanto las presentadas antes de la Audiencia Constitucional, como las consignadas durante la celebración de la misma. Así las cosas, conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones.
En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita, la cual es acogida por esta Alzada en Sede Constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte a quien se le imputa y esta última en caso de alegar hechos nuevos o excepciones liberatorias, deberá igualmente cargar con las pruebas de tales alegatos, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que ambas partes hicieron lo propio al respecto.

PRUEBAS APORTADAS POR LA QUERELLANTE AL PROCESO.

La querellante con su escrito libelar consigno los siguientes recaudos.
1. Asamblea de Accionistas de la Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., marcada con la letra “A”. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la cualidad del representante legal de la empresa querellante.

2. Laudo Cautelar de Urgencia dictado en fecha 18 de diciembre de 2020, el cual fue corregido por el Tribunal Arbitral de Urgencia en fecha 18 de enero de 2021, marcados como “B” y “C”, en el que se decretaron una serie de medidas preventivas entre ellas medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, y prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado los términos en que fue dictado el laudo cautelar y así se declara.
En este orden de ideas se destaca lo siguiente:
“(…) 58. Como corolario de lo anterior, el Tribunal considera satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas, sujetas a las condiciones que se establecen en las secciones precedentes.
VI. CONSIDERACIONES ADICIONALES
59. El Tribunal declara que no se efectuarán notificaciones a los Demandados, hasta tanto no conste en el expediente haberse ejecutado las medidas decretadas, con el acuse correspondiente de los órganos competentes encargados de ellos (según sea el caso).
60. Adicionalmente a lo anterior, el Tribunal considera prudente realizar un ejercicio de ponderación y sopesar los intereses de la Demandada y los Demandados a la hora de establecer el monto del embargo de bienes muebles de los Demandados. Si bien el Tribunal ha considerado procedente la medida cautelar solicitada, no concuerda en que sea proporcional el monto requerido por la Demandante, razón por la cual reducirá el monto del embargo al monto al cual asciende la cláusula penal prevista en el Contrato. Dicha suma es más que suficiente para garantizar la eventual ejecución de un laudo favorable a la Demandante, máxime cuando se ha concluido la procedencia del resto de las medidas requeridas por la Demandante.
61. El Tribunal es consciente de la envergadura de las medidas acordadas en este acto y, aunque no considera prudente el establecimiento de una caución para su decreto, si cree conveniente dejar expresa constancia que la Demandante será responsable por los daños y perjuicios que las medidas aquí decretadas puedan llegar a ocasionar a los Demandados o Terceros.
VII. DECISIÓN
62. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara:
PRIMERO: Declara que TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la Solicitud de Medidas Cautelares de Urgencia interpuesta por la Demandante, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 38 del Reglamento, 26 de la LAC y el criterio vinculante contenido en la sentencia Nro. 1067/2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.561 del 06 de noviembre de 2010. Expediente 150-20 Laudo Cautelar de Urgencia 18
SEGUNDO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo de bienes pertenecientes a los Demandados, en virtud de lo cual DECRETA MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes de los Demandados, hasta cubrir la suma de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 6.000.000,oo).
TERCERO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar prohibición de enajenar y gravar, en virtud de lo cual se DECRETA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble propiedad del Demandado, constituido por una Oficina identificada (…).
CUARTO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los fondos y en virtud de lo cual se DECRETA MEDIDA DE EMBARGO sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria del Banco Banesco, Banco Universal, identificada con el número 0134-0339-21-3391081866, así como sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal (BOD), identificada con el número 0116-0438- 21-0027390993, cuyo titular, en ambos casos, es la Demandada (CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A.).
QUINTO: Se ordena practicar las notificaciones correspondientes a los Demandados una vez conste en el expediente la ejecución o al menos inicio del proceso ejecutivo de las medidas decretadas en este acto.
SEXTO: De conformidad con lo previsto en el Artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, se exhorta a los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a la Oficina de Registro Público que sean competentes para la ejecución de las medidas cautelares aquí decretadas, para que ASISTAN en la práctica y ejecución de lo aquí ordenado.
SÉPTIMO: De conformidad con lo previsto en el Artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, se exhorta a los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que sean competentes para la ejecución de las medidas cautelares aquí decretadas, a la Oficina de Registro Público y a la Superintendencia de Instituciones de Sector Bancario para que ASISTAN en la práctica y ejecución de lo aquí ordenado...” (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

3. Resolución Nro. 049.20, de fecha 5 de octubre de 2020, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), marcado “D”. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que la empresa querellante se encuentra ligada a la actividad bancaria y que está sometida a las regulaciones de Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y así se declara.
En esta orden de ideas dicha normativa señala entre otras cosas:
“NORMAS QUE REGULAN EL SERVICIO DE PUNTOS DE VENTA Y LA
CONTRATACIÓN CON PROVEEDORES QUE EFECTÚEN SU COMERCIALIZACIÓN
CAPÍTULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1: Esta norma tiene por objeto regular los aspectos que deben considerar las Instituciones bancarias o Institución bancaria y las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, según corresponda, para comercializar, asignar, instalar, activar, suspender rescindir el contrato de servicio de puntos de venta a sus clientes y al público en general así como, cualquier otra actividad relacionada con éste.
Igualmente establece los aspectos que las Instituciones bancarias o Institución bancaria y las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico deben considerar para contratar con proveedores que efectúen la comercialización de equipos de puntos de venta y la prestación de servicios relacionados con éstos, tales como, la venta y/o la prestación de servicios de instalación de equipos de puntos de venta, mantenimiento menor y mayor; así como, el apoyo operativo para su funcionamiento.
Artículo 2: Estas normas están dirigidas a las Instituciones bancarias o Institución bancaria y a las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento, que se encuentran sometidas a la supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y sanción de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, las reguladas por leyes especiales, las que se encuentren en proceso de transformación o fusión a la entrada en vigencia de esta Resolución, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario; así como, los proveedores que efectúen la comercialización de equipos de puntos de venta Y la prestación de los servicios que puedan realizar conforme a esta normativa.
Artículo 3: A los efectos de estas normas, se definen los términos que se mencionan a continuación, los cuales tendrán el significado que aquí se indique, pudiendo ser utilizados tanto en plural como en singular, masculino, femenino o cualquier forma verbal según el contexto en que se presente:
(…)
6 Proveedor de Puntos de Venta: Toda persona jurídica de carácter público o privado y persona natural con firma personal registrada, nacionales o extranjeros, que efectúen la comercialización de equipos de puntos de venta y la prestación de los servicios que puedan realizar conforme a estas normas.”

4. Decisión de fecha 12 de marzo de 2021, emanada del Tribunal de Arbitraje de Urgencia, denominada “Orden Procesal 1”. Marcado “E”. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que fue dictado el “Ordenamiento Procesal” 1, para efectuar la oposición a la medida cautelar y así se declara.
En este orden de ideas se transcribe parte de dicha “Orden Procesal 1” de interés al caso que nos ocupa:
“(…) I. INTRODUCCIÓN
2. En fecha 7 de septiembre de 2020, la Demandante presentó una solicitud de medidas cautelares de urgencia, a tenor de lo previsto en los Artículos 38.2 y 38.3 del Reglamento (la "Solicitud de Medidas Cautelares").
(…)
4. El Tribunal Arbitral de Urgencia dictó su decisión en fecha 18 de diciembre de 2020, declarando con lugar las pretensiones cautelares de la parte Demandante (el "Laudo de Urgencia").
(…)
6. En fecha 18 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral de Urgencia dictó la Corrección del Laudo Arbitral de Urgencia, acogiendo las solicitudes de correcciones de forma realizadas por la parte Demandante (la "Corrección del Laudo de Urgencia").
7. En fecha 03 de marzo de 2021, CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. (“CARROFERTA” o la “Demandada”) presentó un escrito mediante el cual se dio por notificado del Laudo de Urgencia y de la Corrección del Laudo, formuló una serie de alegatos en torno a las medidas y solicitó la nulidad de ciertas actuaciones (el "Escrito de la Demandada").
8. En fecha 04 de marzo de 2021, TCA SERVICES, C.A. (“TCA” o la “Demandante”) presentó un escrito mediante el cual formuló sus comentarios y alegatos en respuesta al Escrito de la Demandada (el "Escrito de la Demandante").
9. En fecha 05 de marzo de 2021, la Demandada presentó un escrito mediante el cual solicitó que se oficie a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, Expediente 150-20 Laudo Cautelar de Urgencia 3 a los fines de obtener información a los fines de anticipar los elementos probatorios de su futura oposición al Laudo Cautelar de Urgencia. II.
POSICIONES DE LAS PARTES
10. A continuación el Tribunal de Urgencia resumirá brevemente la posición de ambas partes respecto de las solicitudes formuladas.
A. Posiciones de la Demandada
11. La Demandada afirma que los escritos que ha presentado hasta el momento son de carácter preliminar y que no constituyen una oposición a la medida cautelar, cuestión que harán en otra oportunidad.
12. La Demandada solicita la nulidad de las actuaciones realizadas por el Tribunal Tercero de Municipio y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber ejecutado las medidas cautelares ordenadas en el Laudo de Urgencia sin haber notificado a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
13. Afirma la Demandada que es una sociedad mercantil que se dedica a la fabricación, importación, comercialización, arrendamiento y/o préstamo de uso de puntos de venta bancarios, así como servicios de interconexión que permiten concretar o materializar operaciones de pago por consumo y que es gracias a ella que son posibles la conexión entre los puntos de venta y plataformas bancarias de los clientes de ciertas instituciones bancarias como el Banco Occidental de Descuento y el Banco Bicentenario.
14. En opinión de la Demandada, las particularidades de su actividad la hacen subsumible dentro de la definición de sector bancario y servicio público del artículo 8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, cuestión que es confirmada —a su entender— por las decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 825 y 794, del 6 de mayo de 2004 y 27 de mayo de 2011, respectivamente.
15. En virtud de lo anterior, la Demandada considera que se ha debido proceder con la aplicación del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual debe procederse con la notificación a dicho órgano consultivo de la Administración Pública antes de proceder a la ejecución de cualquier medida cautelar que pueda afectar la continuidad de un servicio público, así como la suspensión del proceso por un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la práctica de la notificación. Expediente 150-20 Laudo Cautelar de Urgencia 4
16. La Demandada alega que la ausencia de cumplimiento de esta formalidad de ley, afecta de nulidad a todos los actos de ejecución de las medidas cautelares, así como sus derechos y los de sus usuarios.
17. Adicionalmente, la Demandada informó al Tribunal Arbitral de Urgencia sobre la existencia de una investigación penal llevada a cabo por la Dirección Especial de Investigaciones Penales de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), y cuyas resultas cursan en el expediente llevado por la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, identificado con el Nro. de expediente MP-153366-2020.
18. La Demandada afirma que la información contenida en dicho expediente es de especial incidencia para la controversia subyacente en el presente procedimiento arbitral y por lo tanto, debe ser conocida por el Tribunal Arbitral de Urgencia y por el Tribunal Arbitral que se constituya para resolver definitivamente la controversia.
19. Por lo anterior, la Demandada solicita se oficie a la referida Fiscalía y se requiera la remisión a este Tribunal Arbitral de Urgencia una copia completa del expediente MP-153366-2020. Asimismo, solicitó el resguardo de la confidencialidad de la información contenida en dicho expediente de investigación fiscal.
(…)
III. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
29. El Tribunal Arbitral de Urgencia comienza enfatizando lo que no le fue requerido por las partes, esto es, resolver sobre la oposición a las medidas cautelares decretadas.
30. Aunque las partes presentaron distintas argumentaciones, lo cierto es que, por un lado, la Demandada afirma no haberse opuesto formalmente a las medidas cautelares (cosa que alega se hará en una oportunidad futura e indeterminada) y, por el otro lado, la Demandante alega que el Tribunal carece de competencia para resolver los planteamientos formulados por la Demandada que no sean una oposición expresa a las medidas cautelares.
31. En este sentido, el único punto de consenso que existe entre las partes es en la ausencia de una oposición formal a las medidas cautelares.
32. Ante este escenario, el Tribunal Arbitral de Urgencia no puede pronunciarse sobre el fondo de las peticiones formuladas por las partes sin comprometer con ello la integridad del procedimiento de arbitraje y, consecuentemente, la ejecución del eventual laudo que sea dictado en esta controversia por el Tribunal Arbitral que sea designado por las partes para ello.
33. Lo anterior deviene de la lectura del artículo 38.5, el cual se refiere a que la única incidencia que puede ser resuelta por el Tribunal de Arbitral de Urgencia es la oposición presentada. Como corolario de lo anterior, efectuar un pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas por la Demandada implica necesariamente caracterizarlas como una oposición de conformidad con la norma reglamentaria anteriormente referida (cuestión que el Tribunal Arbitral de Urgencia no está haciendo en esta oportunidad). Adicionalmente, es la propia Demandada quien afirma no estarse oponiendo a las medidas cautelares.
34. Atribuir a los escritos de la Demandada la naturaleza de una oposición y resolver sobre el fondo de lo pretendido podría afectar además en la capacidad de ésta de presentar completamente sus defensas en cuanto a las medidas cautelares decretadas por este Tribunal Arbitral de Urgencia, cuestión que no sólo causaría un daño a dicha parte, sino que contaminaría innecesariamente al proceso arbitral de urgencia y de fondo. Esto es un resultado sencillamente inaceptable
35. El Tribunal Arbitral de Urgencia toma nota con preocupación que, habiendo transcurrido más de siete (07) días desde la presentación del primer escrito de la Demandada, aún no se ha formulado la oposición formal.
36. En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral de Urgencia considera pertinente fijar un calendario procesal para continuar con la instrucción de este arbitraje de emergencia, asegurando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el equilibrio procesal entre las partes.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral de Urgencia invita a la Demandada a que presente su oposición formal a las medidas cautelar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la presente Orden Procesal. La Demandante presentará sus comentarios dentro de los cinco días siguientes a la oposición de la Demandada. El Tribunal Arbitral de Urgencia resolverá la oposición dentro de los 5 días siguientes a la presentación de los comentarios de la Demandante.
37. El Tribunal Arbitral de Urgencia considera que la Demandada debe contar con la oportunidad de presentar suficientemente sus argumentos y de valerse de aquellos medios de prueba que considere pertinentes para ejercer cabalmente su derecho a la defensa, cuestión que hace procedente la solicitud de oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines que remita la información que considere pertinente y dentro de los límites previstos en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursa dentro del expediente Nro. MP-153366-2020. 38. Lo anterior no constituye un juicio de valor sobre la pertinencia o procedencia de las pretensiones vertidas por las partes en sus diferentes escritos, cuestión que será hecho en la oportunidad que sea fijada para tal efecto.
IV. DECISIÓN
39. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Arbitral de Urgencia declara: PRIMERO: Se fija un plazo de cinco días, contados a partir del dictado de la presenta Orden Procesal, para que la Demandada presenté su oposición a las medidas cautelares, que incluya tanto las objeciones relacionadas con la supuesta falta de aplicación del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como aquellas otras argumentaciones que considere pertinente esgrimir en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
SEGUNDO: Se fija un plazo de cinco días, contados a partir de la presentación de la oposición de las medidas cautelares por parte de la Demandada, para que la Demandante presente sus comentarios a la oposición.
TERCERO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines que remita la información que considere pertinente y dentro de los límites previstos en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursa dentro del expediente Nro. MP-153366-2020
CUARTO: Se mantienen y confirman las medidas cautelares decretadas…” (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).


