Asunto: AP41-U-2018-000025 Sentencia Definitiva Nº 009/2021
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 30 de noviembre de dos mil veintiuno
211º y 162º
El 02 de julio de 2018, el ciudadano Joaquín Dongoroz Porras, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.144.513, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.237, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SALAS DE SONIDO Y VISIÓN, C.A. (SASOVICA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de marzo de 2013, bajo el número 27, Tomo 31-A Pro., inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-000721211, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer recurso contencioso tributario contra las vías de hecho desplegadas materialmente por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), reflejadas en el Estado de Cuenta de Aportante de la contribución consagrada en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, emitido el 28 de febrero de 2018, por el incumplimiento de la contribución parafiscal "Aporte LOCTI", causado para los períodos base 2008, 2013, 2014, y 2015, determinando una diferencia de aporte así como intereses moratorios por la suma de de Bs. F. 863.838,82 (Bs. S. 8,64; actualmente Bs. D. 0,0000086).
En esa misma fecha, 02 de julio de 2018, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), se recibió en este Tribunal el recurso contencioso tributario.
El 03 de julio de 2018, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 05 de noviembre de 2018, previo cumplimiento de los requisitos legales, mediante sentencia interlocutoria número 018/2018, se admite el recurso contencioso tributario.
Durante el lapso probatorio, las partes no hicieron uso de este derecho.
El 12 de febrero de 2019, la representación de la sociedad recurrente, presentó escrito mediante el cual solicita el decaimiento del objeto de la causa de este procedimiento.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen de seguida.
I
ALEGATOS
I.I De la sociedad recurrente
Señala que de acuerdo al artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2005, el contribuyente tenía la posibilidad de invertir el aporte directamente en proyectos de ciencia, tecnología e innovación, los cuales eran ejecutados y como tales declarados a través del Sistema para la Declaración y Control del Aporte en Ciencia, Tecnología e Innovación (SIDCAI).
Que la mencionada Ley del año 2005, estuvo vigente para los períodos 2008, 2009 y 2010, toda vez que la reforma de la Ley fue publicada el 03 de agosto de 2010 y su vigencia inició el 03 de octubre de 2010, de acuerdo con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario.
Que la sociedad recurrente, realizó las declaraciones del aporte correspondientes al período base 2008, señalando que el monto a aportar en cada ejercicio fiscal fue pagado a través de la ejecución de proyectos, con el fin de cubrir la totalidad del monto que debía ser aportado y que le correspondía pagar Bs. 88.052,27, el cual, según señala, fue satisfecho bajo el supuesto contemplado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2005. Así, presentó las declaraciones del período en cuestión, conjuntamente con el detalle de las inversiones realizadas.
Que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del 16 de diciembre de 2010, se eliminó la posibilidad de presentar inversiones en ciencia y tecnología como medio de pago del aporte previsto en la Ley.
Que con la publicación del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación, referido a los Aportes, el Financiamiento y su Resultado y la Ética en la Investigación, Tecnología e Innovación, el 08 de noviembre de 2011, se incorporó a los fines de la base de cálculo del aporte, una definición autónoma de “ingreso bruto”, establecido en el artículo 2, numeral 4, del Reglamento, en relación a la definición de ingresos, señalando entre otras cosas, que se excluirán de la base de cálculo del aporte las exenciones o exoneraciones previstas en otras leyes para la determinación del mismo.
Que la sociedad recurrente, pagó los aportes correspondientes a los períodos base 2013, 2014 y 2015, excluyendo los ingresos brutos derivados de las ventas de los bienes exentos del pago del Impuesto al Valor Agregado y que fue con fundamento en el criterio adminsitrativo sostenido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), que la recurrente declaró el aporte causado en los ejercicios revisados; por lo que considera que no existe alguna deuda a su cargo por concepto de aporte.
Que no obstante, en omisión absoluta de lo expuesto, el 28 de febrero de 2018, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitió un “Estado de Cuenta” a la recurrente, sin cumplir con los requisitos mínimos de notificación de cualquier acto administrativo.
Que al momento de la recepción del Estado de Cuenta, la sociedad recurrente se aproximó a las instalaciones del ente administrativo, en el cual se le comunicó informal y reiteradamente que la posición adoptada por la misma, respecto a la exclusión de los ingresos exentos del pago de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado, de la base de cálculo del aporte era improcedente; por lo que se le instó al pago de unas diferencias del aporte, teniendo una vigencia de 15 días hábiles a partir de su emisión y que en caso de incumplimiento del pago, serían actualizados.
Que los funcionarios actuantes jamás hicieron alusión al inicio de un procedimiento determinativo de tributos o sancionatorio, de acuerdo a lo previsto en los artículos 81 al 87 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2010 y que solo se instó reiterativamente a la recurrente al pago de supuestas deudas tributarias. Esto, sin la emisión de un acto administrativo formal y material que sostenga los motivos fácticos y jurídicos de tal cambio de criterio administrativo y en claro desmedro de los derechos constitucionales de la recurrente.
En este sentido, la sociedad recurrente denuncia la violación del debido proceso, al omitir formalidades esenciales del procedimiento determinativo oficioso legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, así como la falta de aplicación de los artículos 81 al 87 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación y la nulidad absoluta de las actuaciones incurridas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por violación del derecho a la defensa de la recurrente.
Señala, que la actuación material desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en contra de la sociedad recurrente, constituye una vía de hecho administrativa que es inconstitucional e ilegal y que esta actuación, constituye un mecanismo fáctico de coacción para obtener el pago de una presunta diferencia de aporte que –según señala- en ningún momento adeuda.
Que tal actuación material administrativa desarrollada en separación del ordenamiento jurídico, configurada por una errónea interpretación legal con respecto a la base imponible del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación, previamente dada por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), sin que haya existido previamente un acto administrativo, constituye una vía de hecho.