5. Reglamento de Conciliación y Arbitraje del año 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), marcado “F”.Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido del Reglamento en cuestión y específicamente respecto de la materia discutida en la presente causa, lo referente a las estipulaciones respecto del Tribunal Arbitral de Urgencia y así se declara.
Quedó demostrado, del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del año 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), previene la constitución del Tribunal Arbitral de Urgencia a los fines del decreto de medidas cautelares, cuyos artículos señalan lo siguiente:
“(…) Artículo 38. Medidas cautelares
38.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral podrá subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, por los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
38.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice de Costos y Honorarios de este Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la Lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral de Urgencia, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo del CEDCA, por un (1) árbitro, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de este árbitro, la hará el Directorio del CEDCA entre los inscritos en la Lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral de Urgencia, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle.
38.3 Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada y podrán ser inaudita parte cuando así lo considere justificado el Tribunal Arbitral de Urgencia, el cual determinará la oportunidad, si fuere el caso, en la que se deberá notificar la demanda o la medida cautelar o su rechazo a la parte contra quien se dirigen o solicitan las medidas cautelares.
38.4. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal Arbitral.
38.5. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará en electrónico ante el Director Ejecutivo del CEDCA. El Tribunal Arbitral de Urgencia que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición. Sin perjuicio de lo anterior, si la parte interesada lo solicita, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 24 y 25 de este Reglamento, será el encargado de revisar la oposición. De igual forma, será el encargado de revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria
38.6. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial...” (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

6. Laudo arbitral de fecha 26 de marzo de 2021, donde se decide la oposición a la medida, marcado “G”.Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que fue dictada el laudo que resuelva la oposición cautelar y así se declara.
En este orden de ideas se destaca el contenido pertinente a la presente acción:
“(…) a las medidas cautelares de urgencia interpuesta por los Demandados; cuestión que se hace con base en las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho.
(…)
10. En fecha 11 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral de Urgencia dictó Orden Procesal N° 1 (la "OP1") mediante la cual fijó el lapso de cinco días a partir del dictamen para que los Demandados presentaran oposición a las medidas cautelares y un lapso de cinco días posterior a ello para que la Demandante presentara comentarios al respecto. Asimismo, acordó oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro.
11. En fecha 12 de marzo de 2021, los Demandados presentaron formalmente escrito de oposición a las medidas cautelares (la “Oposición a las Medidas Cautelares”).
(…)
II. POSICIONES DE LAS PARTES
15. A continuación, el Tribunal de Urgencia resumirá los alegatos de las partes respecto de la Oposición a las Medidas Cautelares presentada.
A. Posiciones de los Demandados
16. Los Demandados ratifican sus escritos anteriormente presentados, en los cuales solicitan la nulidad de ciertas actuaciones realizadas por el Tribunal Tercero de Municipio y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como, la necesidad y pertinencia de oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro.
(…)
18. En virtud de lo anterior, los Demandados consideran que se ha debido proceder con la aplicación del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual debe procederse con la notificación a dicho órgano consultivo de la Administración Pública antes de proceder a la ejecución de cualquier medida cautelar que pueda afectar la continuidad de un servicio público, así como la suspensión del proceso por un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la práctica de la notificación.
(…)
23. En la Oposición a las Medidas Cautelares, los Demandados solicitan se oficie a: (i) la referida Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público y se requiera la remisión a este Tribunal lo conducente sobre del expediente MP153366-2020; (ii) al Banco Occidental de Descuento a los fines de que informe si a pesar de la supuesta crisis económica por la que atraviesa Venezuela, CARROFERTA sigue operando con total normalidad; y, (iii) al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería a los fines de que dicho organismo remita a este Tribunal Arbitral los movimientos migratorios del ciudadano Sócrates Alfredo Romay Inciarte, titular de la cédula de identidad número 9.762.964.
24. Finalmente, los Demandados solicitan se revoquen las medidas cautelares decretadas o en su defecto se notifique a la Procuraduría General de la República.
B. Posiciones de la Demandante
25. La Demandante afirma que el Tribunal Arbitral de Urgencia no es competente para resolver requerimientos distintos a la oposición a las medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de Arbitraje y Conciliación.
(…)
III. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
44. De lo cursante en el expediente y de la incidencia presentada, este Tribunal encuentra que, a pesar que la plataforma desarrollada por CARROFERTA puede ser la responsable de entre otras actividades, la interconexión entre los puntos de venta ubicados en los locales comerciales y los bancos del país, tal servicio no puede ser considerado como parte esencial del sector bancario, siendo que el mismo es definido por la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, de la siguiente manera: “Artículo 3° El sector bancario privado comprende el conjunto de las instituciones privadas que previa autorización del ente regulador se dedican a realizar actividades de intermediación financiera que se denominan en el presente decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones Bancarias…” (Énfasis añadido)
(…)
46. Atendiendo a lo anteriormente expuesto, CARROFERTA no es una Institución del Sector Bancario de conformidad con la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Así se decide (…)
54. Como corolario de lo anterior resulta suficientemente claro que el artículo 8 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario no es extensible a la actividad comercial que desarrolla CARROFERTA. En virtud de ello, se desestima la oposición a las medidas cautelares, la solicitud de oficio a la Procuraduría General de la República y la solicitud de nulidad de las actuaciones realizadas por el Tribunal Tercero de Municipio y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
(…)
56. El Tribunal observa que las argumentaciones esgrimidas por los Demandados no responden al análisis realizado por el Tribunal en el Laudo de Urgencia y su corrección, sino que se limita a considerar uno de los alegatos de la Demandante en sus escritos. En opinión del Tribunal, los argumentos de los Demandados sobre su solvencia moral y económica no son suficiente para justificar la revocatoria de las medidas decretadas. El Tribunal no está en condiciones de realizar juicios de valor sobre la solvencia moral de los Demandados, pudiendo únicamente notar que están siendo representados por profesionales que gozan de buena reputación en el foro, cuestión que no puede incidir en la improcedencia de una medida cautelar. En lo que respecta a la solvencia económica, no hay medios de prueba que permitan al Tribunal alcanzar una convicción sobre el alegato realizado por los Demandados. En virtud de lo anterior, el Tribunal desestima la oposición a las medidas cautelares y ratifica el Laudo de Urgencia y su corrección.
57. Por otro lado, el Tribunal considera que la ubicación geográfica de una persona al momento de la firma de una solicitud de arbitraje no es óbice para su presentación y trámite frente a un Centro de Arbitraje o un Tribunal Arbitral. En tal sentido, carece de procedencia dentro de esta incidencia de Oposición a las Medidas Cautelares oficiar al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal ni al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, a los fines solicitados. Así se establece.
(…)
IV. DECISIÓN
59. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Arbitral de Urgencia declara:
PRIMERO: Sin lugar la Oposición a las Medidas Cautelares interpuesta por los Demandados.
SEGUNDO: Se ratifican las medidas cautelares decretadas.
TERCERO: Improcedente oficiar al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería…” (Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

7. Oficio remitido por SUDEBAN a CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., de fecha 12 de abril de 2021 SIB-DSB-CJ-OD Nro. 02337, marcado “H”, Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que SUDEBAN notifica lo pertinente a la hoy querellante destacándose y Así se declara.
En este orden de ideas, quedo demostrado entre otras cosas que la actividad comercial que presta la empresa querellante si afecta los intereses de la República y la estabilidad del sistema bancario y financiero, a tenor de lo señalado en dicho oficio y que parcialmente se transcribe:
“(…) Al respecto, esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, visto que las medidas cautelares y los procesos investigativos en desarrollo que recaen sobre la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos; así como, existen riesgos operaciones y administrativos de cara a los servicios que presta esa sociedad mercantil, considera pertinente dictar la suspensión de las operaciones que realiza esa compañía…”Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

8. Marcado Anexo I, solicitud arbitral incoada por SOCRATES ROMAY INCIARTE, titular de la Cédula de identidad Nro.9.762.964, procediendo en su carácter de presidente de la Sociedad TCA SERVICE C.A., contra los hoy querellantes. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que fue solicitado el Arbitraje y a los fines del interés del presente procedimiento se destaca lo que a continuación se transcribe:
“(…) Quien suscribe, Sócrates Alfredo Romay Inciarte, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NO 9.762.964, procediendo en mi carácter de Presidente de TCA SERVICES, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 25 de enero de 2019 bajo el NO 52, Tomo 15-A (en lo sucesivo y a los fines de este escrito, denominada "TCA") suficientemente facultado para este acto según se evidencia del Documento Constitutivo estatutos Sociales de la compañía que acompaño a este escrito como Anexo "A", debidamente asistido en este acto por Eugenio Hernández-Bretón, Gabriel De Jesús Goncalves y María Alejandra Ruíz Gómez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.533.522, 12.391.772 y 20.155.802, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos, 18.395, 71.182 y 251.828, también respectivamente, procedo formalmente a presentar esta solicitud de arbitraje contra la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A.
(…)
12. Finalmente, las partes del Contrato acordaron en la cláusula II que "cualesquiera reclamos, disputas, controversias o diferencias" relacionadas con la interpretación, aplicación, alcance, validez o terminación del Contrato "que no pueda ser resuelta por negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a la otra la existencia de dicha controversia " serán resueltas de forma definitiva y exclusiva a través de un arbitraje institucional de derecho con sede en Caracas bajo la administración de este Centro de Arbitraje, por tres (3) árbitros designados conforme al Reglamento vigente del CEDCA. Eduardo Muller manifestó expresamente aceptar y someterse a este compromiso arbitral en su carácter de fiador y principal pagador de la obligación de indemnización de daños a TCA, tal como se evidencia de la cláusula13 del Contrato.
(…)
32. Mi representada se reserva expresamente el derecho de requerir el nombramiento del Tribunal Arbitral de Urgencia a los fines del decreto de las medidas cautelares que en su oportunidad sean solicitadas, conforme a lo previsto en los artículos 38.2 y 38.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA.
33. Debido a las restricciones derivadas del Decreto Presidencial NO 4.160 de fecha 13 de marzo de 2020 que impuso el Estado de Alarma en todo el territorio nacional para atender la emergencia sanitaria producida por la epidemia del COVID-19, así como a las sucesivas prórrogas de este Decreto, mi representada se ha visto imposibilitada de otorgar de forma auténtica un poder de representación a los abogados que la asisten en esta solicitud de arbitraje, debido a las restricciones de movilidad derivadas de la cuarentena decretada en el país y a la inexistencia de Notarías Públicas prestando servicio en este momento, por este medio en nombre de mi representada autorizo suficientemente y otorgo poder a los abogados Eugenio Hernández-Bretón, Gabriel De Jesús Goncalves y María Alejandra Ruíz Gómez, identificados al inicio de esta solicitud, para que representen a TCA SERVICES, C.A., en todos los actos, audiencias y etapas de este procedimiento de arbitraje y actúen en su nombre con plenas facultades para presentar toda clase de peticiones, alegatos y excepciones, promover y evacuar pruebas, darse por notificados, participar en el proceso de designación de Árbitros y recusarlos, representar a TCA SERVICES, C.A., en cualesquiera instancias o audiencias de conciliación con plenas facultades de negociación, suscribir actas de conciliación o transacciones y, en general, realizar cualquier gestión para la adecuada defensa de los derechos e intereses de mi representada en este procedimiento. Resaltados de este despacho que serán verificados más adelante en el texto del presente fallo).

9. Marcado Anexo J, Contrato suscrito por las partesTCA SERVICES C.A. y CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., así como por el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA intervinientes en el procedimiento Arbitral de Urgencia siendo dicho contrato el objeto de ese juicio. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que fue suscrito el contrato en cuestión. Asimismo, a los fines de este Amparo Constitucional quedó probado los términos que refiere a la posible clausula compromisoria que es del tenor siguiente:

“(…) 11. Las partes convienen que cualquiera de los reclamos, disputas, controversias y/o diferencias, tengan o no carácter contencioso y que surjan con ocasión o como consecuencia de este Contrato, incluyendo las reclamaciones por hecho ilícito que tengan como causa este Contrato, o que se deriven de su interpretación, terminación o invalidez, lenguaje y/o intención de las partes; diferencias no resueltas por las Partes derivadas de la interpretación de la ley o diferencias respecto a la jurisdicción y/o competencia del árbitro, validez, esfera de aplicación o del presente Contrato y/o de la presente cláusula arbitral que no pueda ser resuelta mediante negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a otra la existencia de dicha controversia, serán resueltas en forma exclusiva, definitiva y excluyente por arbitraje institucional de derecho, que se llevará a cabo en la ciudad de Caracas, Venezuela, por ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Negocios (CEDCA), por tres (3) árbitros designados de conformidad con dichos Reglamentos. El procedimiento arbitral será realizado en idioma castellano. El laudo arbitral, el cual deberá estar debidamente motivado y en forma escrita, será definitivo y vinculante para las Partes y no estará sujeto a apelación, Las Partes podrán requerir el decreto de medida cautelares en función de Io cual pedirán la constitución de un árbitro de emergencia que atienda su petición cautelar.”

10. Informe solicitado el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Al respecto se observa que fue recibido de ese Órgano administrativo el oficio Nro. 000408, de fecha 27 de abril de 2021 contentivo de la información requerida respecto del movimiento migratorio del ciudadano SOCRATES ALFREDO ROMAY INCIARTE. Al respecto, este Tribunal de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil le da pleno valor probatorio, quedando demostrado que el referido ciudadano salió del país desde el 13 de febrero de 2020, no presentando registro de nuevo ingreso al territorio nacional y así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL
1. Copia del oficio 005 de fecha 23 de abril de 2021, librado por el Tribunal Arbitral dirigida al Procurador General de La república, siendo recibido por ese Órgano en esa misma fecha. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado del contenido del mismo que el ciudadano Arbitro de Urgencia acató lo ordenado en la cautelar innominada dictada por este Despacho en fecha 13 de abril de 2021 y notificó a la Procuraduría General de la República del decreto cautelar por el efectuado en fecha 18 de diciembre de 2020 y corregida en fecha 18 de enero de 2021. Y así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR EL CEDCA
1. Copia Marcada “A” del acta de asamblea de la Asociación Civil Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (DEDCA) protocolizada ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 03 de noviembre de 2020 bajo el Nro. 28 Tomo 8, Protocolo Primero. Se observa que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado las modificaciones efectuadas al acta constitutiva de la señalada Asociación Civil y así se declara.
2. Marcado “B”, copia del documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao de fecha 13 de diciembre de 2019, bajo el Nro. 37, Tomo 158, contentivo de la certificación de resolución de reunión ordinaria del Directorio del CEDCA, de fecha 05 de diciembre de 2019.Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado la cualidad alegada por las representantes del CEDCA como Directora y Secretaria Ejecutivas del Centro Arbitral y así se declara.
3. Instrumento privado marcado “C” contentivo de la certificación de resolución de reunión ordinaria del Directorio delo CEDCA, de fecha23 de abril de 202. Al respecto se observa que dicho instrumento no tachado o impugnado de forma alguna en la secuela del procedimiento quedando demostrado que las ciudadanas MARIA ALEJANDRA GONZALEZ YANEA y ANA KARINA CALDERIN RODRIGUEZ, Directora y Secretaria Ejecutivas respectivamente del Centro Arbitral les fue delegada la representación de este última y así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR EL TERCERO INTERESADO.
1. Junto con su escrito de recusación, el tercero consignó copia del poder otorgado por TCA SERVICES C.A., autenticado ante la notaría Pública Novena de Maracaibo, Estado Zulia, el 25 de enero de 2021, bajo el Nro. 42 Tomo 1. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la cualidad de la representación judicial del tercero interesado y así se declara.
2. Laudo arbitral de fecha 26 de marzo de 2021, donde se decide la oposición a la medida cautelar. Al respecto este Tribunal en sede constitucional ya apreció dicha prueba en el texto del presente fallo y así se declara.
3. Escrito de solicitud de fecha 21 de abril de 2021, efectuado por la representación judicial de la demandada en el procedimiento de arbitraje en el expediente 150-20, mediante la cual solicita la revisión de medida cautelar efectuada al Árbitro de Emergencia. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el contenido y los términos en que fue solicitado ante el Tribunal Arbitral de Urgencia la revisión de la medida cautelar decretada por este último en fecha 18 de diciembre de 2020 y corregido en fecha 18 de enero de 2021 y así se declara.
En este orden de ideas a los fines de este amparo se observa que dicha solicitud entre otros alegatos expone:
“… LA JURSIDCCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA PARA DECIDIR ESTA SOLICITUD
13. Tomando en consideración que las medidas cautelares decretadas por este Tribunal Arbitral de urgencia, constituido para conocer sobre dicha solicitud están causando un grave perjuicio a nuestros representados, aunado al hecho de que podrían pasar incluso semanas hasta la constitución del tribunal arbitral al que corresponda conocer del fondo de la presente controversia, pasamos a exponer lo siguiente:
14. El reglamento del CEDCA en su artículo 38.5 establece que el tribunal arbitral de urgencia que dicte la medida cautelar será el encargado de revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, razón por la cual esta representación judicial considera que hasta tanto se constituya el tribunal, al cual corresponda conocer sobre el fondo de la controversia, es al tribunal arbitral de urgencia al cual corresponde conocer de cualquier solicitud relacionada con el decreto de las medidas cautelares.
15. Esta es una regla general en torno a los poderes del árbitro de urgencia según lo afirman autores como Gary Born, que sostiene que “Un árbitro de emergencia puede modificar su decisión por solicitud de una de las partes”3 o en más detalle Yesilirmak, que sostiene que cuando las circunstancias bajos las que el árbitro de emergencia (o de Urgencia en los términos del Reglamento del CEDCA) ha dictado una decisión han cambiado –o como en el presente caso, se han agravado–, resulta lógico re-evaluar y, si es necesario, la decisión, la cual debe ser revocada o modificada. Para este autor cualquier solicitud de revocatoria o modificación de la decisión de un árbitro de emergencia, debería fundamentarse en un cambio de circunstancias y puede hacerse hasta el cumplimiento del lapso del árbitro de emergencia, generalmente hasta la constitución de un tribunal arbitral.
16. En virtud de lo anterior, resulta forzoso para esta representación solicitar a este Tribunal Arbitral de Urgencia la revocación de su decisión sobre las medidas que fueron decretadas en el laudo interlocutorio de fecha 18 de diciembre de 2020, corregido el 18 de enero, y ratificadas en fecha 26 de marzo de 2021; o que, en su defecto, solicite a la parte Demandante la constitución de una caución conforme al artículo 38.1 del Reglamento del CEDCA, por la cantidad de seis millones de dólares de los Estados Unidos de América, que garantice los daños y perjuicios que se están causando a nuestros representados, particularmente a Carroferta, con motivo de la decisión de suspensión de sus operaciones, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por causa directa de la medida cautelar cuya revocación se solicita.
17. La anterior solicitud tiene su fundamento principalmente en la gravedad de los mayores daños que se le están ocasionando a nuestros representados con el decreto de las medidas cautelares, siendo que Carroferta se encuentra impedida totalmente para continuar con el buen funcionamiento de sus operaciones, así como para cumplir las obligaciones que tiene con sus proveedores de servicio. Bajo este contexto, no puede dejar de recordarse al Tribunal Arbitral, que las medidas cautelares buscan preservar los posibles derechos de quien solicita la medida, no perjudicar el ejercicio económico de aquel sobre quien recae la medida, más aún, en el presente caso, elementos tan graves como investigaciones penales, impactan directamente sobre el requisito de la presunción del buen derecho.
18. De igual forma -insistimos- nuestros representados en ningún momento han dado muestras de que tienen la intención de insolventarse – siendo una empresa regulada acarrearía graves consecuencias - o incumplir con lo que decida el tribunal arbitral que se constituya para conocer sobre el fondo de la controversia, en el caso muy improbable de que este adopte una decisión que declare a lugar las pretensiones del Demandante.
19. Así de mantenerse el decreto de tales medidas no sólo se le estaría causando un grave perjuicio patrimonial y reputación al a Carroferta, sino que también se estaría afectando la correcta prestación de la actividad que esta desarrolla, privándola de los derechos fundamentales que debió garantizar el Tribunal Arbitral de Emergencia, pero que no consideró “prudente” garantizar. Basta con revisar el anexo consignado junto al presente escrito para evidenciar cómo ya se ha visto afectada Carroferta, siendo que ello de ninguna forma si quiera representa un beneficio para el Demandante.
III
PETITORIO
20. Con base en lo anteriormente expuesto, solicitamos:
PRIMERO: Que este tribunal arbitral de urgencia revoque las medidas cautelares contenidas en el Laudo Cautelar de Urgencia de fecha 18 de diciembre de 2020, el cual fue corregido el 18 de enero y ratificado el 26 de marzo de 2021.
SEGUNDO: Subsidiariamente, en caso de que este tribunal arbitral de urgencia declare SIN LUGAR lo solicitado en el petitorio anterior, proceda a solicitar a la parte Demandante la constitución de una caución conforme al artículo 38.1 del Reglamento del CEDCA, por la cantidad de doce millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 12,000,000.00), que garantice los graves daños y perjuicios que se están causando a nuestros representados, particularmente a Carroferta, con motivo de la decisión de suspensión de sus operaciones dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por causa inmediatamente directa de la medida cautelar cuya modificación se solicita, so pena de revocar la medida cautelar en caso de no constituir la caución en un plazo perentorio, no mayor a diez (10) días.,,”

4. Copia fotostática del expediente 220-59886 del Registro mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda Tomo 5-A Nro. 19 del año 2019 contentivo del acta constitutiva de la empresa TCA SERVICES C.A. Al respecto observa este Juzgador en sede constitucional que dichas copias al no ser impugnadas durante la secuela del procedimiento, las mismas se tienen como copias fidedignas de sus originales y surten pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado la constitución de la empresa, su objeto, denominación social etc., hoy constituida como tercero interesado en este procedimiento, así como la identificación de su representación legal y así se declara.
5. Oficio remitido por SUDEBAN a CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., de fecha 12 de abril de 2021 SIB-DSB-CJ-OD Nro. 02337. Al respecto este Tribunal en sede constitucional ya apreció dicha prueba en el texto del presente fallo. Asimismo, queda demostrado el alegato del tercero interesado esgrimido en la Audiencia Constitucional al señalar que la actividad comercial de la hoy querellante fue suspendida por SUDEBAN.
En este orden de ideas, entre otras cosas el oficio señala:
Asimismo, fue consignada copia del escrito enviado al Ministerio Público en fecha 9 de marzo de 2021y la respuesta de la representación fiscal de fecha 23 de ese mismo mes y año, donde la citada Fiscalía deja claro que No HA GIRADO NINGUNA INSTRUCCION DE EMBARGO NI (sic) EMITIDO OPINION ALGUNA EN TORNO AL CASO EN VISTA DE QUE SE ENCUENTRA EN FASEINVESTIGATIVA esto a los fines de hacer del conocimiento de este órgano que la acción de embargo preventivo de las Cuentas bancarias a su juicio es ilegitima y contraria a derecho, por lo cual informan que su equipo legal se encuentra consignando los referidos oficios al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), a los fines de que levanten la medida preventiva de embargo por ser esta dictada con base a un Contrato írrito e ilícito derivado de una acción penal, cuya investigación se encuentra en manos de la Fiscalía Sexagésima Novena (69º) en Materia de Antiextorsión y Secuestro con Competencia Nacional, tal y como se puede observar en oficio NO OO-F69NN-0179-2021.
Ello así, es menester señalar que los bloqueos de las cuenta bancarias que mantiene la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A. en las Entidades Bancarias Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal y Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A. fueron notificados por este Ente Regulador por mandato de un órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual establece que el Tribunal Arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten, con lo cual se evidencia que la actuación de esta Superintendencia se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico vigente.
En tal sentido, es preciso recordar que el Ministerio Público no ostenta dentro de sus funciones acordar medidas cautelares, en todo caso las solicita y son los Órganos Jurisdiccionales los competentes para ordenarlas, en consecuencia, el otorgamiento de las medidas cautelares y su respectivo levantamiento (de ser el caso) debe ser acordado y ordenado por los Tribunales competentes.
Al respecto, esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, visto que las medidas cautelares y los procesos investigativos en desarrollo que recaen sobre la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos; así como, existen riesgos operaciones y administrativos de cara a los servicios que presta esa sociedad mercantil, considera pertinente dictar la suspensión de las operaciones que realiza esa compañía.
En otro orden de ideas, es menester señalar que este Organismo ha recibido reiteradas denuncias de distintos usuarios donde señalan que la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A. se encuentra cobrando por concepto de mantenimiento de punto de venta la cantidad de Cincuenta Dólares Americanos (50$), incluso sin la utilización de los puntos de ventas y la cantidad de Cero coma Quince Centavos Dólar Americano (0.15$), por concepto de cada una de las transacciones, en tal sentido es menester recordarle que esa sociedad mercantil no podrá cobrar por cuenta propia o por interpuesta persona comisiones 0 tarifas propias de las Instituciones bancarias o Institución bancaria y/o Compañías emisoras o administradoras.
Ello así, este Ente Regulador determinó que la actuación de esa sociedad mercantil constituye en una inobservancia a las instrucciones impartidas a través de la Circular SIB-DSB-CJ-OD-02554

Conforme lo señalado ciertamente existe una suspensión de actividades de CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., dictada por SUDEBAN, pero con una motivación diferente a la alegada por el tercero interesado y así se declara.
6. Impresión digital imputada a una página de SUDEBAN la cual no fue impugnada en forma alguna, con lo cual se evidencia que se informaque esa Superintendencia determinó que la empresa CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., incumplió con las instrucciones impartidas que establecía a los proveedores de punto de venta respecto al recargo o cobros por servicios conexos respectos POS (puntos de venta) infringiendo lo determinado con relación a las tarifas, comisiones o recargos que los proveedores de puntos de venta podrán cobrar y se ordenó la reposición inmediata de los conceptos cobrados indebidamente y así se declara .
Ahora bien, es necesario tener una noción de lo que es la figuradel arbitraje el cual se constituye como uno de los medios alternativos de resolución de controversias y que, conforme a la jurisprudencia patria, forma parte del sistema de administración de justicia, con fundamento y reconocimiento en la Norma Constitucional conforme lo señalan los artículos 26, 253, 257 y 258 que a continuación se transcriben:

Artículo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 253 La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

Artículo 257 El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Artículo 258 La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Como puede observarse de las normas transcritas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es garante del “Estado de Derecho en Venezuela”, cuyo fin ulterior es la búsqueda y logro del “Estado de Justicia” como uno de los bienes más preciados del Estado siempre enmarcado dentro del principio de “supremacía constitucional”. De tal manera artículo 2 de la Carta Magna señala:
Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Así mismo el articulo 7 dispone:

Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

El Constitucionalista, BREWER CARIAS al comentar dicha norma señala:
"El Estado de Derecho es el Estado sometido al imperio de la Ley como lo señala el Preámbulo, es decir, el Estado sometido a la legalidad. Ello deriva no sólo del principio de la supremacía constitucional consagrado en el artículo 7 constitucional y del sometimiento de los órganos del Poder Público a la Constitución y las leyes (art. 137), sino de los sistemas de control de constitucionalidad (arts. 334 y 336) y de control contencioso- administrativo (art. 259) que constituyen la garantía de la Constitución.”

Asimismo, el mencionado constitucionalista continúa señalando:
" El Estado de Justicia es el estado que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, estableciendo no sólo el valor justicia en el Preámbulo y en el artículo 1 °, sino regulando expresamente el derecho de acceso a la justicia y a la obtención de una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las personas, organizando los tribunales que deben garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En este orden de ideas, el “Estado de Justicia” se logra a través de la función jurisdiccional de los Tribunales de la República y es precisamente en el poder judicial y sus jueces donde la Constitución tiene la mayor herramienta para el logro del preciado bien. En tal sentido, es el juez quien debe amparar en nombre de la República, es él, quien tutela y armoniza los derechos e intereses con los fines del Estado (Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), estando obligado constitucionalmente a asegurar la integridad de la Constitución, y por ende, le da la potestad de desaplicar las normas que colidan con el texto fundamental (Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por ello, el Poder Judicial representa el poder integrado y estabilizador del Estado, ya que es el único que tiene competencia para controlar al resto de los poderes Públicos.
Al respecto señala el jurista Rafael Ortíz- Ortíz
" Son dos nociones entonces la que se perfilan en el marco del naciente régimen constitucional, primero, la idea de la 'justicia´ como valor supremo de toda la organización estatal (estado justicialista), y en segundo lugar, la preeminencia del Poder Judicial como órgano encargado no sólo de controlar el resto de las ramas del Poder público, sino también la de ejercer un control sobre su propia actividad (estado judicialista).”

Ahora bien, en función al logro de la justicia nuestra Constitución por su importancia el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual sirve de plataforma para esgrimir otros derechos y para hacer real y constatable el sistema de garantías establecido en el ordenamiento jurídico. En tal sentido el ya transcrito artículo 26 constitucional consagra la tutela judicial efectiva, entendida ésta en sus tres fases: debido proceso, tutela cautelar y ejecución del fallo, convirtiéndose en el derecho estrella del firmamento constitucional, a fin de lograr la justicia.
En este orden de ideas, es menester señalar que todos estamos sometidos a los designios del marco constitucional y contrario a lo alegado por el Árbitro de Urgencia en su informe, en el que señala que: “… el sistema arbitral venezolano está construido sobre las premisas de no intervención judicial y complementariedad entre la jurisdicción ordinaria (en este caso constitucional) y arbitral Permitir la revisión constitucional de cualquier decisión adoptada por tribunales arbitrales, afectaría irremediablemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de acceder a los medios alterativos de solución de conflictos, previstos en los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, el poder judicial puede y debe ejercer control constitucional de los demás poderes y a sí mismo y esto no excluye las actuaciones arbitrales.
En este sentido cabe preguntar ¿Quién determina lo que cada hombre merece, lo que está prohibido, lo que le está permitido? Ciertamente no es el juez el que lo determina, sino que es la Ley y es aquél, precisamente quien la aplica.
Ahora bien, habiéndose efectuado a groso modo una semblanza de la importancia de la justicia en Venezuela como fin ulterior de un Estado de Derecho y la preeminencia que tiene el poder judicial de hacer cumplir la Constitución como órgano de control constitucional sobre los demás poderes públicos incluyéndose así mismo en tal control y volviendo al caso que nos ocupa, el Arbitraje, como ya quedó suficientemente señalado es un medio alternativo para el logro de la justicia, siendo su uso promovido por la Ley. No obstante, a ello, este medio alternativo, como parte del sistema de justicia debe actuar dentro del marco de la norma suprema y por ello no escapa del control constitucional que se ejerce a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva y de allí en adelante todos los derechos que este concepto aglutina. En este orden de ideas, se observa que el poder judicial ha dictado varias decisiones no solo para regularla, sino para ser complemento o soporte de su promoción tal como lo ordena la norma constitucional.
En este orden de ideas, es menester traer a colación la jurisprudencia conocida en el foro judicial como la “Sentencia de ASTIVENCA”, emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República de fecha 3 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Expediente Nº 09-0573, la cual señala:
“(…) Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se incluyó en el sistema de administración de justicia a los medios alternativos de resolución de conflictos, y se exhortó su promoción a través de la ley, promoción ésta que a juicio de esta Sala, se materializa con el ejercicio de la iniciativa legislativa, la cual ha de procurar el desarrollo y eficacia del arbitraje, la conciliación, la mediación y demás medios alternativos de solución de conflictos. Sobre este particular, los artículos 253 y 258 de la Constitución establecen lo siguiente:
(…)
Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08).
(…)
Así, se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08-.; pero dejando a salvo que lo anterior, no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).
(…)
Incluso debe reiterarse, que en la sentencia Nº 1.541/08 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.055 del 10 de noviembre de 2008) esta Sala estableció que la inserción del arbitraje dentro del sistema de justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas "sensibles" como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones inmobiliarias, entre otras; en la medida que:
Cuando el legislador determina que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de orden público por parte del legislador de una determinada materia lo que comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo -vgr. Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras-, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva.
Por ello, ya que el orden público afecta o incide en la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, conlleva a que sea la ley especial y no otra la norma de fondo la que deban aplicar los árbitros, en tanto los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial.
La estipulación en un contrato de cualquier medio alternativo para la resolución de controversias, no supone entonces renuncia alguna a las protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación especial, porque tales medios deben aplicarla preferentemente, lo cual en forma alguna permite afirmar la anulación del ejercicio de competencias administrativas en materia de policía administrativa, conforme al estatuto atributivo de específicas potestades en determinada materia -vgr. En materia de bancos, seguros, valores y competencia a las respectivas Superintendencias o en materia de arrendamiento a las Direcciones de Inquilinato-, sino por el contrario, es admitir que en el ordenamiento jurídico vigente el hecho que se haya pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho público aplicable a cada área, en tanto la misma se constituye en la elección de un medio distinto a la vía judicial, al momento de una pretensión pecuniaria entre las partes
(…)
Ahora bien, una vez reconocido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbítrales, sin que ello pueda interpretarse como una renuncia tácita al compromiso arbitral; debe igualmente señalarse que el ejercicio de tal potestad por parte de los mencionados órganos jurisdiccionales, no puede ser arbitraria en la medida que se encuentra limitada y sometida a los principios y normas aplicables, tales como los criterios atributivos de competencia para el conocimiento de la solicitud de medida cautelar -vgr. Ubicación del bien- o las normas adjetivas y sustantivas aplicables, tales como la verificación de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares -presunción de buen derecho y peligro de mora- o la tramitación de la oposición a las medidas acordadas.
Así pues, el ejercicio del mencionado poder cautelar se agota en la medida que la controversia sea sometida a su jurisdicción natural y una vez constituida ésta, el respectivo órgano arbitral tendrá plenas facultades conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, para modificar, ampliar o revocar las medidas cautelares previamente otorgadas.
Conforme a tales asertos, si con ocasión de una determinada acción -vgr. Demanda por resolución de contrato- ante los órganos que integran el Poder Judicial, se solicitan medidas cautelares, aun cuando se determine la falta de jurisdicción para el conocimiento del fondo del asunto controvertido en virtud de la existencia de un compromiso arbitral, dicho órgano jurisdiccional mantiene su competencia para resolver (exclusivamente) sobre la medida cautelar solicitada o para la resolución de la eventual oposición a la misma, en los términos expuestos; salvo que se verifique la existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje -al cual se encuentra sometida la controversia- de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-. (El ultimo vigente del año 2020 – comentario de este Tribunal)
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Sala en orden a armonizar el sistema de tutelas cautelares en materia de arbitraje, advierte que el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial -al establecer que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto al objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”- debe ser objeto de una interpretación constitucionalizante, en la cual se dé plena eficacia al “derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el derecho a una tutela cautelar como un elemento intrínseco del primero” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 710/05-.
Así, no es posible afirmar bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por voluntad de las partes sea posible excluir una potestad intrínseca al ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo es la de garantizar las resultas del juicio a través de medidas cautelares, por lo que esta Sala establece con carácter vinculante, que los árbitros designados para la resolución del fondo de una controversia tienen como parte de sus competencias la facultad de dictar medidas cautelares en el marco del ordenamiento jurídico estatutario aplicable. Así se declara.
Por otra parte, esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.
Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.
(…)
Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que, de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:
(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.
(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de la medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.
(iv) El tribunal sólo podrá decretar medidas cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.
(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.
(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.
(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.
(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, a los fines de ser coherentes con el contenido del presente fallo, esta Sala en orden a tutelar los derechos e intereses de la partes en la controversia que dio origen a la sentencia objeto de revisión, ordena remitir copia de la presente sentencia al Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas del contenido de la presente decisión, en orden a que conozca de una eventual solicitud de medida cautelar y se garantice el derecho a una tutela judicial efectiva en los precisos términos del presente fallo. Así se decide
Finalmente, visto el contenido de este fallo se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, así como su reseña en la página web de este Tribunal. Así se decide.