Que lo descrito resulta absolutamente nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la Administración Tributaria Parafiscal omitió todos los trámites esenciales relativos al procedimiento determinativo oficioso de tributos expresamente ordenado en los artículos 81 al 87 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, que regulan el procedimiento que debe seguirse en materia de determinación oficiosa y sancionatoria de obligaciones tributarias.
Que la Administración Tributaria Parafiscal, desaplicó al caso de la sociedad recurrente los mencionados artículos 81 al 87, en particular, la oportunidad de presentar descargos contentivos de sus argumentos de hecho y de derecho en oposición a cualquier proposición de determinación oficiosa manifestada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), así como a la promoción y evacuación de las pruebas que obrarían a su favor en el presente caso; dejando inexistentes las garantías fundamentales a las que se refieren el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que en consecuencia, con tal actuación no solo se produjo una grave violación a la garantía del debido proceso, sino que también han resultado flagrantemente lesionados los derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo y a la defensa de la sociedad recurrente.
Al respecto, la sociedad recurrente manifiesta:
Que sostuvo su autodeterminación para los períodos revisados, partiendo de lo sostenido por la Presidencia de ese Organismo en varios dictámenes, de los cuales se puede beneficiar la recurrente en aras del principio de no discriminación y del artículo 2, numeral 4, del Reglamento de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Que ante los esfuerzos de la recurrente para aclarar la situación planteada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), ese organismo sostuvo actuaciones materiales e informales tendientes al pago de la supuesta deuda tributaria existente.
Que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se limitó a emitir un Estado de Cuenta, que no cuenta con los requisitos mínimos para ser considerado un acto administrativo formal.
Que ello hace evidente que en momento alguno, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pretendió respetar las garantías de la recurrente, de orden procedimental, cuya salvaguarda le impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que tampoco se le permitió en lo más mínimo peticiones o probanzas que pudiera intentar hacer valer la recurrente en el procedimiento, constituyendo tal actuación una vía de hecho que quebranta las más esenciales garantías constitucionales.
Que en el presente caso, resulta evidente que la Administración Tributaria Parafiscal violó el derecho a la defensa de la recurrente, al soslayar de manera injustificada e inconstitucional, todo el procedimiento determinativo de obligaciones tributarias y que la Administración Tributaria omitió todas las oportunidades procesales que tenía la recurrente para exponer los argumentos y las pruebas pertinentes que obraban en su defensa, contra la inconstitucional pretensión de cobro contenida en el Estado de Cuenta.
Afirma la recurrente que en este caso, la verdad material es que no existe alguna deuda a su cargo por alguno de los conceptos señalados, toda vez que las diferencias calculadas respecto al período base 2008, se encuentra absolutamente prescrito y nada expuso el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), respecto al origen o causa de tal diferencia de aporte y cálculo de intereses.
Que excluyó, legalmente, los ingresos de los períodos base 2013, 2014 y 2015, que se encuentran exentos de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado y por lo tanto, excluidos de la base imponible de dicho aporte, en atención al criterio sostenido por ese Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) y en atención a la normativa tributaria aplicable al asunto.
Que la supuesta deuda reflejada en el Estado de Cuenta, recae en la sociedad recurrente sin la emisión de un acto administrativo material y formal, con lo que dicha actuación administrativa coloca en una inexistente mora a la recurrente a través de un Estado de Cuenta que le impide la obtención del Certificado previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales.
En resumen, señala la recurrente que se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido omitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales: la garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el derecho de petición, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y el desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la Ley, que instituye el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Concluye en cuanto a este aspecto, que la Administración Tributaria Parafiscal omitió totalmente el procedimiento determinativo oficioso de tributos contemplado en los artículos 81 al 87 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, sosteniendo una írrita y aparente determinación en el Estado de Cuenta, a través de actuaciones materiales que sólo pueden ser consideradas como vías de hecho, que violan el derecho al debido procedimiento administrativo y en particular el derecho a la defensa de la sociedad recurrente y que por la falta de aplicación al procedimiento de formación del acto recurrido, las actuaciones materiales de ese Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), reflejados en el Estado de cuenta, están viciadas de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250, numerales 1 y 4, del Código Orgánico Tributario.
La sociedad recurrente, también invoca la nulidad de la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por la pretendida acción de cobro de una obligación tributaria prescrita, señalando, que se encuentra prescrito el derecho de la administración tributaria parafiscal para modificar la situación fiscal de la recurrente, correspondiente al período base 2008, del aporte que establece la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, por cuanto transcurrieron sobradamente 4 años, desde la declaración SIDCAI del aporte en referencia, cuyo plazo culminaba el 31 de marzo de 2010. Esto, de conformidad con el artículo 55 del Código Orgánico Tributario; en consecuencia, considera improcedente tanto la determinación de una diferencia de aporte, como el cálculo de intereses moratorios por dicho concepto.
Que en el caso que ocupa, la actuación de ls recurrente no es calificable en ninguno de los supuestos de prescripción de 06 años, por cuanto presentó su declaración correspondiente al período base 2008, dentro de la oportunidad pertinente, es decir, una vez acaecido el hecho imponible y nacida la obligación tributaria, ésta fue debidamente declarada.
Que el plazo aplicable para que se viera materializada la prescripción y, en consecuencia, la obligación tributaria, es el de 04 años, contados a partir del 01 de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.
Que en el presente caso, los 04 años de prescripción comenzaron a contarse a partir del 01 de abril de 2010, culminando el 01 de abril del 2014, sin que ocurriera durante ese lapso acto interruptivo o suspensivo de prescripción alguno. No obstante, el 28 de febrero de 2018, fue que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitió, ab libitum y sin procedimiento alguno, el Estado de Cuenta, indicando que la sociedad recurrente tenía una diferencia de aporte por Bs. 96.110,92, y en consecuencia, calculaba intereses moratorios por Bs. 192.089,88.