Conforme la jurisprudencia anterior y a los fines del interés en el caso que nos ocupa dicha decisión reconoce la facultad del Tribunal Arbitral para dictar medidas cautelares, siempre que se verifique la existencia de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares previsto en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometido el conflicto a resolver. En el caso de marras, se observa que la parte presunta agraviante está conformada por un TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA encargado de dictar la medida cautelar el cual está constituido en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA, con lo cual el reglamento del referido centro de arbitraje prevé el nombramiento de un Árbitro de urgencia para desarrollar el tema cautelar antes de conformarse el Tribunal de arbitraje definitivo solicitado por el hoy tercero interesado contra los hoy querellantes en la presente Acción de Amparo Constitucional.
Ahora bien, ciertamente la referida sentencia constituyó un sustrato y espaldarazo a la figura del arbitraje, con vistas a la exigencia constitucional de fomentar su utilización como medio alternativo de resolución de conflictos, siendo parte del sistema de administración de justicia y como tal deben sus normas fomentar, cumplir y hacer cumplir todo lo concerniente a la tutela judicial efectiva y el debido proceso incluyendo por supuesto el derecho a la defensa y demás principios de protección y garantía debidos a los justiciables.
En este hilo argumental se constata de la señalada “Sentencia de Astivenca” que el órgano arbitral cuando no contaba en su ordenamiento o reglamento un proceso cónsono con los requerimientos de la materia cautelar debía pedir el auxilio de los órganos jurisdiccionales o la parte interesada solicitar ante el órgano jurisdiccional la medida cautelar adelantada antes de instaurarse el Tribunal a los fines de asegurar las resultas del juicio. Dicha sentencia señala:
“(…) iv) El tribunal sólo podrá decretar medidas cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.
(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.
(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.
(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.
(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…”

Así las cosas, conforme lo expuesto la medida decretada por el órgano jurisdiccional como apoyo de la jurisdicción arbitral tenía la obligación de tramitar “… la incidencia generada por la petición cautelar (…) siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes…”.En este orden de ideas, el proceso se seguía por las especificaciones del artículo 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula la incidencia que pudiera producirse en el ámbito cautelar, señalando lo siguiente:
Artículo 602° Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589. Artículo
603° Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

Obsérvese que en dos simples artículos, la norma ordinaria otorga expresamente lapso para la oposición dependiendo si la parte contra quien obre se encuentra o no a derecho para la secuela del procedimiento, concede un lapso probatorio expreso que abre opelegis, sin necesidad de establecerlo por auto separado, toda vez que se determina con función al lapso preclusivo anterior y fija oportunidad para dictar sentencia correspondiente la cual es recurrible conforme el principio de la doble instancia.
En tal sentido la “sentencia de Astivenca” señala que la medida decretada con ocasión a un pre procedimiento arbitral, el afectado tenía un lapso determinado para hacer oposición, un lapso probatorio y la sentencia estaba supeditada a la constitución del Tribunal Arbitral, para lo cual, “…Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar…” asimismo, “…Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla…”la cual “…decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…”.
Conforme lo anterior el procedimiento previsto en la Ley resguarda la tutela judicial efectiva y el debido proceso aun cuando la actividad judicial estaba desplegada en apoyo a la futura actividad arbitral y así se declara.
En este sentido cabe destacar que la sentencia de ASTIVENCA abrió la posibilidad para el decreto de medidas cautelares anticipadas y establece claramente los pasos del procedimiento cautelar por lo que no pueden los procedimientos desarrollados por los centros de arbitraje en sus respectivos reglamentos ser menos garantes e indeterminados que los que determina la sentencia deben cumplir los órganos jurisdiccionales al momento de dictar las cautelares en colaboración con el arbitraje y desde este hito referencial pasa este Juzgador a efectuar sus apreciaciones en el presente caso, siendo que conforme lo expuesto y a tenor de los medios probatorios apreciados, este juzgado Superior en sede constitucional considera que es menester previamente señalar que la figura del Tribunal Arbitral de Urgencia es autónoma y diferente a la del Tribunal Arbitral encargado de resolver el fondo de la controversia existente entre las partes, y que el procedimiento se encuentra regulado en el reglamento del CEDCA en el artículo 38 y los subsiguientes numerales.
Ahora bien, conforme lo expuesto y a tenor de los medios probatorios apreciados este juzgado Superior en sede constitucional pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
1. El Reglamento de Conciliación y Arbitraje del año 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), ya transcrito en el texto del presente fallo, previene la constitución del Tribunal Arbitral de Urgencia a los fines del decreto de medidas cautelares, no obstante, a ello se constata que no señala en forma alguna lapso para efectuar la oposición, puesto que solamente indica lo siguiente:
“(…) 38.5. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará en electrónico ante el Director Ejecutivo del CEDCA. El Tribunal Arbitral de Urgencia que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición. Sin perjuicio de lo anterior, si la parte interesada lo solicita, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 24 y 25 de este Reglamento, será el encargado de revisar la oposición. De igual forma, será el encargado de revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria.

Igualmente carece de un lapso probatorio mediante el cual las partes y sobre todo la afectada pudieran producir pruebas con un término en que estas estén conscientes de su preclusión y el tiempo en que obre o no a su favor para promover y de ser el caso evacuar las pruebas que consideren pertinentes. Por otra parte, el reglamento no se basta por sí solo para la tramitación del procedimiento cautelar, siendo que todo ello se patentiza con los siguientes hechos evidenciados en el laudo denominado “Ordenamiento Procesal 1”, de donde se aprecia:

1.1Inexistencia de lapso procesal para hacer oposición: Ello queda evidenciado de lo siguiente:
“… 7. En fecha 03 de marzo de 2021, CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. (“CARROFERTA” o la “Demandada”) presentó un escrito mediante el cual se dio por notificado del Laudo de Urgencia y de la Corrección del Laudo, formuló una serie de alegatos en torno a las medidas y solicitó la nulidad de ciertas actuaciones (el "Escrito de la Demandada").
8. En fecha 04 de marzo de 2021, TCA SERVICES, C.A. (“TCA” o la “Demandante”) presentó un escrito mediante el cual formuló sus comentarios y alegatos en respuesta al Escrito de la Demandada (el "Escrito de la Demandante").
9. En fecha 05 de marzo de 2021, la Demandada presentó un escrito mediante el cual solicitó que se oficie a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines de obtener información a los fines de anticipar los elementos probatorios de su futura oposición al Laudo Cautelar de Urgencia.
(…)
11. La Demandada afirma que los escritos que ha presentado hasta el momento son de carácter preliminar y que no constituyen una oposición a la medida cautelar, cuestión que harán en otra oportunidad.
(…)
30. Aunque las partes presentaron distintas argumentaciones, lo cierto es que, por un lado, la Demandada afirma no haberse opuesto formalmente a las medidas cautelares (cosa que alega se hará en una oportunidad futura e indeterminada) y, por el otro lado, la Demandante alega que el Tribunal carece de competencia para resolver los planteamientos formulados por la Demandada que no sean una oposición expresa a las medidas cautelares.
31. En este sentido, el único punto de consenso que existe entre las partes es en la ausencia de una oposición formal a las medidas cautelares.
32. Ante este escenario, el Tribunal Arbitral de Urgencia no puede pronunciarse sobre el fondo de las peticiones formuladas por las partes sin comprometer con ello la integridad del procedimiento de arbitraje y, consecuentemente, la ejecución del eventual laudo que sea dictado en esta controversia por el Tribunal Arbitral que sea designado por las partes para ello.
33. Lo anterior deviene de la lectura del artículo 38.5, el cual se refiere a que la única incidencia que puede ser resuelta por el Tribunal de Arbitral de Urgencia es la oposición presentada. Como corolario de lo anterior, efectuar un pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas por la Demandada implica necesariamente caracterizarlas como una oposición de conformidad con la norma reglamentaria anteriormente referida (cuestión que el Tribunal Arbitral de Urgencia no está haciendo en esta oportunidad). Adicionalmente, es la propia Demandada quien afirma no estarse oponiendo a las medidas cautelares.”

Conforme la transcripción anterior, se verifica la existencia de una serie de alegatos esgrimidos por la parte afectada, que ni ella, ni el Tribunal Arbitral de urgencia pueden calificar como una expresa oposición, toda vez que no existe en dicho reglamento un lapso expreso para formular la misma, creándose un vació en el proceso que atenta contra el debido proceso. De existir un lapso expreso, cualquier elemento alegatorio que la parte hubiere consignado dentro de ese lapso seria imputable a una oposición sea o no reconocido como tal por parte de quien haga el alegato.
Seguidamente el “Ordenamiento Procesal 1”, sigue señalando lo siguiente:
“… 34. Atribuir a los escritos de la Demandada la naturaleza de una oposición y resolver sobre el fondo de lo pretendido podría afectar además en la capacidad de ésta de presentar completamente sus defensas en cuanto a las medidas cautelares decretadas por este Tribunal Arbitral de Urgencia, cuestión que no sólo causaría un daño a dicha parte, sino que contaminaría innecesariamente al proceso arbitral de urgencia y de fondo. Esto es un resultado sencillamente inaceptable
35. El Tribunal Arbitral de Urgencia toma nota con preocupación que, habiendo transcurrido más de siete (07) días desde la presentación del primer escrito de la Demandada, aún no se ha formulado la oposición formal
36. En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral de Urgencia considera pertinente fijar un calendario procesal para continuar con la instrucción de este arbitraje de emergencia, asegurando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el equilibrio procesal entre las partes.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral de Urgencia invita a la Demandada a que presente su oposición formal a las medidas cautelar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la presente Orden Procesal. La Demandante presentará sus comentarios dentro de los cinco días siguientes a la oposición de la Demandada. El Tribunal Arbitral de Urgencia resolverá la oposición dentro de los 5 días siguientes a la presentación de los comentarios de la Demandante

Conforme lo transcrito evidencia esta Superioridad en sede constitucional que no existiendo lapso de oposición expresamente fijado, una vez dándose por notificada la parte afectada, transcurren siete (07) días de limbo procesal, sin que la parte afectada haya presentado, a decir del Árbitro de Urgencia, un escrito de oposición, situación está que devela igualmente la incertidumbre del ente arbitral ante la laguna jurídica e insuficiente de reglamento del Centro de Arbitraje y por lo cual procede sobre la marcha a desarrollar normas procedimentales con la fijación Arbitral en sede de Urgencia de un “calendario procesal”, luego de dictado el laudo acordando las medidas donde bien pudo haberlo establecido, para continuar con la instrucción del arbitraje de urgencia, lo cual a todas luces genera incertidumbre e inseguridad jurídica a las partes y en especial a la parte afectada de las medidas, pues además no está previsto expresamente en la norma o reglamento arbitral del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), que las propias deficiencias de la norma en materia cautelar puedan ser suplidas por los propios Árbitros de Urgencia, que si bien pudiera ser un principio para el trámite del arbitraje principal sujeto su laudo definitivo a un recurso de control, entiéndase recurso de nulidad, en el caso de los procedimientos cautelares de urgencia en aras de la seguridad jurídica, debieran establecerse claramente los pasos a seguir, más aún cuando el laudo de naturaleza interlocutoria no está sujeto expresamente a ningún tipo de recurso. Ahora bien, no obstante, a ello, el Árbitro de Urgencia señala:
“… 38. Lo anterior no constituye un juicio de valor sobre la pertinencia o procedencia de las pretensiones vertidas por las partes en sus diferentes escritos, cuestión que será hecho en la oportunidad que sea fijada para tal efecto.
IV. DECISIÓN
39. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Arbitral de Urgencia declara:
PRIMERO: Se fija un plazo de cinco días, contados a partir del dictado de la presenta Orden Procesal, para que la Demandada presenté su oposición a las medidas cautelares, que incluya tanto las objeciones relacionadas con la supuesta falta de aplicación del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como aquellas otras argumentaciones que considere pertinente esgrimir en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
SEGUNDO: Se fija un plazo de cinco días, contados a partir de la presentación de la oposición de las medidas cautelares por parte de la Demandada, para que la Demandante presente sus comentarios a la oposición…”

Por otra parte, el Árbitro de Urgencia, señalo en su escrito de informes lo siguiente:
En este sentido, las accionantes fueron muy enfáticos al señalar que no pretendían el levantamiento de las medidas por razones de fondo, requiriendo únicamente la suspensión de actos de ejecución de los medidos cautelares, aclarando una y Otra vez que ejercerían la oposición formal en Otro momento.
(iii) Orden Procesal Nro. 1 y establecimiento de un procedimiento para facilitar el correcto y cabal ejercicio de los derechos a la defensa por parte de los Demandados (accionantes en esta acción de amparo).
Ante este escenario y vista la ausencia de oposición formal por parte de los Demandados (ahora accionantes en sede constitucional) quien suscribe procedió a dictar una Orden Procesal, organizando el procedimiento y permitiendo a ambas partes la presentación de alegatos y pruebas.

Como puede evidenciarse, el Tribunal de Urgencia tuvo la necesidad de crear un lapso procesal inexistente hasta entonces, con el fin de que la parte afectada formulara una oposición con los mismos argumentos que ya habían sido expuestos; asimismo, se evidencia una contradicción en el llamado “Orden Procesal 1” con lo señalado en el escrito de informes, toda vez que indica el Arbitro que se le permitió a las partes presentar oposición y pruebas, no obstante de la transcripción de la referida “orden procesal 1”, no existe reglamentación alguna de un lapso probatorio, con lo cual se evidencia un grave desorden en el proceso, en el cual las partes no tienen conocimiento cierto de cuáles son los lapsos procesales que deben ser determinados (no determinables), fijos (no moverlos a conveniencia), preclusivos (no deben ser reabiertos salvo causales de nulidad y reposición) y en fin una serie de atributos procesales de procedimientos que sean garantes del buen derecho, de la tutela judicial efectiva, debido proceso y el consecuente derecho a la defensa.
1.2 Inexistencia de lapso probatorio: Inexplicablemente el soporte o espina dorsal de todo procedimiento es el lapso probatorio, donde las partes tienen la oportunidad de probar o desvirtuar según el caso los alegatos de la parte contraria, no encuentra cabida en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del año 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), en materia cautelar, esto se patentiza en el hecho de que el propio reglamento al referirse a la materia cautelar y el cual ya fue transcrito en el texto del presente fallo, hace silencio procesal del mismo, no prevé tal situación, ni por necesidad del proceso, ni por necesidad de las partes quienes merecen y deben tener un lapso probatorio acorde a la defensa planteada. Ello se patentiza en los siguientes hechos, contenidos igualmente en el “Ordenamiento Procesal 1” al verificarse lo siguiente:
9. En fecha 05 de marzo de 2021, la Demandada presentó un escrito mediante el cual solicitó que se oficie a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines de obtener información a los fines de anticipar los elementos probatorios de su futura oposición al Laudo Cautelar de Urgencia.
(…)
17. Adicionalmente, la Demandada informó al Tribunal Arbitral de Urgencia sobre la existencia de una investigación penal llevada a cabo por la Dirección Especial de Investigaciones Penales de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), y cuyas resultas cursan en el expediente llevado por la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, identificado con el Nro. de expediente MP-153366-2020.
18. La Demandada afirma que la información contenida en dicho expediente es de especial incidencia para la controversia subyacente en el presente procedimiento arbitral y por lo tanto, debe ser conocida por el Tribunal Arbitral de Urgencia y por el Tribunal Arbitral que se constituya para resolver definitivamente la controversia.
19. Por lo anterior, la Demandada solicita se oficie a la referida Fiscalía y se requiera la remisión a este Tribunal Arbitral de Urgencia una copia completa del expediente MP-153366-2020. Asimismo, solicitó el resguardo de la confidencialidad de la información contenida en dicho expediente de investigación fiscal.
37. El Tribunal Arbitral de Urgencia considera que la Demandada debe contar con la oportunidad de presentar suficientemente sus argumentos y de valerse de aquellos medios de prueba que considere pertinentes para ejercer cabalmente su derecho a la defensa, cuestión que hace procedente la solicitud de oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines que remita la información que considere pertinente y dentro de los límites previstos en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursa dentro del expediente Nro. MP-153366-2020. TERCERO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Sexagésima Novena Nacional Antiextorsión y Secuestro, a los fines que remita la información que considere pertinente y dentro de los límites previstos en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, que cursa dentro del expediente Nro. MP-153366-2020

En este orden de ideas, se constata que el “Ordenamiento procesal 1”, si bien indica que la parte puede valerse de aquellos medios de prueba que considere pertinentes para ejercer cabalmente su derecho a la defensa, no evidencia la existencia de lapso para la evacuación de los medios probatorios de los que se pueda valer, o por lo menos la posibilidad de establecerlo dentro de un tiempo determinado de acuerdo a la promoción que se hubiere hecho, por lo que antijurídicamente está en estado de indefensión, pues no se tiene conocimiento cuánto dura ese lapso, si existe un lapso para promoción y otro para evacuación o si por el contrario es un lapso conjunto de articulación probatoria, ni siquiera se señaló un lapso para la obtención de la prueba requerida y que el mismo arbitro acordara para su evacuación; en fin la médula del proceso no existe en el procedimiento cautelar arbitral de urgencia que nos ocupa. Es más, aun cuando no sería lo apropiado, tal como se señaló anteriormente, el Arbitro de Urgencia siquiera intento enmendar tal omisión fijando claramente un lapso probatorio, por lo que a criterio de este juzgador actuando en sede constitucional el derecho a la defensa de los aquí querellantes se ve conculcado y así se declara.

1.3Inexistencia de lapso para revisar la actuación de Arbitral de Emergencia: El reglamento del Centro Arbitral señala la forma de revisión de tales actuaciones señalando:
38.5. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará en electrónico ante el Director Ejecutivo del CEDCA.El Tribunal Arbitral de Urgencia que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición. Sin perjuicio de lo anterior, si la parte interesada lo solicita, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 24 y 25 de este Reglamento, será el encargado de revisar la oposición. De igual forma, será el encargado de revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria.

Tal “revisión” (termino por demás confuso) de las actuaciones por parte del Tribunal Arbitral, le permite revocar, modificar, suspender, confirmar la medida dictada, exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria. No obstante, lo anterior, se evidencia un vacío en el Reglamento del Centro Arbitral, toda vez que no se encuentra reglado lo concerniente a:
• En qué momento se solicita la revisión de la cautelar y oposición resuelta por el Tribunal de Arbitral de Urgencia.
• Lapso perentorio en que debe constituirse el Tribunal Arbitral una vez efectuadas las actuaciones de carácter cautelar.
• Si decae o no la medida por no constituirse a tiempo el Tribunal Arbitral o su constitución se extiende en el tiempo.
• Una vez constituido el Tribunal Arbitral el tiempo o lapso que tiene este para emitir pronunciamiento respecto de la revisión de la cautelar y su oposición.
En fin, existe una indeterminación respecto a la materia de revisión de las actuaciones Arbitrales de Urgencia que afecta la seguridad jurídica de las partes, el derecho a la defensa, el debido proceso y en general la tutela judicial efectiva de los usuarios del referido Centro Arbitral.
Ahora bien, a mayor abundamiento, a criterio de este sentenciador, el contenido de la regla 38.5 es absolutamente ambiguo al señalar que “…El Tribunal Arbitral de Urgencia que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición. Sin perjuicio de lo anterior, si la parte interesada lo solicita, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 24 y 25 de este Reglamento, será el encargado de revisar la oposición…” siendo una regla nada clara, toda vez que el término “conocerá la oposición” y “revisar la oposición” crea confusión y dudas a la hora de interpretarlo. En tal sentido, ¿cómo se interpreta dicha regla? Podríamos decir:
a) Que el Árbitro de Urgencia que dictó la medida, al “conocer” de la oposición este la decide, pero sin perjuicio de ello, si el Tribunal Arbitral se encuentra ya constituido a solicitud de parte, es quien “revisara la oposición” y la decide.
Ahora bien, en este caso de interpretación, si la oposición la decide el Arbitro de Urgencia o el Tribunal Arbitral, el reglamento no contempla recurso alguno contra dicha decisión, a diferencia de las decisiones arbitrales definitivas que, si bien no tiene recurso ordinario, la Ley de Arbitraje Comercial prevé la posibilidad de ejercer la nulidad contra la misma por los motivos taxativos señalados en dicha Ley.
b) Que el Árbitro de Urgencia que dictó la medida, al “conocer” de la oposición este la decide, pero sin perjuicio de ello, si el Tribunal Arbitral se encuentra ya constituido o cuando este se constituya a solicitud de parte, “revisará” la oposición surgiendo una suerte de doble instancia que revisa las actuaciones del Árbitro de Urgencia.
En este segundo caso, de ser el Tribunal Arbitral quien se encargue de revisar la decisión de oposición del Tribunal de Urgencia, ¿Cuál sería el lapso para ejercer esa solicitud?, ¿Es perentorio o preclusivo solicitar la revisión?, ¿Inicia una vez notificada la decisión de la oposición? Si el Tribunal de Arbitraje no se encuentra constituido ¿Se solicita ante el Tribunal de Urgencia o se espera que se constituya el Arbitral para hacerlo ante este último? En fin, muchas dudas con poca claridad y falta de garantías procesales atentatorias a los derechos a la defensa de los usuarios de esta vía Arbitral.
Ahora bien, para agravar las dudas del procedimiento como debe ser aplicado, se constata que el Árbitro de Urgencia trae nuevos elementos que generan dudas respecto a la interpretación de dicho artículo, cuando señala:
“(…) De conformidad con el artículo 38.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, la parte afectada por una medida cautelar decretada por un árbitro de urgencia puede ejercer los siguientes recursos: (i) oposición al laudo cautelar, (ii) revocatoria del laudo cautelar. (iii) modificación del laudo cautelar. o (iv) suspensión del laudo cautelar…Estos recursos pueden ser ejercidos ante el propio árbitro de urgencia o ante el Tribunal Arbitral constituido para resolver el fondo de la controversia…”

Cuando se pensaba en última instancia que el Tribunal Arbitral en su “revisión” sería “…el encargado de “…revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir la ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria…” resulta, según criterio del Árbitro de Urgencia que el afectado por la medida: “… puede ejercer los siguientes recursos: (i) oposición al laudo cautelar, (ii) revocatoria del laudo cautelar. (iii) modificación del laudo cautelar. o (iv) suspensión del laudo cautelar…” además de que “…Estos recursos pueden ser ejercidos ante el propio árbitro de urgencia o ante el Tribunal Arbitral constituido para resolver el fondo de la controversia…”
Todo esto se contrapone a lo señalado por la representación del CEDCA que respecto del artículo 38.5 señalo siguiente:
“(…) De acuerdo al artículo 38 del RCEDCA, las medidas cautelares son decretadas por un árbitro de urgencia o por el Tribunal Arbitral, no por algún funcionario del CEDCA. El árbitro es el encargado de resolver sobre la oposición, el procedimiento de oposición, y de establecer, de considerarlo necesario, la constitución de una garantía suficiente y eficaz, pudiendo el Tribunal Arbitral que conozca del fondo de la controversia, "revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada".
(…)
El afectado por la medida cautelar podrá oponerse ante el árbitro de urgencia, sin perjuicio de que el Tribunal Arbitral de fondo pueda "revocar, modificar, suspender o confirmar la medida dictada, o será el encargado de exigir ampliación de la garantía otorgada, o de declarar que esta garantía ya no es necesaria...”

Tal situación denota nuevamente la falta de criterios procesales estables para el procedimiento cautelar, toda vez que tal como lo señala el artículo 38.5, lo más semejante a un recurso que permitiese la doble instancia en un proceso cautelar de urgencia, sería la revisión que efectuase el Tribunal Arbitral constituido sobre las actuaciones generadas en la incidencia arbitral de urgencia, no evidenciando en el reglamento otros recursos como ha sido señalado por el Arbitro de Urgencia y así se declara.
Así las cosas, junto con las dudas anteriormente expresadas, en el caso que nos ocupa, se observa a tenor de lo señalado en el decreto de medidas cautelares y en el laudo que resuelve la oposición que:
1. La solicitud de Arbitraje fue hecha en fecha 10 de agosto de 2020.
2. Que en fecha 7 de septiembre de 2020, la Demandante presentó una solicitud de medidas cautelares de urgencia, a tenor de lo previsto en los Artículos 38.2 y 38.3 del Reglamento ("Solicitud de Medidas Cautelares") y ratificada más adelante, en fecha 30 de noviembre de 2020.
3. Que el Tribunal Arbitral de Urgencia dictó su decisión en fecha 18 de diciembre de 2020, declarando con lugar las pretensiones cautelares de la parte Demandante, la cual a solicitud del demandante fue corregida en fecha 18 de enero de 2021.En fecha 03 de marzo de 2021, CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. presentó un escrito mediante el cual se dio por notificado del Laudo de Urgencia y de la Corrección del Laudo.
4. Que luego de diversas actuaciones en fecha 12 de marzo, el Arbitro de Urgencia dicta la “Orden Procesal 1”, donde fija o regla unos lapsos procesales para la oposición a la medida y replica contra esta y verificadas estas en fecha 26 de marzo de 2021 se dictó la decisión que resuelve la oposición a la medida.
5. Para el día 26 de abril de 2020, fecha en que se celebró la Audiencia Constitucional del presente procedimiento, no constó a los autos y así fue corroborado por los intervinientes, que se haya constituido el Tribunal Arbitral.
Conforme lo señalado anteriormente y conforme se han sucedido los hechos ya narrados estaríamos en la dudosa presencia de la interpretación “b” anteriormente señalada y que a continuación se transcribe:
“Que el Árbitro de Urgencia que dictó la medida, al “conocer” de la oposición este la decide, pero sin perjuicio de ello, el si el Tribunal Arbitral se encuentra ya constituido o cuando este se constituya a solicitud de parte, “revisará” la oposición surgiendo una suerte de doble instancia que revisa las actuaciones del Árbitro de Urgencia.”

Por supuesto, el caso de marras conlleva las dudas anteriormente realizadas. Por otra parte, conforme lo denunció la parte querellante en su escrito consignado en fecha 26 de abril de 2021, transcurrió para ese momento un mes sin que el Tribunal Arbitral estuviese constituido, con lo cual no existe regla alguna dentro del aquí cuestionado reglamento del CEDCA donde indique en qué momento se constituirá ese Tribunal Arbitral una vez el afectado de la medida tenga necesidad de su revisión, si es el caso que esta actuación es revisable por ese tribunal Arbitral en una suerte de doble instancia, lo cual a estas alturas existe la duda de si es así.
En el caso de marras se evidencia que la medida dictada no solo afecta el patrimonio de la demandada, sino que ante la imposibilidad de que su decisión sea revisada expeditamente por el Tribunal Arbitral, tal imposibilidad agrava la situación de suspensión de sus operaciones tal y como se refleja del oficio remitido por SUDEBAN a CARROFERTA MEDIA GROUP C.A., de fecha 21 de abril de 2021 SIB-DSB-CJ-OD Nro. 02337, marcado “H”, que señaló:
“(…) Al respecto, esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, visto que las medidas cautelares y los procesos investigativos en desarrollo que recaen sobre la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos; así como, existen riesgos operaciones y administrativos de cara a los servicios que presta esa sociedad mercantil, considera pertinente dictar la suspensión de las operaciones que realiza esa compañía…”

En este orden de ideas, la revisión de las medidas no puede quedar en un vacío por inactividad del solicitante del Arbitraje, por Inactividad del Centro de arbitraje o por la combinación de ambas inactividades en perjuicio del afectado por la señalada medida, situación esta extensible a todo aquel que se encuentre bajo la regulación de señalado reglamento.
Claramente la situación acaecida contraviene lo que señala el reglamento del Centro Arbitral:
Artículo 15. De los plazos y duración del proceso 15.1. Los procesos administrados por el CEDCA se basan en el principio de celeridad. Los árbitros harán lo posible por instruir los procesos en el menor tiempo posible, evitando cualquier demora innecesaria. El Director Ejecutivo del CEDCA velará porque los procesos administrados por el CEDCA se manejen de forma rápida y eficiente.

Sin embargo, dicha regla se convierte en letra muerta, toda vez que no existe un control legal que la haga cumplir y genera seria dudas que la misma es aplicable o por lo menos en el caso de marras no se evidencia.
A mayor abundamiento cabe destacar que el artículo 20.3 señala:
Por otra parte, la solicitud de arbitraje señala lo siguiente:
“32. Mi representada se reserva expresamente el derecho de requerir el nombramiento del Tribunal Arbitral de Urgencia a los fines del decreto de las medidas cautelares que en su oportunidad sean solicitadas, conforme a lo previsto en los artículos 38.2 y 38.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA.”

A todas luces se observa que la solicitante del Tribunal Arbitral no solicito junto con su escrito de constitución de Tribunal arbitral medida alguna, toda vez que se limitó a reservarse “…expresamente el derecho de requerir el nombramiento del Tribunal Arbitral de Urgencia a los fines del decreto de las medidas cautelares…” Con lo cual, conforme lo señalado en la regla 20.3 “…El Director Ejecutivo, una vez recibida la solicitud de arbitraje y el pago inicial requerido y previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en este Reglamento para la introducción de la solicitud de arbitraje, notificará a la parte demandada a los fines de su contestación…”.
Así las cosas las cosas, nuevamente se presenta una duda razonable, sobre cuánto tiempo tiene que pasar para que la notificación fuera efectiva, si la solicitud de arbitraje fue efectuada en fecha 10 de agosto de 2020 y la solicitud de la constitución del Tribunal de Urgencia para atender lo referente a la medida cautelar fue realizada posteriormente en fecha 7 septiembre 2020 , por lo que no se justifica en términos del artículo 15 del reglamento que se produzca una tardanza en la notificación de la parte demandada, si la demanda en sede arbitral no solicitóconjuntamente medida alguna.
Al respecto se trae a colación el señalamiento de la representación del CEDCA, respecto de su detallada cronología de sucesos:
“(…) En fecha 10 de agosto de 2020, se recibió vía correo electrónico, solicitud de arbitraje interpuesta por TCA SERVICES, C.A. contra CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. y EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEA GA.
En fechas 13 y 18 de agosto de 2020 se intentó la notificación por correo electrónico a los codemandados, sin embargo, del correo electrónico señalado en el contrato y en la solicitud de arbitraje, se recibió mensaje automático del sistema que arrojó un error en la entrega.
En fecha 25 de agosto de 2020, se notificó a los demandantes de la imposibilidad de notificación en las direcciones de correo electrónico suministradas, por lo que se requirió algún otro correo al cual hacer llegar la notificación, de lo contrario, la misma sería practicada en físico en la dirección previamente suministrada.
En fecha 2 de septiembre de 2020, se recibió el pago de la tarifa administrativa por solicitud de medida cautelar por parte de TCA SERVICES, C.A., de lo cual se dejó constancia en el expediente
(…)
En fecha 10 de septiembre de 2020, la Dirección Ejecutiva del CEDCA requirió a la parte demandante, el anticipo de honorarios del árbitro de urgencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 38.2 y 56.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA (en adelante RCEDCA) y 11 del Apéndice de costos y honorarios vigente.El 18 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que transcurrido el plazo para la consignación del anticipo de honorarios, no se recibió ningún depósito de la parte demandante, por lo que se procedería a continuar con la notificación de la solicitud de arbitraje a los codemandados.

Conforme lo señalado, este Juzgador observa que, si bien la hoy querellante denuncia que la medida fue dictada sin habérsele notificado del procedimiento arbitral instaurado, debe advertir este Tribunal en sede Constitucional que el artículo 38.3 siempre que sea justificado, en concordancia con la salvedad del artículo 20.3 ambos del reglamento del CEDCA, permite el decreto de la medida inaudita parte. Ahora bien, igualmente debe advertir este Sentenciador, que en el caso de marras, por lo menos antes de solicitarse la medida cautelar, la falta de notificación de la parte demandada no se enmarca dentro del supuesto o salvedad del artículo 20.3, con lo cual se evidencia que el Centro de arbitraje, actuó arbitrariamente al margen del reglamento, que por ser tan laxo, es vulnerable a la voluntad y libre apreciación de quienes deben ceñirse y fomentar su cumplimiento, con lo cual el derecho a la defensa, debido proceso y por ende tutela judicial efectiva del querellante fue transgredida y así se declara.
Asimismo nótese que llegado el día 18 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que transcurrido el plazo para la consignación del anticipo de honorarios, no se recibió ningún depósito de la parte demandante, por lo que se procedería a continuar con la notificación de la solicitud de arbitraje a los codemandados, lo cual a todas luces pareciera indicar que poner a derecho a la parte demandada va a depender si se pagan o no los honorarios, siendo la advertencia de falta de pago de las cantidades requeridas un llamado de aprehensión al accionante, curiosamente suena a “si no pagas… notifico”.

2. El procedimiento Arbitral de urgencia aquí revisado está plagado de una serie de lagunas procesales que perjudica el legítimo derecho a la defensa, vulnerándose el debido proceso y por ende garantías constitucionalmente tutelados hoy denunciados por la parte querellante, pero que afecta a todo aquel que utilice la vía de este medio de resolución alternativo.
Así las cosas, llama la atención de este Juzgador en sede Constitucional que en el procedimiento Arbitral de Urgencia se procede a efectuar una suerte de control jurisdiccional de las situaciones sometidas en este caso al conocimiento del Árbitro de urgencia y que son resueltas bajo el criterio de su libre albedrío y no bajo los criterios devenidos de un procedimiento con criterio procesal sano, equilibrado, garantista del orden público y del debido proceso, con remisión expresa al ordenamiento jurídico aplicable al caso.
En tal sentido la representación del SEDCA señaló que:
La normativa sobre medidas cautelares prevista en el RCEDCA representa una guía para las partes y los árbitros, y se basa en un régimen general que es perfectamente modificable por acuerdo entre las partes y por decisión de los árbitros. Es el árbitro quien determina el procedimiento a aplicar al momento de dictar la medida, tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.

Conforme el señalamiento anterior, cabe destacar que ciertamente que en el procedimiento arbitral donde se constituye el Tribunal Arbitral el reglamento señala que las partes pudieran llegar a un acuerdo respecto del derecho aplicable y en caso de no lograrse un acuerdo, tal decisión recae en el Tribunal arbitral, lo cual es lógico, partiendo de la premisa de que allí las partes ya están notificadas, bien para tratar de llegar al consenso o bien para enterarse de la decisión del Tribunal arbitral.
Ahora bien, siendo el reglamento del CEDCA una guía de régimen general, las medidas cautelares decretadas y practicadas inaudita parte, ¿Cuándo las partes se ponen de acuerdo para verificar el derecho aplicable?, ciertamente es una duda procesal válida, toda vez que, no hay en principio participación de ambas partes en el proceso cautelar, pero aun cuando no lo dice el Reglamento ¿Será el Arbitro de Urgencia el que fije el derecho y procedimiento aplicable en sede cautelar?, ¿Cuándo sucede eso, antes del decreto cautelar, junto con el decreto cautelar o una vez ejecutada la medida?, ciertamente existe una gran indeterminación al respecto.
Por otra parte, sin ánimo de verificar la inteligencia de las actuaciones arbitrales por no ser el objetivo del amparo constitucional, toda vez que no estamos ante una revisión judicial proveniente de un recurso ordinario sino más bien de un control constitucional del proceso arbitral cautelar y que a manera de ejemplo se menciona a los fines de ilustrar lo anteriormente señalado, tenemos que:
2.1. La ley de Arbitraje Comercial señala:
Artículo 26. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.


De igual manera el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del año 2020 del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), señala:
“(…) Artículo 38. Medidas cautelares
38.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral podrá subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, por los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle.
38.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice de Costos y Honorarios de este Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la Lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral de Urgencia, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo del CEDCA, por un (1) árbitro, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de este árbitro, la hará el Directorio del CEDCA entre los inscritos en la Lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral de Urgencia, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle…”

Por otra parte, el laudo arbitral de fecha 18 de diciembre de 2020 y su modificación de fecha 18 de enero de 2021 señala lo siguiente:

“… 61. El Tribunal es consciente de la envergadura de las medidas acordadas en este acto y, aunque no considera prudente el establecimiento de una caución para su decreto, si cree conveniente dejar expresa constancia que la Demandante será responsable por los daños y perjuicios que las medidas aquí decretadas puedan llegar a ocasionar a los Demandados o Terceros.
(…)
SEGUNDO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo de bienes pertenecientes a los Demandados (…)
TERCERO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar prohibición de enajenar y gravar, en virtud de lo cual se DECRETA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, (…)
CUARTO: Declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de embargo sobre los fondos (…)”

En este orden de ideas, el reglamento del Centro Arbitral, no señala en forma alguna la obligación del Árbitro de Urgencia de observarlos lineamientos de Ley respecto de la procedibilidad de las medidas, de la viabilidad de decretar una medida cautelar de gran envergadura sin que esté obligado a verificar las posibilidades del solicitante para responder en caso de que eventualmente su solicitud de arbitraje no prospere. Su decreto sin garantías para responder a propios y terceros, quedó bajo la potestad y parecer del Árbitro, devenida de la libertad incontrolada y abierta del reglamento tantas veces mencionado.
En este orden de ideas, la falta de un control procesal se patentiza al verificar el señalamiento del Árbitro de Urgencia en el laudo que resuelve la oposición de fecha 26 de marzo de 2021que señaló lo siguiente:
“(…) 56. El Tribunal observa que las argumentaciones esgrimidas por los Demandados no responden al análisis realizado por el Tribunal en el Laudo de Urgencia y su corrección, sino que se limita a considerar uno de los alegatos de la Demandante en sus escritos. En opinión del Tribunal, los argumentos de los Demandados sobre su solvencia moral y económica no son suficiente para justificar la revocatoria de las medidas decretadas. El Tribunal no está en condiciones de realizar juicios de valor sobre la solvencia moral de los Demandados, pudiendo únicamente notar que están siendo representados por profesionales que gozan de buena reputación en el foro, cuestión que no puede incidir en la improcedencia de una medida cautelar.En lo que respecta a la solvencia económica, no hay medios de prueba que permitan al Tribunal alcanzar una convicción sobre el alegato realizado por los Demandados. En virtud de lo anterior, el Tribunal desestima la oposición a las medidas cautelares y ratifica el Laudo de Urgencia y su corrección.