Que no obstante, si se realiza una verificación del lapso de prescripción de este asunto, queda en plena evidencia que para el 28 de febrero de 2018, había transcurrido el lapso de prescripción de 04 años establecido en la precitada norma del Código Orgánico Tributario.
Que en tal sentido, se ha excedido el límite del tiempo legalmente otorgado al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para el ejercicio de las acciones dirigidas a reparar las cantidades determinadas en el acto objeto del recurso, toda vez que se verificaron los dos requisitos necesarios para que opere la prescripción tanto de la obligación tributaria como de sus accesorios, a saber: (i) la inactividad de las partes durante estos períodos, y (ii) el transcurso del tiempo, pues el acto administrativo de intimación recurrido, fue notificado con posterioridad a los 04 años exigidos por el ordenamiento jurídico para que se verifique la prescripción; por lo cual solicita, se declare la prescripción de las obligaciones tributarias impuestas a la recurrente por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para el período 2008, en el Estado de Cuenta.
Como otro aspecto, la sociedad recurrente invoca la nulidad de la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por la pretendida aplicación retroactiva y discriminatoria al caso, del nuevo criterio de la Administración Tributaria Parafiscal respecto de la exclusión de la base de cálculo del aporte, de los ingresos de la sociedad recurrente exentos de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado, vulnerando por falta de aplicación, los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señala, que la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se encuentra igualmente viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numeral 1, del Código Orgánico Tributario, por cuanto pretender desconocer el derecho subjetivo de la recurrente, a realizar la determinación de su aporte conforme al criterio sostenido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), respecto a la plausibilidad jurídica de la exclusión, de la base de cálculo del aporte, de los ingresos exentos del impuesto al valor agregado y del impuesto sobre la renta, quebranta el contenido de los artículos 21, 24 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normas que consagran el principio de irretroactividad de los actos administrativos y el principio de no discriminación, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo criterio administrativo para la determinación del aporte de la recurrente, con tan sólo cuatro meses de diferencia entre los criterios administrativos sostenidos por ese Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
Que las actuaciones realizadas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), también se encuentran viciadas de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en atención a lo establecido en el artículo 250, numerales 1 y 2, del Código Orgánico Tributario.
Que el rechazo de la exclusión de los ingresos por ingresos exentos tanto del impuesto al valor agregado como del impuesto sobre la renta, de la base imponible del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, implica un trato discriminatorio en contra de la sociedad recurrente, ya en el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en su opinión, no puede ni debe otorgarle un trato distinto respecto de aquellos otros en las mismas condiciones jurídicas y fácticas.
Que en el presente caso, con su actuación material, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), esta pretendiendo desconocer su voluntad y criterio formalmente expresado a través de distintos dictámenes dictados entre septiembre 2013 y junio 2014, a distintas compañías que solicitaron a ese Organismo su opinión respecto a la exclusión de los ingresos exentos de impuesto al valor agregado y de impuesto sobre la renta, de la base imponible del aporte previsto en la Ley, lo cual quebranta lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.
Que la circunstancia de que el propio Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), haya reconocido y motivado expresamente la adecuación a derecho del criterio adoptado por la recurrente con relación a la base imponible del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y que pretende desconocer a través de una actuación material, la validez y vigencia del criterio administrativo así expuesto, supone la revocatoria tácita de la manifestación de voluntad de la Administración, en violación de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en el presente caso, demostrada la validez, legitimidad y vigencia del pronunciamiento emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), del cual, según señala, es beneficiaria la sociedad recurrente en razón del principio de no discriminación sin justa razón, concluye, que dicho pronunciamiento administrativo constituye un indiscutible acto administrativo creador de derechos subjetivos en la esfera jurídica de la recurrente, en cuya virtud no configura un acto susceptible de ser revocado en cualquier momento y menos a través de una actuación material que es inconstitucional e ilegal, por haberse constituido en una vía de hecho.
Que pretender que las actuaciones de la recurrente no son correctas sin que exista la más mínima razón para cambiar ese criterio administrativo y sin que exista un acto administrativo formal a través del cual se haya realizado dicha modificación de criterio, como ha ocurrido en el presente caso, constituye, según señala, un franco desmedro de la situación jurídica consolidada de la recurrente, lo cual, además, resulta atentatorio contra los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, que amparan a la recurrente y que deben regir las relaciones entre la Administración y los particulares.
Que en efecto, con la emisión de los dictámenes que positivamente aceptaban la exclusión de la base de cálculo del aporte de aquellos ingresos de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado, se constituyó una situación jurídica cierta y ya decidida, la cual creó derechos a favor de la recurrente debiendo en consecuencia, mantenerse inalterable hasta tanto el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), decidiera mediante un acto formal, motivado, cambiar su criterio, siempre con efectos hacia el futuro, tal como lo ordenan las normas legales aplicables al caso y como lo imponen los invocados principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales implican a qué atenerse, así como conocer de manera perfecta en qué medida y con qué condiciones se es titular de una obligación y más aún de una obligación de naturaleza tributaria.
Que no cabe duda de que en el presente caso, el contenido de la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), al pretender dejar sin efecto el criterio jurídico sostenido por ese organismo, a través de un mecanismo distinto al legalmente permitido para modificar los criterios administrativos vinculantes, atenta contra los principios de legalidad, de estabilidad de los actos creadores de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, de no discriminación y de la seguridad y certeza jurídica que debe regir en las relaciones de la Administración con los particulares, por cuanto el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pretende desconocer un legítimo derecho subjetivo de la sociedad recurrente, sin que existan razones de hecho o de derecho para hacer desaparecer del mundo jurídico, a través de una írrita vía de hecho, el acto administrativo creador de dicho derecho subjetivo.
Que todo lo anterior evidencia que en el presente caso, la actuación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 del Código Orgánico Tributario y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 2 de la referida Ley y con el artículo 250, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Tributario.