Conforme los señalamientos anteriores, constata este Despacho en sede Constitucional que el reglamento del Centro de Arbitraje no desarrolla, ni regula los supuestos de derecho para el decreto de medidas cautelares, no existe una norma expresa que remita a la norma ordinaria y que permita al momento de dictar el fallo cautelar sopesar la viabilidad de la medida a decretar. Si bien es cierto que la Ley de Arbitraje Comercial y el cuestionado reglamento del centro de Arbitraje señalan que la medida podrá ser supeditada a la presentación de una caución que resguarde contra a quien obre la medida y a terceros de eventuales daños, no existe reglamentación alguna que promueva la cautela necesaria para el decreto de las medidas cautelares, dejándolo a la libre apreciación del Árbitro de Urgencia y por ende al no existir normas procesales debidamente desarrolladas y por ende poco garantistas, los usuarios sometidos a esta no tienen debidamente garantizado el derecho a la defensa y debido proceso y así se declara.
Ahora bien, a tenor de lo expuesto se debe recordar que el artículo 257 constitucional establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, porque el mismo garantiza el derecho fundamental a la defensa jurídica bien como pretensor u obligado, porque lo que caracteriza un proceso jurisdiccional es la posibilidad de participación efectiva de los sujetos que se habrán de ver afectados por la decisión que le vendrá a poner término a la defensa.
En este hilo argumental, la defensa procesal, es un instituto que se sitúa en el núcleo mismo de la configuración de un proceso, con importantes consecuencias, siendo la más trascendente que jamás puede estar ausente para la válida constitución de un proceso jurisdiccional, es decir, es siempre necesaria, aún al margen o por sobre la voluntad de las partes, para la validez del juicio. La defensa procesal constituye la participación en el proceso de los propios interesados, es decir, de aquellos que podrán verse afectados por la decisión jurisdiccional.
2.2 Ahora bien, revisado el reglamento del Centro de Arbitraje, se evidencia que las solicitudes de Arbitraje pueden estar acompañadas de una solicitud de medida cautelar, pero si no lo está, esa medida puede ser solicitada posteriormente antes de la constitución del Tribunal Arbitral, pero en ambos casos, la medida cautelar debe ser tramitada por un ente arbitral denominado Tribunal Arbitral de Urgencia (artículo 38.2 del reglamento anteriormente transcrito), el cual es independiente del Tribunal Arbitral como tal. Ahora bien, este Arbitro de Urgencia debería actuar bajo parámetros de la Ley con lo cual debería en principio revisar la procedibilidad de las medidas, sin embargo, cabe destacar que tal actuación no se encuentra debidamente reglamentada. En este orden de ideas y en función al caso de marras, encontramos lo siguiente:
“(…) Artículo 12. Regla general Los asuntos que no estén regulados por este Reglamento, o aquellos en los que haya duda respecto de su interpretación, serán resueltos por el Tribunal Arbitral, y si éste aún no estuviere instalado, los resolverá el Director Ejecutivo del CEDCA, ateniéndose al propósito y a la intención de sus normas y esforzándose siempre porque el Laudo sea susceptible de reconocimiento y ejecución.
(…)
CAPITULO II
DEL PROCEDIMIENTO REGULAR
Artículo 19. Inicio del arbitraje
La parte que desee iniciar un procedimiento arbitral ante el CEDCA deberá dirigir su solicitud de arbitraje al Director Ejecutivo del CEDCA, acompañada del pago inicial previsto en el Apéndice de Costos y Honorarios de este Reglamento. La solicitud de arbitraje deberá ser enviada en electrónico en los términos en que el Director Ejecutivo indique. El Director Ejecutivo notificará a la o las partes demandadas la recepción de la solicitud de arbitraje y la fecha de ésta, por el medio que considere más adecuado de conformidad con el artículo 16 del presente Reglamento.
Artículo 20. Solicitud de arbitraje
20.1. La fecha de inicio del arbitraje será, para todos los efectos, la de recepción de la solicitud de arbitraje por el Director Ejecutivo del CEDCA.
20.2. La solicitud de arbitraje deberá contener, en particular: a) El nombre completo o razón social, domicilio, datos relativos a su creación o registro, número de teléfono y correo electrónico de cada una de las partes, y de ser el caso, la manifestación de voluntad de modificar la dirección establecida en el acuerdo de arbitraje; así como la indicación de la dirección de correo electrónico a ser utilizada en lo sucesivo para lograr su notificación. Dicha dirección, teléfono y correo electrónico, subsistirán para todos los efectos, hasta tanto el demandante no manifieste otro distinto;
b) Los convenios relativos al funcionamiento del arbitraje, y particularmente, el acuerdo de arbitraje, así como toda indicación en relación con la sede del arbitraje, las normas jurídicas aplicables, el idioma del arbitraje, y el número de árbitros y su selección;
c) Una exposición sumaria de la naturaleza y circunstancias de la controversia que originan la solicitud de arbitraje y de su fundamento legal, en caso de tratarse de arbitraje de derecho;
d) Una indicación de las pretensiones del solicitante del arbitraje, y en la medida de lo posible, de los montos reclamados.
20.3. El Director Ejecutivo, una vez recibida la solicitud de arbitraje y el pago inicial requerido y previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en este Reglamento para la introducción de la solicitud de arbitraje, notificará a la parte demandada a los fines de su contestación, acompañando una copia de la solicitud de arbitraje y de los documentos anexos a ésta por el medio que considere apropiado, salvo cuando conjuntamente con la misma, se hayan solicitado medidas cautelares a las que se refiere el artículo 38.2 de este Reglamento. En este último caso, la notificación se realizará en la oportunidad que determine el Tribunal Arbitral de Urgencia que conozca de la solicitud.

Ahora bien, pareciera que en principio el Director ejecutivo debe revisar si se cumplieron los requisitos del reglamento para darle curso a la solicitud de arbitraje e incluso para dar curso a la medida cautelar, toda vez que si es solicitada en el escrito de solicitud de constitución del Tribunal Arbitral, este suspende la obligación de notificar al demandado para darle curso al trámite de todo lo concerniente al Tribunal de Urgencia.
En este sentido, la representación del CEDCA en su informe señala lo siguiente:
“(…) Ni el Directorio del CEDCA, ni el Director Ejecutivo, ni ningún funcionario del CEDCA "admite" o "inadmite" las solicitudes de arbitraje o de medida cautelar, y mucho menos, valora los documentos consignados como soportes a dichas solicitudes, pues su labor de revisión se limita a una constatación prima facie. Es responsabilidad del Tribunal Arbitral determinar los elementos mencionados…”

En este sentido, surge una duda procesal, una vez recibida la solicitud del decreto medida cautelar, bien sea junto con la demanda o posteriormente a su introducción, pero antes de la constitución del Tribunal Arbitral, ¿La viabilidad del procedimiento esta previamente verificada? Dicha duda surge del hecho de que no solamente deben estar verificados los requisitos del reglamento, sino que deben ser verificados los establecidos en la misma cláusula compromisoria que remite a la utilización de la vía alternativa de justicia (artículo 20.2, b). Ahora bien, si el Director ejecutivo yerra al apreciar tales requisitos, debería ser menester del Tribunal de Urgencia, revisarlos para verificar la procedibilidad de la medida solicitada, lo cual no es señalado en forma alguna por el reglamento en cuestión, En el caso de marras tenemos que el contrato suscrito por las partes objeto de la solicitud del arbitraje señala en su numeral 11 lo siguiente:
“(…) 11. Las partes convienen que cualquiera de los reclamos, disputas, controversias y/o diferencias, tengan o no carácter contencioso y que surjan con ocasión o como consecuencia de este Contrato, incluyendo las reclamaciones por hecho ilícito que tengan como causa este Contrato, o que se deriven de su interpretación, terminación o invalidez, lenguaje y/o intención de las partes; diferencias no resueltas por las Partes derivadas de la interpretación de la ley o diferencias respecto a la jurisdicción y/o competencia del árbitro, validez, esfera de aplicación o del presente Contrato y/o de la presente cláusula arbitral que no pueda ser resuelta mediante negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a otra la existencia de dicha controversia, serán resueltas en forma exclusiva, definitiva y excluyente por arbitraje institucional de derecho, que se llevará a cabo en la ciudad de Caracas, Venezuela, por ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Negocios (CEDCA), por tres (3) árbitros designados de conformidad con dichos Reglamentos. El procedimiento arbitral será realizado en idioma castellano. El laudo arbitral, el cual deberá estar debidamente motivado y en forma escrita, será definitivo y vinculante para las Partes y no estará sujeto a apelación, Las Partes podrán requerir el decreto de medida cautelares en función de Io cual pedirán la constitución de un árbitro de emergencia que atienda su petición cautelar.”
Como puede observarse la existencia dentro de la cláusula compromisoria de un requisito previo a la solicitud de la constitución del Tribunal Arbitral, consistente en que las “… diferencias no resueltas por las Partes derivadas de la interpretación de la ley o diferencias respecto a la jurisdicción y/o competencia del árbitro, validez, esfera de aplicación o del presente Contrato y/o de la presente cláusula arbitral que no pueda ser resuelta mediante negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a otra la existencia de dicha controversia, serán resueltas en forma exclusiva, definitiva y excluyente por arbitraje institucional de derecho, que se llevará a cabo en la ciudad de Caracas, Venezuela, por ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Negocios (CEDCA)…”, lo cual constituye una vía que debe ser agotada, previa a la instauración de la vía arbitral.
En este sentido el escrito de demanda por vía arbitral señala:
“ INCUMPLIMIENTOS DE CARROFERTA
13. Luego de la firma del Contrato y conforme a lo establecido en su cláusula 3.1.1, Carroferta envió al BOD la instrucción de domiciliación de pagos en la cuenta de TCA que constituye el Anexo B del Contrato y a la cual nos referimos en el párrafo 6 de esta solicitud de arbitraje. En virtud de esta instrucción, BOD procedió a domiciliar en la cuenta de mi representada los cargos automáticos que, conforme a los Contratos de Servicio al Cliente cedidos, correspondan a Carroferta por el uso de los 10.000 Puntos de Venta. TCA recibió un primer pago de Sesenta Mil Dólares (USD 60.000,00) en cumplimiento del procedimiento de domiciliación establecido en el Contrato.
14. Sin embargo, en fecha 2 de junio de 2020 Carroferta envió al BOD una comunicación, que acompañamos a este escrito como Anexo “C”, mediante la cual canceló la instrucción de domiciliación de pagos de los cargos automáticos de los Puntos de Venta en la cuenta de TCA. En dicha comunicación Carroferta justifica la cancelación de la instrucción de domiciliación en la necesidad de realizar una auditoría "que determine el monto real de la deuda a pesar de que en el Contrato expresamente reconoció, al menos en dos párrafos distintos, no sólo la existencia de dicha deuda sino también su monto, esto es, la cantidad de Un Millón Ochocientos Treinta y Siete Mil Doscientos Dieciocho Dólares de los Estados Unidos de América con Cincuenta y Seis Centavos (USD 1.837.218,56) por concepto de capital e intereses generados hasta la fecha de firma del Contrato.
15. Producto de esta nueva instrucción, BOD procedió a cancelar la domiciliación de pagos en la cuenta de TCA. Es preciso recordar que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 3.I.1 y en el Anexo B del Contrato, la instrucción de domiciliación de pagos tenía el carácter de irrevocable y así fue enviada al BOD, a pesar de lo cual Carroferta, en franca violación a lo establecido en el Contrato, revocó dicha instrucción de domiciliación, incurriendo en un incumplimiento evidente de sus obligaciones contractuales con el fin de impedir que TCA reciba los pagos acordados.
16. En virtud de la ilegítima cancelación de la instrucción de domiciliación de pagos ordenada por Carroferta al BOD, mi representada, desde ese momento y hasta la presente fecha, no ha recibido pago alguno derivado del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Carroferta a pesar de los diversos requerimientos de pago realizados por mi representada. Dichos requerimientos han dado lugar a diversas comunicaciones y contactos entre mi representada y Eduardo Muller, representante legal de Carroferta y fiador de las obligaciones asumidas por ésta en el Contrato, comunicaciones en las que Eduardo Muller pasa invariablemente de reconocer la existencia de la deuda a desconocerla y negarse a honrarla.
17. En consecuencia, mi representada considera agotada la instancia previa de negociación a la que se refiere la cláusula 11 del Contrato y procede a ejecutar en este acto el compromiso arbitral asumido por las partes en la referida cláusula. En cualquier caso, dicha instancia previa de negociación podrá tener lugar durante la fase de conciliación regulada por el Reglamento de este Centro de Arbitraje y que deberá tramitarse en este procedimiento.” (DESTACADO DEL TRIBUNAL)

Entonces conforme lo señalado cabe preguntar si ¿Realmente fue verificado el cumplimiento de la vía previa a la solicitud de arbitraje?, no consta de los autos que eso haya sido así, no consta en la audiencia constitucional que eso se haya verificado, pues la cláusula compromisoria es directa en señalar “… que no pueda ser resuelta mediante negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a otra la existencia de dicha controversia…”, no se verifica de autos que exista una notificación por parte de la demandante en arbitraje donde manifieste la existencia de la desavenencia o controversia que inicie el trámite de negociación. Peor aún la propia demandante genera la duda al señalar en su solicitud “…cualquier caso, dicha instancia previa de negociación podrá tener lugar durante la fase de conciliación regulada por el Reglamento de este Centro de Arbitraje y que deberá tramitarse en este procedimiento…” lo cual denota una seria duda si ese requisito previo fue ciertamente efectuado y fue ciertamente verificado por el Administrador del Centro empresarial.
Así, la segunda instancia (no debe ser tomado como grado jerárquico) que pudiera haber verificado tal situación, es el Tribunal de Urgencia, claro está si hubiese estado regulado en el reglamento, pero en su argumentación para el decreto cautelar señala:
“IV. DE LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL
25. La jurisdicción del Tribunal deviene de la Cláusula 11 del Contrato, que establece lo siguiente: "11. Las Partes convienen que cualesquiera reclamos, disputas, controversias y/o diferencias, tengan o no carácter contencioso y que surjan con ocasión, en relación o como consecuencia de este Contrato, incluyendo las reclamaciones por hecho ilícito que tengan como causa este Contrato, o que se deriven de su interpretación, terminación o invalidez, lenguaje y/o intención de las partes; diferencias no resueltas por las Partes derivadas de la interpretación de la ley o diferencias respecto a la jurisdicción y/o competencia del árbitro, validez, esfera de aplicación o alcance del presente Contrato y/o de la presenta cláusula arbitral; que no pueda ser resuelta mediante negociaciones dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que una de las partes notifique a la otra la existencia de dicha controversia, serán resueltas en forma exclusiva, definitiva y excluyente por arbitraje institucional de derecho, que se llevará a cabo en la ciudad de Caracas, Venezuela, por ante el Centro de Conciliación de Negocios (CEDCA), por tres (03) árbitros designados de conformidad con dichos (sic) Reglamentos (sic). El procedimiento arbitral será realizado en idioma castellano. El laudo arbitral deberá estar debidamente motivado y en forma escrita, será definitivo y vinculante para las Partes y no estará sujeto a apelación. Las partes podrán requerir el decreto de medida (sic) cautelares en función de lo cual pedirán la constitución de un árbitro de emergencia que atienda su pretensión cautelar."
26. La Cláusula antes transcrita denota la existencia prima facie de un acuerdo de arbitraje celebrado entre las Partes, el cual no excluye la potestad del Tribunal para resolver la solicitud sub examine. Por el contrario, el acuerdo transcrito prevé expresamente la posibilidad de presentar solicitudes de arbitraje de urgencia y emergencia.
27. En consecuencia, el Tribunal cuenta con jurisdicción para resolver la solicitud cautelar formulada.
(…)
VII. DECISIÓN
62. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara:
PRIMERO: Declara que TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la Solicitud de Medidas Cautelares de Urgencia interpuesta por la Demandante, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 38 del Reglamento, 26 de la LAC y el criterio vinculante contenido en la sentencia Nro. 1067/2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.561 del 06 de noviembre de 2010…”