Que además, la actuación material imputable al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), supone la violación del constitucional principio de seguridad jurídica, toda vez que con ella, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), alteró radicalmente la situación de certidumbre que ampara a la recurrente con relación a la posibilidad de excluir de la base imponible del aporte, los ingresos brutos provenientes de los ingresos exentos de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado; esto, con base en el criterio de la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de la cual deriva la confianza legítima de la recurrente en la legalidad de su proceder, por lo que esta, de buena fe, determinó el monto de su aporte a declarar y pagar para los períodos revisados, consolidándose a su favor, como consecuencia, los principios de seguridad, certeza y confianza legítima, gracias a la legitimidad de su actuación como contribuyente, frente a esa Administración Tributaria Parafiscal.
Que muy contrario a lo señalado, en el presente caso el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), realizó una actuación material que, además de irrespetar el debido proceso y desconocer los derechos subjetivos de la recurrente, alteró de manera frontal la situación de certidumbre o certeza lograda por la recurrente, como beneficiaria indirecta de un pronunciamiento administrativo previo, dictado en el marco del procedimiento legalmente establecido y en correcta interpretación de las normas jurídicas correspondientes.
Que la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), alteró, sin fundamento ni motivación alguna, el conocimiento que obtuvo la compañía con respecto a la medida de su obligación tributaria como aportarte en materia de ciencia y tecnología, según los términos de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su Reglamento, con lo cual la recurrente sabía a qué atenerse en cuanto a la medida y condiciones en las cuales es sujeto de la obligación del aporte establecido en dicha Ley.
Que la sociedad recurrente no desconoce que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que los criterios establecidos por la Administración Pública podrán ser modificados, sin embargo dicha norma es clara al establecer que la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores salvo que fuere más favorable a los administrados y que, en todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.
Que además de constituir una franca afectación del derecho a la seguridad jurídica de la recurrente, el proceder del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), ha vulnerado los principios de la buena fe y confianza legítima que amparan a la recurrente.
Que sobre la base del principio de confianza legítima, resulta incuestionable la inconstitucionalidad de cualquier actuación u omisión del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), que sea contraria a la expectativa legítima de cualquier actuación u omisión del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), que sea contraria a la expectativa legítima de la recurrente, de realizar su determinación de la obligación representada por el aporte con base en el criterio por ella explanado y expresamente confirmado por el mencionado Organismo, en interpretación de las normas jurídicas, de cara al hecho irrebatible de la existencia de pronunciamientos previos, sostenidos, formales y expresos emitidos por el propio Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
Que en consecuencia, en virtud del principio de confianza legítima, la sociedad recurrente está legitimada para esperar que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), respetara la situación planteada con respecto a la base imponible del aporte de los períodos base 2013, 2014 y 2015, vinculándose con su propio criterio formal y encauzando cualquier posibilidad de modificación del mismo por el procedimiento legalmente establecido, lo cual, según señala, representa suficientes “signos externos” que hacen razonable y plausible la expectativa de la sociedad recurrente, gravemente vulnerada por el mencionado organismo.
La sociedad recurrente, también alega la nulidad absoluta de la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por cuanto la pretensión fiscal contenida en ella supone la vulneración de la capacidad contributiva de la misma, como consecuencia del cobro indebido de tributos realizado por la Administración Tributaria Parafiscal, en violación del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala, que el hecho de que exista un cobro ilegítimo del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para los períodos base 2013, 2014 y 2015, determinado sobre los ingresos brutos obtenidos por la recurrente, constituye una clara y flagrante afectación al principio constitucional de la capacidad contributiva en materia tributaria que ampara a la recurrente, por cuanto el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pretende ejercer su poder impositivo sobre ingresos expresamente excluídos de su tributación, en vulneración directa al mandato constitucional y legal contenido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2, numeral 4, del Reglamento de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Que en el presente caso, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitió un pronunciamiento expreso con respecto a la base imponible del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, señalando que “…una interpretación literal de la norma previamente transcrita del citado reglamento, nos conduce a concluir que las ventas de los bienes exentos del pago del Impuesto al Valor Agregado, no pueden incluirse en la base imponible, que constituyen los ingresos brutos…”, aplicable, mutatis mutandi, a los ingresos exentos del pago del impuesto sobre la renta.
Que sin embargo, con posterioridad a dicho pronunciamiento y sin que haya mediado un nuevo procedimiento y acto administrativo relacionado con el asunto consultado por la recurrente, dicho organismo emitió una Comunicación, la cual acompaña al recuro, como una vía de hecho tendiente a desconocer el pronunciamiento administrativo previo y, con ello, cambiar tácita y arbitrariamente su criterio con respecto a la interpretación de las normas que definen la base de cálculo del aporte.
Que ese pretendido e ilegítimo desconocimiento del criterio jurídico formalmente exteriorizado, supone, para la sociedad recurrente, un indebido y artificial aumento de la base de cálculo del aporte, lo cual constituye una clara y flagrante afectación tanto del principio de legalidad tributaria como del principio de la capacidad contributiva, que amparan con rango constitucional a la recurrente, toda vez que supone un ilegítimo e indebido aumento del monto del aporte legalmente procedente y exigible a la compañía.
Que en el caso de la sociedad recurrente, se afectarían de manera clara y flagrante estos principios si no se le reconoce que, al momento de determinar la base imponible del aporte en cuestión, los ingresos provenientes de su actividad como institución educativa, exentos de impuesto al valor agregado, se encuentran excluidos de la base imponible del aporte, en aplicación del criterio sostenido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en varios y reiterados actos administrativos formales, que no representan casos aislados, sino la manifestación repetida y coherente de esa Administración Parafiscal, respecto a la interpretación y lectura que debe darse al artículo 2, numeral 4, del Reglamento, en concordancia con el artículo 26 de la Ley del año 2010 y la Constitución.
Que la base de cálculo del tributo regulado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, está configurado por los ingresos brutos generados por el contribuyente en su actividad económica durante el ejercicio fiscal gravable.