Evidentemente, se observa que el Tribunal de urgencia, verifico la existencia de una cláusula compromisoria, pero no apreció la sujeción de dicha cláusula a la conciliación previa de la cual no consta la existencia de haberse ciertamente realizado. Conforme el señalamiento anterior, se genera una duda respecto si ciertamente la sede arbitral ya tenía la jurisdicción asignada para dirimir el caso y más aún, para decretar una cuantiosa cautelar cuya revisión por parte del Tribunal Arbitral, si es que procede tal situación, su constitución se encuentra detenida, suspendida o abandonada, con lo cual el transcurso del tiempo corre en contra del demandado sin medios o recursos procesales para atacar las decisiones tomadas en sede arbitral de urgencia y a nivel de la Dirección ejecutiva del CEDCA, siendo todo lo señalado atentatorio del derecho a la defensa y debido proceso del aquí querellante y así se declara.
2.3Como ya se ha señalado, el proceso como tal debe estar previamente diseñado y establecido para que las partes intervinientes estén conscientes de cuáles son los lapsos preclusivos del mismo, saber a qué atenerse, con qué expectativa plausible puede contar a tenor de los hitos establecidos que protejan el derecho a la defensa y verifiquen el debido proceso a favor de todos los justiciables, pues es justamente la justicia el fin ulterior de todos los que integran el sistema de justicia y por ende del Estado.
Así las cosas, según lo argumentado puede observarse a groso modo que el trámite del procedimiento arbitral, trae de antemano una serie de conceptos que integran la voluntad de las partes y el derecho aplicable al caso, con lo cual se tiene de antemano al arbitraje como tal, en un mayor grado de confiabilidad al tenerse conocimiento de las reglas del “juego” (proceso) lo cual permite a los intervinientes una mayor seguridad jurídica de lo que debe o no hacer, tiempo para hacerlo y momento para ello.
Siendo consonó con lo señalado, se constata que el reglamento arbitral señala entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Artículo 31. Audiencia de trámite; términos de referencia; calendario de procedimiento
31.1. El Tribunal Arbitral y las partes deberán hacer todos los esfuerzos para conducir el proceso arbitral de una manera expedita y eficaz en término de costos, teniendo en cuenta la complejidad y el valor de la controversia.
31.2. Tan pronto se instale el Tribunal Arbitral, se convocará a las partes para la primera audiencia de trámite con por lo menos diez (10) días hábiles de anticipación, expresando fecha, hora y lugar en que se celebrará.
31.3. Antes de la primera audiencia de trámite, las partes enviarán al Tribunal Arbitral una exposición sumaria escrita acerca de sus alegatos, los puntos controvertidos y sus pretensiones.
31.4. El Tribunal Arbitral elaborará, con base en los escritos de las partes y teniendo en cuenta lo expuesto por éstas en la audiencia, un acta que precise los términos de referencia. El Tribunal Arbitral deberá enviar a las partes un acta preliminar con tres (03) días hábiles de anticipación a la primera audiencia de trámite, a los fines de su revisión y comentarios.
31.5. El Acta de Términos de Referencia deberá contener:
(…)
f) La definición de los parámetros del arbitraje, a saber: Sede del arbitraje; Idioma del arbitraje; Si se tratare de un arbitraje de derecho, precisiones en relación con las normas aplicables a la controversia;
j) El calendario que pretenda seguirse en la conducción del proceso arbitral procurando establecer fechas determinadas para las audiencias probatorias y el debate final. El calendario deberá ser elaborado en coordinación con las partes y deberá contribuir con la eficacia y efectividad del procedimiento. Cualquier modificación posterior del calendario, deberá ser comunicada al Director Ejecutivo y a las partes. g) Si se tratare de un arbitraje de equidad, la mención de los poderes conferidos al Tribunal Arbitral para actuar como árbitros de equidad;
31.6. Las partes y el Tribunal Arbitral deberán firmar el Acta de Términos de Referencia. Si una de las partes se rehúsa a participar en la redacción de los términos de referencia, o se niega a firmar el acta, ésta deberá someterse al Director Ejecutivo del CEDCA para su aprobación. Tan pronto como el Acta de Términos de Referencia sea aprobada, el arbitraje continuará su curso.
31.7. Una vez firmada el Acta de Términos de Referencia, o aprobada por el Director Ejecutivo del CEDCA, no serán considerados puntos controvertidos que no se encuentren determinados en la misma, salvo estipulación en contrario de las partes y aprobadas por el Tribunal Arbitral.
Artículo 32. Normas aplicables al procedimiento
32.1. El procedimiento ante el Tribunal Arbitral se regirá por las normas que las partes acuerden, supletoriamente por las normas contenidas en este Reglamento, y en caso de silencio, por las que el Tribunal Arbitral determine, ya sea con referencia o no a una disposición legal o de cualquier otra naturaleza. Las partes pueden acordar la utilización de normas distintas a las previstas en este Reglamento siempre que lo notifiquen al Tribunal Arbitral y este, luego de revisadas, determine que no existen impedimentos legales o procedimentales para su implementación.
32.2. El Tribunal Arbitral llevará adelante el arbitraje en el plazo más breve posible de acuerdo con el procedimiento y calendario convenido.
32.3. En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y deberá velar porque cada parte tenga la oportunidad suficiente para ejercer su defensa.
Artículo 34. Normas aplicables al fondo de la controversia
34.1. El Tribunal Arbitral aplicará al fondo de la controversia el derecho que las partes hayan convenido. Si las partes no convinieren en el derecho aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará el derecho que juzgue apropiado.
34.2. El Tribunal Arbitral decidirá en equidad (ex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello, y si el derecho aplicable al procedimiento arbitral permite este 34.3. En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles de general aceptación aplicables al caso
Artículo 36. Lapso probatorio
36.1. El Tribunal Arbitral procurará que el lapso probatorio sea lo más breve posible de acuerdo con el procedimiento convenido por las partes. A falta de dicho acuerdo, el Tribunal Arbitral podrá, con sujeción a la normativa del CEDCA, dirigir el lapso probatorio del modo que considere apropiado y con el apoyo logístico que estime pertinente. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluye la de determinar la admisibilidad, el modo, lugar y tiempo para la práctica o evacuación de las pruebas, así como su valoración y el establecimiento de fechas límites para la presentación de todas las pruebas.

Siguiendo en el tema planteado y en contraposición a lo expuesto a las reglas del arbitraje como tal, la parte cautelar dirimida por el Arbitro de Urgencia, quienen principio es una figura totalmente separada y distinta del Tribunal Arbitral, se encuentra prevista en el reglamento de forma genérica, no existe un procedimiento como tal para proteger a los intervinientes.
En este sentido, siendo que la medida cautelar puede ser decretada inaudita parte, es decir sin contar con el concurso de la parte contra quien obre la medida, a criterio de este juzgador es absolutamente necesario que el procedimiento este plenamente establecido de antemano, toda vez que no se cuenta con la voluntad de las partes para determinar que procedimiento, ni qué derecho debe ser aplicado para tratar la materia y mucho menos debería dejarse al libre criterio del Árbitro de Urgencia el señalar los lapsos una vez practicada la medida, para que el afectado ejerza su derecho a la defensa, pues se configuraría el aforismo coloquial de “…como va viniendo, vamos viendo…” con lo cual, a todas luces la seguridad jurídica sería absolutamente nula y que en casos análogos siempre se estaría dependiendo de la disposición procesal del momento.
Situación diferente sería que el reglamento facultase al Árbitro de Urgencia para que, con el decreto de la medida, en ese mismo laudo, fije antes de su ejecución los lapsos procesales de oposición, replica si lo tiene, lapso probatorio, para dictar sentencia y lapso para recurrir o solicitar la revisión y preverla situación o solución que debe mediar en caso de que el Tribunal Arbitral no esté constituido aún.
Es más, la norma debe prever expresamente la situación de la medida practicada y fijar un lapso de decaimiento de la misma en caso de que el Tribunal Arbitral no se constituya antes de un tiempo que determine el reglamento, tal y como se venía efectuando con la aplicación de la “Sentencia de Astivenca” anteriormente referida en el texto del presente fallo, toda vez que no se puede dejar en estado de indefensión e indeterminación a la parte contra quien obró la medida por la inactividad no proveniente de él. Lo sano y justo es tener un procedimiento equilibrado y garantista que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva de todos los usuarios del sistema alternativo de justicia aquí referido y así se declara.
2.4 Nuevamente señalando que no está en el ánimo, ni en la facultad de este sentenciador en el presente caso, efectuar juicio de valor respecto de las decisiones tomadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, si es menester hacer hincapié en la importancia de procurar que los medios de justicia alternativos cuenten con un marco legal que ordene cumplir y hacer cumplir las leyes de la República en función al debido proceso y al derecho de la defensa, pues no se puede dejar al libre parecer de quien se encarga de administrar Justicia en Nombre de la República de Venezuela, el termino y el cómo proveer sobre alegatos de defensa que las partes efectúen en su bien, en de los terceros y en un sano desenvolvimiento del proceso.
En este orden de ideas, se constata que la demandada solicitó se libre oficio a la Procuraduría general de la República y que se oficiara al SAIME para verificar ciertamente el estatus de su demandante para el momento en que el introduce su acción aquí en Venezuela, elementos tan simples de verificar y que por el libre albedrió fueron negados, sin que tenga la parte afectada forma de recurrir de dicha decisión que bien pudiera afectar su derecho a la defensa y por ende su debido proceso.
Tenemos entonces, en la decisión del Árbitro de Urgencia que resuelve la oposición de la parte demandada en fecha del 26 de marzo de 2021, lo siguiente:
17. Afirman los Demandados que su actividad comercial, la fabricación, importación, comercialización, arrendamiento y/o préstamo de uso de puntos de venta bancarios, así como servicios de interconexión que permiten concretar o materializar operaciones de pago por consumo, resulta de especial relevancia en lo relacionado con el decreto y ejecución de las medidas cautelares.
18. En virtud de lo anterior, los Demandados consideran que se ha debido proceder con la aplicación del artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual debe procederse con la notificación a dicho órgano consultivo de la Administración Pública antes de proceder a la ejecución de cualquier medida cautelar que pueda afectar la continuidad de un servicio público, así como la suspensión del proceso por un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la práctica de la notificación.
(…)
54. Como corolario de lo anterior resulta suficientemente claro que el artículo 8 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario no es extensible a la actividad comercial que desarrolla CARROFERTA. En virtud de ello, se desestima la oposición a las medidas cautelares, la solicitud de oficio a la Procuraduría General de la República y la solicitud de nulidad de las actuaciones realizadas por el Tribunal Tercero de Municipio y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Debe señalar este Tribunal actuando en sede Constitucional que, con respecto a la notificación de la Procuraduría General de la República, quien debe manifestar si el estado tiene no interés o que una medida cautelar puede o no afectar sus intereses es el propio Procurador General de la República y eso solo puede hacerlo en un juicio ajeno a su despacho si se le notifica de tal situación.
Simple prudencia de preservación del derecho a la defensa y en el caso de marras, podría no solo ser el derecho de la parte demandada. Para ello se trae a colación parte del contenido del oficio 02337 emanado de SUDEBAN invocado tanto por la querellante como por el tercero interesado que le indica a la propia demanda hoy querellante que con motivo de las cautelares decretadas:
“…esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema bancario y financiero nacional, visto que las medidas cautelares y los procesos investigativos en desarrollo que recaen sobre la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos; así como, existen riesgos operaciones y administrativos de cara a los servicios que presta esa sociedad mercantil, considera pertinente dictar la suspensión de las operaciones que realiza esa compañía…”

A tenor de lo transcrito la Superintendencia evidenciando una posible afectación de los intereses de la República, toma una decisión de preservación, lo que equivaldría notificar a la Procuraduría General de la República para que a su instancia de ser procedente preserven los derechos del Estado y se tomen las medidas pertinentes, parte de la responsabilidad del cumplimiento de las normas, leyes y demás reglamentos que nacen precisamente del marco constitucional que ordena la cooperación entre los diferentes poderes de la República.
En tal sentido, el acto de preservación reflejado en el oficio antecede, es contrario a la poca prudencia devenida de la libre voluntad del Árbitro de Urgencia y de las normas laxas del reglamento del CEDCA, lo cual resume todo lo que se ha venido denunciando respecto de la falta del marco legal cónsono con las estipulaciones de los artículos 26 y 253, 257 y 258 Constitucional y así se declara.
Con respecto a la solicitud de oficiar al SAIME para solicitar el movimiento migratorio del ciudadano SOCRATES ALFREDO ROMAY INCIARTE, quien siendo en representante legal de la empresa TCA SERVISCES C.A., realizó en nombre de su representada y asistido de Abogados la solicitud de arbitraje el cual fue negado por el Arbitro de Urgencia por considerar que no importa la situación geográfica que pudieran tener las personas al momento de firmar una solicitud de arbitraje, este Sentenciador en sede Constitucional observa:
1. En el texto del presente fallo quedó demostrado del oficio Nro. 000408, de fecha 27 de abril de 2021, emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), que el ciudadano SOCRATES ALFREDO ROMAY INCIARTE, salió del país desde el 13 de febrero de 2020, sin presentar registro de nuevo ingreso al territorio nacional.
2. Que habiendo resultado cierta la denuncia efectuada por el demandado en sede Arbitral cautelar, el Arbitro de Urgencia, cercenó el derecho al demandado de hacer o alegar lo que ha bien creyera respecto de lo que consideró improcedente.
3. Se abre una duda razonable respecto a que, si la solicitud fue verificada por el Centro de Arbitraje para la tramitación del arbitraje y, además, si ese poder apud acta contenido en esa solicitud de arbitraje fue apreciado como válidamente otorgado o procedente, entonces, ¿cómo fue identificado el poderdante?, ¿Quién suscribió esa solicitud si el demandado estaba afuera del país y los abogados en el territorio de la República? Si el poder allí contenido no es considerado como válido, entonces ¿Actuaron los abogados como simples gestores de negocio?, ¿Pueden con su gestión tener la capacidad para pedir medidas cautelares?
En atención a lo anterior, cabe destacar que el Centro Arbitral y el Arbitro de Urgencia le dieron cabida al referido poder Apud Acta, toda vez que tanto en el laudo de fecha 18 de diciembre de 2020 y su corrección de fecha 18 de enero de 2021, señalan que el demandante se encuentra penamente representado por los apoderados judiciales, no obstante el poder que les fuere otorgado es de fecha 25 de enero de 2021, con lo cual fueron efectuando actuaciones, solicitud de medida cautelar y demás diligencias con una sedicente representación judicial, consentida por los hoy presuntos agraviantes.
Conforme lo expresado si bien, el reglamento es flexible para agilizar los trámites, el fin no justifica los medios, toda vez que las sujeciones legales del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva es para todos los órganos sometidos a la Ley constitucional y así se declara.
Por otra parte, el Árbitro con respecto a la identificación del solicitante expuso en su informe lo siguiente:

En este particular me permito aclarar que no existe norma o disposición reglamentaria que someta la admisibilidad y trámite de una solicitud de arbitraje de emergencia a la consignación de un poder notariado. A todo evento, la representación de la parte actora en el procedimiento arbitral fue ratificada por las propias pruebas consignadas por los amparistas quienes trajeron al procedimiento arbitral un poder debidamente autenticado por la sociedad mercantil TCA Services, C.A. en favor de sus representantes legales

Al respecto debe aclarar este Tribunal en Sede constitucional que el poder de los accionantes en arbitraje, hoy terceros interesados fue traído a los autos de este expediente por su propia representación judicial.

Por su parte la representación del CEDCA igualmente señalo lo siguiente:
“(…) Ni el reglamento del CEDCA ni la Ley de Arbitraje Comercial establecen reglas específicas sobre representación de las partes en el arbitraje, El artículo 20.1 del RCEDCA establece los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de arbitraje para ser tramitada, los cuales deben ser constatados preliminarmente por el Centro.
El Tribunal Arbitral es el que debe determinar la ley aplicable al arbitraje y, en consecuencia, el régimen de representación que deba ser aplicado para la validez de las actuaciones. En cualquier caso, la efectiva representación es un aspecto que escapa de las facultades de revisión preliminar que realiza el centro de arbitraje en su rol de administrador y organizador
El Tribunal Arbitral es el que debe determinar la ley aplicable al arbitraje y, en consecuencia, el régimen de representación que deba ser aplicado para la validez de las actuaciones. En cualquier caso, la efectiva representación es un aspecto que escapa de las facultades de revisión preliminar que realiza el centro de arbitraje en su rol de administrador y organizador…”

Bien, vistas las dos exposiciones cuyas defensas básicamente es “no me corresponde” porque ni la Ley de Arbitraje Comercial ni el Reglamento del Centro de Arbitraje dice nada al respecto, observa este Juzgador que si bien es cierto que el Arbitraje, sobre todo en materia internacional, se basa en reglas de costumbre y que el Reglamento del CEDCA, es una guía flexible, que puede ajustarse a los requerimientos de las partes y si estas no concuerdan el Tribunal de Arbitraje puede señalar que derecho se ajusta mejor a su parecer para ser aplicado, dicho reglamento no puede ser un instrumento vacío donde no exista un mínimo de sentido jurídico común.
Encontrándonos en la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, normas, reglamentos nacionales deben ser aplicadas, inclusive en los Centros de Arbitraje, por lo menos hasta que las partes o el Tribunal Arbitral fijen las posiciones correspondientes. En tal sentido la Ley Arbitral no señala expresamente que las personas que no sean abogados puedan por sí solas representarse en un procedimiento arbitral, sin embargo, la asistencia del profesional de derecho debe ser requerida en dichas actuaciones, ello en cumplimiento de la Ley de Abogados.
En tal sentido, si la persona que incoa la solicitud de arbitraje es abogado o está representada por profesionales del derecho, mediante instrumento previamente autenticado con las formalidades de Ley, no importa el punto geográfico en que el uno o el otro se encuentren, la solicitud de arbitraje remitida a través de los recursos telemáticos es absolutamente viable. El problema se presenta, como en el caso de marras, en la identificación de la persona que actúa bajo asistencia de abogados, ciertamente no importa que el solicitante esté fuera del país, pero ¿Cómo se certifica que ciertamente esa persona es la que solicita esa actuación?, ¿Cómo se certifica que esa persona ciertamente firmó esa solicitud si estando fuera del país aparece firmando el mismo documento junto con sus abogados asistentes? Evidentemente los medios para hacerlo existen, pero el problema está como certificarlo, como el Centro de Arbitraje certifica que ese ciudadano es el que es y no otra persona en su lugar.
Para los procesos llevados telemáticamente si no se exige desde un principio la exhibición y/o remisión de instrumento autenticado de representación que permitan las actuaciones remotas o a distancia, entonces debe existir una reglamentación o implementación de un mecanismo permita verificar la identidad del que remite la solicitud bajo el régimen de asistencia. A modo informativo, para el caso que nos ocupa, revisada la “Guía para la Conducción de los Casos a través de Medios Electrónicos 2020” emanada del CEDCA, se constata que la situación planteada no está prevista, lo cual debe ser regulado por el Centro de Arbitraje y así se declara.
Como inciso aparte se debe señalar que con relación a la denuncia de que el instrumento fundamental de la solicitud arbitral fue presentado a efectum videndi, figura la cual no se encuentra procesalmente establecida, se observa lo señalado en el reglamento del CEDCA:
17.2. Todos los escritos y sus anexos presentados por cualquiera de las partes, así como todas las comunicaciones emanadas del Tribunal Arbitral, deberán presentarse por vía electrónica en las condiciones que la Dirección Ejecutiva del CEDCA determine. El CEDCA imprimirá un ejemplar de cada escrito o comunicación, y sus anexos, para llevar un expediente en físico de cada caso.