Que en el presente caso, la dimensión de la capacidad contributiva escogida por el legislador como base de medida de la prestación tributaria y límite de la carga en cabeza del aportante, sería sobrepasada por la determinación (en exceso) de la base imponible del aporte en cuestión si no se excluyen los ingresos brutos provenientes de las ventas exentas del impuesto al valor agregado.
Que por ello, considera innegable que el desconocimiento del criterio jurídico expuesto a la luz del principio de legalidad tributaria, soslayaría la garantía de la capacidad contributiva que ampara a la sociedad mercantil recurrente, toda vez que a través de ésta, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), dejaría de reconocer el derecho que posee la empresa de pagar el aporte de acuerdo con su verdadera capacidad económica, la cual esta medida en el presente caso, sobre los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio base; exclusión hecha de aquellos provenientes de operaciones exentas o exoneradas, según lo previsto en otras leyes para su determinación.
Que el concepto de ingreso bruto utilizado en el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, que desarrolla la noción de base imponible del tributo según el artículo 26 de esa Ley, implica la exclusión del producto de actividades exentas o exoneradas de otros tributos nacionales, tales como el impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado.
Que la inclusión de los ingresos brutos derivados de su actividad de prestador de servicios consistentes en espectáculos, en la base de cálculo de la contribución prevista en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, implicaría una interferencia y contradicción tributaria interna entre dos tributos nacionales, que colidiría con el principio constitucional de capacidad contributiva y con la racionalidad interna del sistema tributario.
En consecuencia, la sociedad recurrente manifiesta que la vía de hecho mantenida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad y constituye vulneración directa de los principios constitucionales de capacidad contributiva, justa distribución de las cargas públicas y prohibición de tributación con efectos confiscatorios, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución, lo que determina la nulidad invocada con fundamento en los artículos 25 de la Constitución y 250, numeral 1, del Código Orgánico Tributario.
Continúa señalando, que tal interpretación se ajusta al precepto contenido en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario y que en el caso bajo análisis, la significación económica, tanto de las exenciones y exoneraciones previstas en materia de impuesto al valor agregado para medicamentos, como de la exclusión de los ingresos exentos y exonerados por otras leyes de la base imponible de la contribución prevista en la Ley bajo estudio, tienen como propósito evitar el encarecimiento de tales bienes.
Que la racionalidad que subyace a la no sujeción de la recurrente, al aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, como empresa dedicada a la construcción, arrendamiento y explotación de salas de cine, la distribución de películas, la comercialización y suministro al detal de alimentos y bebidas alcohólicas o no (artículo 2 de su documento constitutivo) es que, dentro de sus declaraciones de impuesto al valor agregado, declara una parte de sus ingresos brutos como exentos del impuesto por tener origen en la venta de entradas a espectáculos artísticos, de acuerdo con el artículo 19, numeral 7, de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
Que para que exista el deber de concurrir al gasto público, el sacrificio individual necesariamente debe atender al fin del interés colectivo. En este caso, el sacrificio individual que haría la recurrente al pagar el aporte de ciencia y tecnología es contrario al interés colectivo tutelado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y perseguido por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Que adicionalmente, la exclusión de ciertos ingresos brutos de la recurrente al aporte de ciencia y tecnología es consistente con la solución de técnica tributaria adoptada en el artículo 2, numeral 4, del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y que dicha norma confirma que, en todo caso, los ingresos de la recurrente deben ser excluidos de la base imponible del tributo de ciencia y tecnología, al calificar como exentos del impuesto al valor agregado.
Que de considerarse procedente la pretensión ilegal manifestada en la vía de hecho sostenida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), resultaría evidente la afectación de la capacidad de contribuir de la recurrente, ya que se obligaría a pagar una contribución parafiscal a la cual se encuentra no sujeta, en tanto los ingresos brutos obtenidos por la prestación de los servicios consistentes en espectáculos se encuentran excluidos de la base imponible del aporte.
Al respecto concluye, que debe declararse la nulidad absoluta de las actuaciones materiales incurridas ilegalmente por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de conformidad con los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 250, numeral 4, del Código Orgánico Tributario y 25 de la Constitución, dado que la Administración Tributaria está actuando fuera de su esfera de competencia, al refutar la determinación legítima realizada por la recurrente respecto al aporte de los períodos revisados, al cual no se encuentra sometida toda vez que parte de sus ingresos se encuentran excluidos de la base de cálculo del aporte; al negar ilegítimamente la emisión del Certificado de no Aportante LOCTI solicitado por la sociedad recurrente, bajo razones que carecen de fundamento jurídico alguno.
Como última denuncia, la recurrente invoca la ilegalidad del “Estado de Cuenta”, por la determinación de la supuesta causación de intereses moratorios sobre obligaciones tributarias inexistentes; señalando que en ningún caso resultan procedentes los intereses moratorios calculados a la recurrente sobre la base de la presunta diferencia de aporte reflejada en el estado de cuenta, toda vez que la actuación de la empresa resultó congruente con el criterio administrativo formal del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para los períodos revisados.
Que al momento de la determinación de la supuesta causación de intereses moratorios sobre obligaciones tributarias inexistentes, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incurrió en el vicio de ilegalidad, por originarse en el marco de actuaciones administrativas ilegales constitutivas de flagrantes vías de hecho, por lo que considera que no podía configurarse el retardo en su cumplimiento necesario para la existencia de la mora. Como consecuencia del vicio denunciado, la recurrente solicita se declare la nulidad absoluta del Estado de Cuenta, en aplicación de los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 250, numeral 1, del Código Orgánico Tributario, y 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con base en las consideraciones precedentes, la sociedad recurrente sostiene que los intereses moratorios sólo se causan cuando se hace exigible el tributo sobre el cual se aplican, es decir, cuando se trata de una obligación tributaria cierta, líquida y exigible dentro de un plazo establecido y notificada al deudor debidamente, lo que considera que no ha ocurrido en el presente caso, ya que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), liquidó intereses moratorios a la recurrente sin que existiese determinación legal de la obligación tributaria, cuyo cobro se pretende a través del Estado de Cuenta.