En tal sentido, con relación al alegato relativo a que la actuación señalada como efectuada a efectum videndi no pudo haberse verificado, toda vez que todos los trámites efectuados ante el CEDCA son realizados a través de actuaciones telemáticas, no presenciales, este Tribunal en sede Constitucional nada tiene que apreciar respecto de tal alegato y las garantías constitucionales denunciadas como violentadas, deben ser desechados y así se declara.
Con respecto a la violación del derecho a la propiedad y libertad de comercio, observa este Juzgador en sede Constitucional lo señalado por el tercero interesado a través de su representación judicial, el cual señala:
“(…) Ahora bien, aunado a lo anterior, los presuntos agraviados alegan una supuesta violación a su derecho de propiedad, en virtud de que los mismos no pueden disponer de sus bienes libremente, en consecuencia, señalan que, "hoy no podemos disponer de nuestros bienes libremente por una medida cautelar de embargo dictada por el Tribunal Arbitral de Urgencia".
37. Nos sorprende que los apoderados judiciales de los presuntos agraviados aleguen una supuesta violación al derecho de la propiedad por el decreto y la ejecución de una medida cautelar, que históricamente ha estado permitida en nuestro ordenamiento jurídico. No es ilegal ni mucho menos inconstitucional que las medidas cautelares ocasionen perjuicios al ejecutado. De hecho, el efecto práctico lógico de la ejecución de una medida cautelar es limitar el ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes embargados para proteger y garantizar el derecho constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva, a fin de procurar la efectividad de una previsible sentencia favorable al demandante por presentar la demanda apariencia de buen derecho, evitando que la sentencia quede ilusoria.
38. Carece por completo de sentido afirmar que una medida cautelar debe revocarse porque "no puede disponer libremente del bien". La pretensión de revocar una medida cautelar debe fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos de ley para su decreto.

En este orden de ideas, concuerda este Sentenciador con los señalamientos anteriormente transcritos, por lo que es necesario observar que este Tribunal no aprecia la existencia de violación alguna del derecho a la propiedad o al libre comercio, toda vez que la ejecución de la medida cautelar no puede ser considerada, en sí misma, como un hecho que violente tales derechos, salvo que estas hayan sido dictadas fuera del ámbito de competencia del que las haya decretado, en consecuencia, los alegatos de violación de las garantías constitucionales del derecho a la propiedad y al libre comercio deben ser desechados y así se declara.
Ahora bien, establecido lo anterior, es menester verificar que las actuaciones contenidas en la presente acción no solo son idóneas para restablecer el orden constitucional conculcado, sino que el poder del Juez en sede Constitucional abarca la facultad para prevenir las amenazas como hecho lesivo o futuro. En tal sentido es necesario traer a colación la doctrina expresada en la obra “El nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela” del autor Rafael J. Chavero Gazdik, págs. 188 y 189, con respecto de la amenaza como hecho lesivo, cuando señala lo siguiente:
“…También es posible, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo, el ejercicio de acciones de amparo no solamente contra actos o hechos concretos, sino también consta amenazas, ciertas e inminentes de violaciones. En efecto, esta disposición establece:
“La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.”
(…)
Como puede observarse, la acción de amparo no sólo se preocupa por defender las lesiones presentes de derecho constitucional, sino que también le interesa el futuro. Sin embargo, estos eventos futuros tienen que tener conexión cierta y verificada con el presente, es decir, la acción puede evitar la concreción de hechos lesivos próximos a ejecutarse, los cuales indudablemente vulnerarían derechos fundamentales…

Por otra parte, el Juez en Sede Constitucional puede determinar si aparte de los derechos constitucionales denunciados, existen otros que pudieran haber sido conculcados y evidenciados en el transcurso del juicio. En este orden de ideas nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expediente 00-0002, señala lo siguiente:
“Este poder revisorio general, lo entiende la Sala y lo hace extensivo a todo amparo, en el sentido que, si el accionante adujere la violación de un determinado derecho o garantía constitucional, y la Sala considerare que los hechos probados tipifican otra infracción a la Constitución, no alegada, la Sala puede declararla de oficio…”

En este orden de ideas, la decisión Nro. 1107 de Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional de 4 de noviembre de 2010, señaló:
Apoyado en el artículo 6.5 de la ley de amparo, sostiene el denunciado como agraviante que el solicitante del presente amparo no agotó la vía ordinaria, (…).
Al respecto, conviene precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido interpretando en diversos fallos, la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y ha señalado que el amparo constitucional, como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (vid. St. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001, 2529/2001 y 865/2002, entre otras). Criterio que ha atemperado en sentencia 848/2000, en la que se refirió a la opción del agraviado entre el ejercicio del recurso de apelación y la acción de amparo contra decisiones judiciales, corrigiendo progresivamente la postura anteriormente sostenida hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de la impugnación ordinaria, siempre que ponga en evidencia las razones por las cuales ha decidido hacer uso de la vía de amparo (vid. St. 939/2000).
De allí que analógicamente, en los casos en que el procedimiento ordinario no resulta apto, de una forma breve, sumaria, expedita y eficaz, para restablecer la situación jurídica infringida, es admisible la acción constitucional, teniendo en cuenta lo afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 131 del 30.01.2002, de que “tratándose de situaciones jurídicas, de estados fácticos, debido a lo infinito que ellas puedan ser, la lesión de los mismos y su posibilidad de ser irreparable, es casuístico. Un tercero –por ejemplo- sin debido proceso se ve privado de una propiedad por una medida que se dicta en un juicio donde no es parte. Ese tercero tiene la vía de la tercería de dominio (ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), pero cada día que pasa privado de los atributos del derecho de propiedad, su situación se hace irreparable, por lo que, si tiene que esperar el fin del juicio de tercería, a pesar de que puede recuperar su bien, la inutilización de los atributos de la propiedad por ese tiempo le causa una lesión irreparable dentro del hecho continuado de la privación. De allí, que para evitar esa irreparabilidad continuada la vía es la del amparo”.
“…Y es cierto, que el juez no puede actuar con regla o tabla rasa cada vez que se le interpone una acción de amparo constitucional, para pronunciarse sobre su admisibilidad, ya que debe estudiar y analizar las diversas situaciones jurídicas y fácticas que orbitan sobre él, para determinar si la vía ordinaria puede ser el medio idóneo para reparar el o los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos.”
“…Las garantías que han sido hechas valer por el actor no pueden interpretarse como exclusivamente limitadas al ámbito judicial, sino que ellas corresponden a cualquier esfera en la cual un sujeto deba ser juzgado, esto es, cuando deba declararse frente al mismo la voluntad concreta de la Ley para dirimir un conflicto de intereses o derechos. Cuando la norma fundamental alude a los conceptos del “juez natural”, “debido proceso” y “derecho a la defensa”, tales principios se aplican a cualquier situación que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos e intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que, en un procedimiento de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del sujeto, tales principios deben ser respetados.”(Resaltado del Tribunal)

Conforme lo expuesto, constató este Juzgado en Sede Constitucional que quedó demostrado la existencia de una serie de hechos y sucesos que evidencian la falta de un reglamento que promueva un sano proceso que garantice la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de la hoy parte querellante y del resto de los usuarios del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA y así se declara.
Ahora bien, como quiera que tales hechos ya se encuentran consumados, como ya quedó sentado, en materia de amparo constitucional la Ley no solo se enmarca en una función de restablecer la situación violentada, sino que también en la de prevenir su continuación por la amenaza de que la misma siga produciéndose o vuelva a producirse. Así las cosas, al observar este Tribunal Constitucional que existe una amenaza a seguir violentando los derechos y garantías constitucionales es menester traer a colación lo estipulado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del tenor siguiente:
“…La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.
Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente…”

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la prenombrada Ley, además es posible el ejercicio de acciones de amparo no solamente contra actos o hechos concretos, sino también contra amenazas ciertas e inminentes de violaciones, por lo que como puede observarse la acción de amparo no solo se preocupa por defender las lesiones presentes de derecho constitucional, sino que igualmente le interesa el futuro, en este sentido, afirma SAGUES,
“…el amparo actúa en principio ante la trasgresión de un derecho constitucional; pero también en circunstancias excepcionales, cuando hubiera contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, por tanto, el amparo no solo pretende el agravio presente sino también a prevenir toda lesión que resulte de indudable cometido; pero en este caso, debe existir más que una mera probabilidad, una verdadera certeza fundada del agravio…”

En este sentido, este Tribunal estima oportuno reiterar la jurisprudencia establecida acerca de la acción de amparo propuesta bajo el supuesto establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, la Sala Constitucional en su sentencia N° 326, del 9 de marzo de 2001, señaló:
“(…) Esta modalidad de amparo -en casos de amenaza-, consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse”. (Subrayado del tribunal).

En atención a lo anteriormente señalado, siendo posible prevenir una nueva producción de violaciones de normas constitucionalmente tuteladas, la materia de marras faculta al juez a efectuar y tomar las medidas necesarias para prevenir la nueva violación de derechos del afectado.
En este mismo sentido, ha señalado la misma Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 48 del 2 de marzo de 2000, que:
“(…) la figura del amparo constitucional ha sido prevista en nuestra legislación para proteger a los actores frente a lesiones de sus derechos constitucionales ocurridas para el momento de la interposición de la acción de amparo, en cuyo caso, la sentencia que se dicte al respecto, tendrá un efecto restablecedor. Por otra parte, el legislador dispuso, a fin de evitar que se produzcan lesiones que no existan al momento de la interposición de la acción de amparo, que ésta también procede frente a amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales. En estos casos, se exige que el acto o conducta denunciadas como lesivas sean inminentes, y la naturaleza de la sentencia que se dicte al respecto tendrá un carácter preventivo (...)”

En este sentido, de la actuación del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE (CEDCA) y del TRIBUNAL DE URGENCIA, se observan una serie acciones materializadas por la mala interpretación de normas internas o a la falta de ellas, que producen violación al debido proceso, en detrimento de los derechos de los justiciables que acuden a su sede a los fines de solventar sus controversias a través de un medio alternativo, evidenciado en la deficiencia del procedimiento contemplado en su normativa arbitral.
Ahora bien, en este sentido establece el artículo 49 del texto constitucional:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1º. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley.
2º Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3º Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4º. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5°. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6° Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7°. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8°. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o estas.”

Vemos pues, que nuestra Constitución Nacional no deja lugar a dudas de ninguna naturaleza sobre la garantía que tiene todo ciudadano a defenderse y que dicha defensa se haga dentro del marco del Debido Proceso. Así, entendiendo a la defensa como “oponerse al peligro de un daño o, más gráficamente, el rechazo de una agresión”, la Constitución enmarca este derecho aplicable a todos los órdenes de la vida con la Garantía del Debido Proceso, pues la Defensa no consiste en la reacción de aquel contra quien se dirige una actuación, sino en la posibilidad y oportunidad de llevarla a cabo; de tal manera que el derecho a la defensa está legítimamente compaginado con la garantía del debido proceso.
Es obvio, por tanto que, para dar cumplimiento a este precepto, todo acto que pueda atentar contra los derechos ciudadanos debe observar estrictamente la cadena de actuaciones que se han consagrado como garantía del cabal cumplimiento de esta norma. En efecto, en tales procedimientos se impone el absoluto y estricto cumplimiento de las disposiciones procesales que demuestren que se han respetado los principios del debido proceso y que se ha garantizado la defensa del particular. Es por ello que actuaciones como la citación o notificación al interesado de cualquier acto que pueda lesionar sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; la posibilidad de conocer el expediente instruido en su contra; la fijación de una oportunidad para oír sus alegatos, el establecimiento de un lapso para la promoción y evacuación de las pruebas y que se dicte una sentencia que fuere el resultado de una actividad procesal que, con las debidas formas, haya resuelto una controversia sometida al conocimiento de quienes impusieron la sanción; así como también, que se conceda la oportunidad de formalizar una apelación para que el asunto fuere sometido al conocimiento de una segunda instancia, deben observarse estrictamente, pues su inobservancia implica la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
En este orden de ideas y como ya quedó sentado, la cautelar decretada y la oposición de la misma resuelta por el Tribunal Arbitral de Urgencia, toda vez que no consta en autos que se haya efectuado un proceso que garantizara el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, evidencia la existencia de actos que violentan el dispositivo del artículo 49 constitucional en su ordinal 3y así se declara.
Entonces, el amparo constituye un mecanismo para proteger la situación jurídica de un ciudadano, desde la perspectiva en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden Político y la Paz ciudadana. Luego, esta protección, que se extiende a los intereses difusos o colectivos (en el artículo 26 de la Constitución se expresa que toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de la administración de justicia, incluso para hacer valer los derechos e intereses colectivos o difusos) en la medida que sean expresión de derechos fundamentales, no tiene por objeto el reconocimiento de la existencia de los valores constitucionales, sino la restitución a la persona afectada en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.
Al respecto debe este Sentenciador realizar un breve análisis acerca de los derechos alegados como presuntamente conculcados y en tal sentido claramente se evidencia que el accionante en amparo denuncia la afectación al debido proceso y derecho a la defensa fundamentada en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, por violación a la garantía del debido proceso, en razón de ello este Tribunal señala lo que establece la referida norma:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
3º Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...”

Asimismo, se indica que el derecho al debido proceso abarca el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, el derecho a ser oído, a ser juzgado por los jueces naturales, a no confesarse culpable ni declarar contra sí mismo, a no ser juzgado sino por leyes preexistentes, a no ser juzgado por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, y al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada (artículo 49 CRBV).
Verificado en el texto del presente fallo, la existencia de violaciones al derecho a la defensa y consecuentemente al debido proceso, debe esta alzada observar lo siguiente:
Cónsono con lo ya expuesto, como quiera que los hechos señalados como lesivos ya consumaron la violación de los derechos inalienables del derecho a la defensa y por ende al debido proceso, sin que mediara un procedimiento que garantizara los derechos aquí denunciados como violentados y siendo que tales hechos provienen de la mala implementación, interpretación o deficiencia de las normas contenidas en el Reglamento del CEDCA, en lo atinente al manejo cautelar y su procedimiento, a los fines de evitar actos futuros que amenacen a los querellantes o cualesquiera otro usuario del medio alternativo de justicia impartida en ese Centro Arbitral, se exhorta al ASOCIACION CIVIL CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE (CEDCA)a la actualización, ampliación, modificación, creación o cualquiera otra acción destinadas a reglar y ampliar las normas que regulen lo relativo a la materia cautelar y actuaciones del Tribunal de Urgencia dentro del marco de protección de garantías constitucionales en los procesos allí llevados.
En consecuencia, en razón de lo que antecede siendo que la decisión contenida en los laudos arbitrales cautelares de fecha 18 de diciembre de 2020 y su corrección en fecha 18 de enero de 2021dictadas por el ciudadano CARMINE PASCUZZO, en su carácter de ARBITRO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA, fueron devenidas de un procedimiento que no garantizó el derecho a la defensa ni el debido proceso, todo el procedimiento señalado y dichas decisiones, deben ser declarada NULAS y así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para esta Alzada en sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarar CON LUGAR la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, incoada por la Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A. y el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA contra el TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA y el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA y así se decide.
Como corolario de lo que antecede, SE ORDENA oficiar a los siguientes entes:
1- Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2-Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la nulidad de las medidas decretadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, en el que participaron como apoyo judicial del mismo
3- Banco de Venezuela a fin de que desbloqueen o liberen de manera inmediata los fondos acreditados en las cuentas Nos. 0102 0126 800000199827, 0102 0131 430000024824, 0102 0501 810006985983, 0102 0501 810006986348, 0102 0501 840006986296 y 0102 0131 460000332095, con anterioridad a la ejecución de la medida de embargo aquí anulada, debiendo poner a disposición del titular de las cuentas los saldos que fueron embargados, esto es la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS CON SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 144.686.165.423,64).
4- Banco Occidental de Descuento (BOD)
5- Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), todo ello a los fines de lograr el total restablecimiento de los Derechos Constitucionales que fueron trasgredidos y así se declara.
-III-
Por todos los anteriores razonamientos, este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el decaimiento de la acción de amparo alegado por el Tercero interesado.
SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad pasiva de la parte CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE-CEDCA, alegado por su representación.
TERCERO: CON LUGAR la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, incoada por la Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP C.A. y el ciudadano EDUARDO ENRIQUE MULLER ARTEAGA contra el TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA y el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA, todos plenamente identificados en el texto del presente fallo.
CUARTO: Se exhorta a la ASOCIACION CIVIL CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACION Y ARBITRAJE (CEDCA) a la actualización, ampliación, modificación, creación o cualquiera otra acción destinada a reglar y ampliar las normas que regulen lo relativo a la materia cautelar y actuaciones del Tribunal de Urgencia dentro del marco de protección de garantías constitucionales en los procesos allí llevados.
QUINTO: NULO el procedimiento cautelar de urgencia y NULAS las decisiones contenidas en el laudo arbitral cautelar de fecha 18 de diciembre de 2020 y su corrección en fecha 18 de enero de 2021, dictadas por el ciudadano CARMINE PASCUZZO, en su carácter de ARBITRO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE URGENCIA en el marco del arbitraje institucional administrado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE – CEDCA.
SEXTO: SE ORDENA oficiar lo conducente, respecto de la nulidad aquí decretada a los siguientes entes:
1- Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2- Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la nulidad de las medidas decretadas por el Tribunal Arbitral de Urgencia, en el que participaron como apoyo judicial del mismo
3- Banco de Venezuela
4- Banco Occidental de Descuento (BOD)
5- Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), todo ello a los fines de lograr el total restablecimiento de los Derechos Constitucionales que fueron violados
SEPTIMO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los CUATRO (04) días del mes de mayo del año dos mil veintiuno (2021). Años 210° de la Independencia y 162° de la Federación.
EL JUEZ,


Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO,


ABG MUNIR SOUKI URBANO


En esta misma fecha, siendo las 11:45a.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,

ABG. MUNIR SOUKI

AP71-R-2021-000008
LTLS/MJSU