En consecuencia, expresa que los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria Parafiscal en el Estado de Cuenta, resultan inconstitucionales e ilegales, por cuanto se cobraron intereses moratorios sobre obligaciones inexistentes y se cobraron tales intereses cuando éstos no se habían causado legalmente; razón por la cual, sostiene que la exigencia de su pago y el cobro efectivo que de ellos se hizo con fundamento en el Estado de Cuenta la vicia en su origen y fundamenta el derecho de la recurrente, a solicitar la nulidad absoluta del mismo.
I.II De la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
Se observa de los autos que en el presente caso, la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no presentó informes; sin embargo, en cumplimiento de las prerrogativas y privilegios dados a la República, extensibles a los Institutos Autónomos, este Tribunal apreciará su opinión conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 80.- Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).
Considerando lo expuesto, este Tribunal entiende que han sido contradichos, por parte de la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), todos los argumentos expuestos por la recurrente mediante su recurso contencioso tributario, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, privilegio extensible al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), como instituto autónomo con prerrogativas y privilegios fiscales y procesales.
II
MOTIVA
De la lectura efectuada a toda la documentación inserta en el expediente judicial, se desprende que la controversia planteada en el presente caso se contrae a determinar la procedencia de las delaciones siguientes: (i) violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por incurrir el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en una vía de hecho administrativa, al omitir formalidades esenciales del procedimiento determinativo oficioso de tributos; (ii) nulidad de la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por la pretendida acción de cobro de una obligación tributaria prescrita; (iii) nulidad de la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por aplicación retroactiva y discriminatoria de un criterio posterior del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), respecto de la exclusión de la base de cálculo de la contribución parafiscal establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnologia e Innovación (aporte LOCTI), de los ingresos de la recurrente exentos de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado; (iv) nulidad absoluta de la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por vulnerar la capacidad contributiva de la recurrente como consecuencia del cobro indebido de tributos; (v) ilegalidad del Estado de Cuenta, por la determinación de intereses moratorios sobre obligaciones tributarias inexistentes.
Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa este Tribunal a decidir y al respecto, observa:
II.I Punto Previo
Previa a la decisión de fondo, el Tribunal debe hacer notar que en el caso en cuestión, se observa que el 12 de febrero de 2019, la representación de la sociedad recurrente presentó escrito mediante el cual solicita el decaimiento del objeto de la causa de este procedimiento.
De esta manera, la recurrente señala que:
“El 12 de diciembre de 2018, la ciudadana Enmarlig Del Valle Gil González, venezolana mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.153.092, en su carácter de Presidenta del FONACIT (“Anexo 1”), dictó la Providencia Administrativa Nº 015-016 (“Anexo 2”), a través de la cual DECLARÓ DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DE ESTADOS DE CUENTA EMITIDOS EN LOS MISMOS TÉRMINOS DEL ESTADO DE CUENTA OBJETO DE IMPUGNACIÓN EN EL PRESENTE JUICIO, por cuanto, en su criterio, su cuantía resulta irrisoria y desproporcionada frente a los costos que supone seguir ejerciendo las respectivas defensas técnicas, y sin que ello implique desconocer, perdonar, absolver, declarar prescritas, declarar incobrables o condonar las acreencias insolutas, ni las consecuencias administrativas sancionatorias a que haya lugar.(omissis)
Ahora bien, estimando que a la fecha nos encontramos dentro del cómputo del término de informes, sin que a la fecha se encuentre vencido, y aunque la vía de hecho sostenida por el FONACIT por mi representada, denunciada en este asunto, no fue expresamente reconocida y declarada nula de oficio por el FONACIT, de acuerdo con el principio de no discriminación constitucional, ex artículo 21 de la Carta Magna, resulta evidente que a la fecha, carece de objeto el recurso interpuesto, respecto a la denuncia de forma hecha por Sasovica (ausencia de procedimiento debido y existencia de una vía de hecho sostenida contra mi representada). Estimar lo contrario configuraría un trato discriminatorio, el cual opera cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin justificación razonable. Lo expuesto representaría una lesión grosera al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución.
(omissis)
En consecuencia, SOLICITO RESPETUOSAMENTE A ESTE TRIBUNAL SE SIRVA DECLARAR EL DECAIMIENTO DEL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO POR SASOVICA CONTRA LAS VÍAS DE HECHO DESPLEGADAS MATERIALMENTE POR EL FONACIT, por la ilegal imposición de un gravamen inconstitucional a través del Estado de Cuenta Aportante LOCTI del 16 de octubre de 2017.
(omissis)
Así, en nombre de Sasovica, manifiesto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, que esta solicitud de decaimiento del objeto de la causa, no implica en modo alguno la renuncia a las acciones y procedimientos que mi mandante estime conveniente intentar, ni a los que pudieran ejercerse en el futuro, en sede administrativa o jurisdiccional, sobre el fondo de este recurso contencioso tributario, en los términos expuestos supra.” (Resaltado y subrayado del texto).
Al respecto, el Tribunal aprecia de las actas procesales la mencionada Providencia Administrativa número 015-016 del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante la cual indicó, entre otros aspectos, que con fundamento en el criterio asumido por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, al resolver casos como el de autos, según el cual se concluye que “…los estados de cuenta constituyen una vía de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la inobservancia de los procedimientos previstos en los artículos 179 al 203 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario...”, la misma resuelve: “…Declarar de oficio la nulidad absoluta de los estados de cuenta que se indican a continuación, que son objeto de pretensiones de nulidad en los Juzgados Contenciosos Tributarios, por cuanto su cuantía resulta irrisoria y desproporcionada frente a los costos que supone seguir ejerciendo las respectivas defensas técnicas…” (Folios 101 y 102 del expediente judicial).
Ahora bien, en consideración a lo expuesto y al analizar el caso bajo estudio, a los efectos de determinar la procedencia de la solicitud formulada por el apoderado judicial de la sociedad recurrente, con relación a que se declare el decaimiento del objeto de la presente causa, el Tribunal observa del contenido de dicha Providencia que dentro de los Estados de Cuenta cuya nulidad absoluta fue declarada por la Presidenta del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no se indica el Estado de Cuenta de fecha 28 de febrero de 2018, emitido a nombre de la sociedad recurrente Salas de Sonido y Visión, C.A., el cual es objeto del presente recurso contencioso tributario.
Siendo ello así, considerando que en el presente procedimiento la pretensión de la recurrente persigue la declaratoria de nulidad del “ESTADO DE CUENTA APORTANTE LOCTI", emitido el 28 de febrero de 2018, mediante el cual se le impone la obligación de pagar diferencias por concepto de “Aporte LOCTI”, así como intereses moratorios por la suma de Bs. F. 863.838,82 (Bs. S. 8,64; actualmente Bs. D. 0,0000086), y siendo que el Estado de Cuenta de fecha 18 de febrero de 2018, impugnado en el presente caso por la sociedad recurrente Salas de Sonido y Visión, C.A., no se encuentra dentro de los Estados de Cuenta cuya nulidad absoluta fue declarada por la Presidenta del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la solicitud sobre el decaimiento del objeto en el presente procedimiento. Así se declara.
Analizado el punto previo, el Tribunal pasa de seguidas a analizar el mérito de la causa, en los términos siguientes.
II.II Decisión de fondo
(i) En primer lugar, la recurrente denuncia la violación del debido proceso, al omitirse formalidades esenciales del procedimiento determinativo oficioso legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario y, en consecuencia, la falta de aplicación de los artículos 81 al 87 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y la nulidad absoluta de las actuaciones incurridas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de conformidad con los artículos 25 de la Constitución, numerales 1 y 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, por violación del derecho a la defensa de la sociedad recurrente.
Con relación a la delación por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por incurrir el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en una vía de hecho administrativa, al prescindir totalmente del procedimiento establecido para la determinación oficiosa de tributos, observa este Tribunal, que el sustento del alegato de violación del debido proceso y del derecho a la defensa, consiste en establecer si el ente parafiscal siguió el procedimiento legalmente establecido, al determinar a la sociedad recurrente diferencias con relación a la contribución parafiscal establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (aporte LOCTI), la cual se reflejó en el Estado de Cuenta de Aportante emitido el 28 de febrero de 2018, cursante en el expediente judicial, para los períodos base 2008, 2013, 2014 y 2015, determinando una diferencia de aporte así como intereses moratorios por la suma de Bs. F. 863.838,82 (Bs. S. 8,64; actualmente Bs. D. 0,0000086).
En este sentido, el Tribunal considera necesario señalar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentran previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)
Al respecto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008, estableció lo siguiente:
“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).
De lo anterior se colige claramente, que se hace necesario para el resguardo del debido proceso, principio extensible a los procedimientos administrativos, un trámite garantista a las partes de la defensa efectiva y adecuada de sus derechos, de conformidad con lo consagrado en la Ley, otorgándoseles el tiempo y los medios apropiados para anteponer sus posturas y elementos probatorios en tutela de sus intereses. Estos atributos protegen al individuo frente al posible silencio, error o arbitrariedad de quienes tienen en sus manos aplicar el derecho, al sujetar su actuar a un iter previamente definido y que haga efectivo el derecho a la defensa.
En el mismo sentido y como uno de los mayores vicios del debido procedimiento administrativo, podemos encontrar la vía de hecho administrativa, que describe aquellas situaciones en las que la administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente una decisión que le sirva de fundamento jurídico, es decir, más allá de la existencia de un título abstracto de potestad; la administración debe circunscribir su actuación a un ámbito subjetivo, temporal y material concreto o lo que es lo mismo, para actuar válidamente sobre los derechos e intereses de los particulares, debe hacerlo mediante títulos de actuación individualizados por medio de actos administrativos de efectos particulares.
Se entiende también configurada una vía de hecho cuando, aún existiendo un acto que sirve de cobertura a la actuación administrativa, el mismo no lo ampara o legitima, porque ha sido dictado al margen del procedimiento establecido por la Ley.
De esta manera, en materia tributaria, el trámite a seguir en el caso de las exacciones, se encuentra en los artículos 187 al 203 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, los cuales establecen el procedimiento para la determinación oficiosa del cumplimiento de obligaciones tributarias. Incluso sólo a título ilustrativo, los artículos 81 al 88 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, reglan el procedimiento de determinación de sanciones con respecto a dicha Ley. Dichos procedimientos cuentan con un inicio formal notificado al interesado en donde se delimita el objeto de la determinación, un lapso de allanamiento, una fase de sustanciación para la defensa del interesado y una fase de terminación, donde se determina el cumplimiento o no de las obligaciones tributarias.
De esta forma, tenemos que el procedimiento de verificación se encuentra establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo, el cual establece:
“La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.” (Resaltado añadido por este Tribunal Superior).
Conforme a la norma transcrita, la Administración Tributaria puede iniciar, cuando lo considere oportuno, un procedimiento de verificación con el fin de revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de constatar el correcto cálculo del tributo y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Igualmente, como parte del procedimiento de verificación, la Administración podrá revisar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el Código Orgánico Tributario y en las demás disposiciones de carácter tributario; dicho procedimiento podrá realizarse en la misma sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente, en cuyo caso, deberá expedir una Providencia Autorizatoria.
Resulta claro entonces, según las normas del Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, aplicables ambos instrumentos legales rationae temporis, la necesidad de sujetar cualquier determinación de impuestos y sanciones a un procedimiento previamente establecido mediante Ley, como garantía fundamental, inalienable e inviolable de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.
Así tenemos, que el debido procedimiento administrativo, como garantía constitucional, hace necesario (i) el inicio del procedimiento a través de una providencia administrativa autorizatoria que limite el ámbito temporal, material y personal del procedimiento de determinación oficioso; (ii) los requisitos que debe cumplir el Acta Fiscal; (iii) un lapso de allanamiento, a los fines de que el administrado manifieste su conformidad con el contenido de la propuesta de determinación hecha por la fiscalización; y (iv) el inicio, sustanciación y terminación de la fase de sumario administrativo.
En este mismo sentido, por tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en principio, debe regirse conforme a los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario.
También advierte el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”
Con relación al caso bajo análisis, el Tribunal observa que consta en autos el Estado de Cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), el cual se identifica como “ESTADO DE CUENTA APORTANTE LOCTI”, de fecha 28 de febrero de 2018, mediante el cual el referido organismo, indica que la diferencia adeudada por la sociedad recurrente por concepto de aporte “LOCTI" es de Bs. 456.988,60 y que los intereses moratorios ascienden a la cantidad de Bs. 406.850,22, tal como se desprende del expediente judicial en el folio 41.
Ahora bien, luego de analizar los elementos que constan en autos, esta Juzgadora no observa en el presente caso el inicio del procedimiento seguido por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que pretende cobrar a la sociedad recurrente, esto es, no se ha utilizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, a través de una Providencia Administrativa que limite el ámbito de una determinación oficiosa sobre base cierta o presuntiva, ni la emisión de un Acta Fiscal donde se desprenda la posibilidad de allanarse o aceptar el reparo. Tampoco se aprecia el inicio, sustanciación y terminación de la fase de sumario administrativo que debía abrirse a todo evento, situación que ciertamente es violatoria del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.
Lo anterior se deriva en razón de que, a través del procedimiento de fiscalización y determinación, establecido en el Código Orgánico Tributario (artículos 187 al 203), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una Resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.
En este orden, se pudo observar de los autos que en el caso en cuestión, la sociedad recurrente nunca fue notificada de Providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia, no tuvo oportunidad de presentar su escrito de descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Estado de Cuenta, incluso de los intereses moratorios calculados, vulnerándose de esta manera el derecho constitucional a la defensa que asiste a la recurrente.
Cuando esto ocurre, no se cumple con el procedimiento determinativo, acompañado además de otras actuaciones materiales lesivas, como lo son las vías de hecho, las cuales son recurribles ante los tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa o tributaria, según corresponda en razón de la materia.
En ningún caso, puede la Administración Tributaria Parafiscal afectar los derechos subjetivos y mucho menos vulnerar el texto constitucional en su artículo 49, determinando diferencias en la base imponible a través del Estado de Cuenta Aportante LOCTI, como es el caso del emitido el 28 de febrero de 2018, donde se refleja que existe una deuda a favor del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), causada para los períodos base 2008, 2013, 2014, y 2015, determinando una diferencia de aporte así como intereses moratorios por la suma de Bs. 863.838,82.
Aprecia este Tribunal que el hecho de no evidenciarse procedimiento alguno seguido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, hace inferir que el referido organismo no desplegó ningún procedimiento administrativo para hacer uso de sus facultades de control, fiscalización, inspección o investigación, para que se determinaran indicios suficientes que lo hicieran presumir el incumplimiento por parte de la sociedad recurrente, lo que en consecuencia es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que debe permitírsele al recurrente argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.
Resulta entonces, que el denunciado Estado de Cuenta Aportante LOCTI, no es más que la materialización de una vía de hecho administrativa que, por su propia definición, es inconstitucional e ilegal al constituir un mecanismo fáctico de coacción para lograr la satisfacción de la pretensión de obtener el pago de una presunta diferencia, no determinada por los mecanismos legales correspondientes.
En razón de lo expuesto, al ser imposible constatar de alguna forma la existencia de procedimiento alguno para la determinación reflejada en el Estado de Cuenta de fecha 28 de febrero de 2018, aquí impugnado, emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), es forzoso para este Tribunal declarar que la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en una ausencia absoluta de procedimiento para la determinación oficiosa, significando la existencia de una vía de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 187 al 203 del Código Orgánico Tributario, aplicable en razón del tiempo.
Como consecuencia de lo anterior, le corresponde al Tribunal declarar la nulidad absoluta de las actuaciones materiales que configuran la vía de hecho, desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), debido a que efectivamente no se observó ningún procedimiento administrativo de los previstos en el Código Orgánico Tributario, al emitir el Estado de Cuenta de fecha 28 de febrero de 2018; por lo tanto, este Tribunal declara procedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la violación del debido procedimiento. Asimismo, en virtud de dicha declaratoria de nulidad, al no existir obligaciones tributarias exigibles en contra de la recurrente, no pueden causarse bajo ningún concepto intereses moratorios. Así se declara.
En razón de lo expuesto, al haberse constatado la violación al debido procedimiento y habiendo quedado así satisfecha la pretensión de la sociedad recurrente a través del recurso contencioso tributario interpuesto, para este Tribunal resulta inoficioso conocer del resto de los alegatos denunciados en el escrito recursivo, lo cual es suficiente para declarar con lugar el presente recurso contencioso tributario. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil SALAS DE SONIDO Y VISIÓN, C.A. (SASOVICA), inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-000721211, contra las vías de hecho desplegadas materialmente por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), reflejadas en el Estado de Cuenta de Aportante, emitido el 28 de febrero de 2018, por concepto de la contribución parafiscal establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Se ANULA la actuación material desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
No procede la condenatoria en costas procesales a la República, conforme a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyas prerrogativas son extensibles a los entes públicos.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Juez,
Natasha Valentina Ocanto Socorro
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
ASUNTO: AP41-U-2018-000025
En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), siendo las once y cuatro minutos de la mañana (11:04 am), bajo el número 009/2021, se publicó la presente sentencia definitiva.
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
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