TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: AP31-V-2021-000019
PARTE ACTORA: GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZARDO, titular de la cedula de identidad Nº 10.515.735.
PARTE DEMANDADA: ciudadano JOSÉ DE OLIVEIRA AVARES, titular de la cédula de identidad Nº E-81.366.566.
MOTIVO: Desalojo.
SENTENCIA: CUESTIONES PREVIAS
I
Se inició el presente juicio mediante escrito contentivo de Desalojo, presentada en fecha 29 de enero de 2021, por el ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZARDO, titular de la cedula de identidad Nº 10.515.735, debidamente asistido por la abogada MARLENE DA MATA, inscrita en el Inpreabogado Nº 114.523
En fecha 11 de febrero de 2021, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada a la demanda de desalojo y se instó a la parte actora a consignar los instrumentos en que se fundamente su pretensión.
En fecha 12 de abril del 2021, se admitió la demanda por los trámites del juicio oral y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada.-
Previa consignación de los fotostatos y a solicitud de la parte actora, en 30 de abril de 2021, se libró la correspondiente compulsa de citación.-
En fecha 28 de mayo de 2021, se recibió diligencia presentada por la abogada MARLENE DA MATA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 114.523, actuando como apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consigna poder otorgado por el ciudadano ALVARO MORI al ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, e igualmente consigna poder otorgado por este último a la abogada MARLENE DA MATA DE CAIRES.-
En fecha 14 de de septiembre 2021, el alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó por medio de diligencia, Recibo de compulsa firmada librada a la sociedad Mercantil Cauchos Río De Oro C.A., en la persona de su representante legal Director JOSÉ AGOSTINHO DE OLIVIERA TAVARES, parte demandada.
En fecha 11 de octubre de 2021, se recibió vía correo electrónico escrito de contestación a la demanda, presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada, Sociedad Mercantil CAUCHOS RIO DE ORO, C.A., la cual previa notificación por parte de la secretaria de este Juzgado en fecha 13 de octubre de 2021, fue consignado en físico dicha contestación.
En fecha 27 de octubre 2021, se recibió Escrito de Contradicción de cuestiones previas y promoción de Pruebas, presentada por la abogada MARLENE DA MATA DE CAIRE, donde este Juzgado en fecha 28 de octubre del corriente año, admitió dichas pruebas.-
En fecha 01 de noviembre de 2021, Se recibió vía correo electrónico escrito de promoción de pruebas, presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil CAUCHOS RIO DE ORO, C.A., la cual fue consignado en físico en fecha 08 de noviembre de 2021, siendo admitido en esa misma fecha.-
En fecha 03 de noviembre de 2021, se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consigno contrato de arrendamiento.-
II
IMPUGNACIÓN DE PODER:
Transcrito lo anterior este Tribunal previamente pasa a decidir sobre la Impugnación realizada por la parte demandada en cuanto a la representación del ciudadano ÁLVARO MORI, donde el demandado manifiesta que la abogada Marlene Da Mata, consigna poder del ciudadano ÁLVARO MORI, mediante la cual le faculta para ser parte en el presente juicio como co-demandante en la presente causa.-
Manifiesta que el poder consignado se aprecia que éste fue otorgado por el ciudadano ALVARO MORI al ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, el cual fue otorgado ante el Registro Publico del Municipio San Casimiro del Estado Aragua, en fecha 30 de mayo de 2014.
Que adicionalmente se aprecia de los documentos consignados, un documento contentivo de sustitución del poder anteriormente identificado, realizada por el ciudadano GREGORIO PIZZITOLA, actuando en su carácter de apoderado del ciudadano ÁLVARO MORÍ PÉREZ, en fecha 29 de abril de 2021, otorgado ante la Notaria Público Décima Séptima de Caracas.
Que no se evidencia de las actas procesales que el ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, parte actora en la presente causa ostente la condición de abogado.
Que impugna el instrumento contentivo de la sustitución del referido mandato la cual fue otorgado el 29 de abril de 2021, toda vez que las facultades de representación judicial otorgada por el ciudadano Gregorio Pizzitola a la abogada Marlene Da Mata, para que esta a su vez representara al ciudadano Alvaro Mori fueron indebidamente sustituidas al haber sido otorgadas por una persona que no tiene el carácter de abogado, por lo que dicho mandato carece de eficacia para ser ejercido en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Ley de abogado.-
Por su parte la parte actora en la oportunidad legal, no manifestó nada al respecto.-
Así las cosas y visto dicha impugnación este Tribunal trae a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en 13 de agosto de 2008, expediente 17-1800; y esta a su vez hace mención a anteriores sentencia donde señala:
“….. El ciudadano Salvato Bronzi Gaetano otorgó poder a su hijo, Donato Salvato Marsicano, en los siguientes términos:
Yo, Salvato Bronzi Gaetano, (…) confiero Poder General pero amplio y bastante cuanto en derecho se refiere al ciudadano DONATO SALVATO MARSICANO (…) para que en mi nombre y representación, reclame, sostenga y defienda mis derechos, intereses y acciones en todos y cada uno de mis asuntos, negocios e intereses que tenga en la actualidad o tuviere en lo futuro; para representarme en todo los asuntos judiciales, ya como demandante o como demandado, con facultades para intentar y contestar en mi nombre y representación, toda especie de acciones, reconvenciones, excepciones y recursos ordinario o extraordinario, con facultades expresar para darse por citado (…) podrá sustituir este mandato en abogado de su confianza, en todo o en parte y otorgar y revocar poderes y sustituciones y en general queda facultado ampliamente mi apoderado para hacer con respecto a mis derechos cuanto yo mismo pudiera hacer sin limitación alguna en cuanto no sea opuesto en derecho (…)
Como fue narrado, el ciudadano Donato Salvato Marsicano -quien no es abogado- actuó en el juicio originario como apoderado de su padre.
El 17 de noviembre de 2004, el Juzgado del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui desechó la cuestión previa de falta de legitimidad que fue opuesta por la parte demandada y declaró con lugar la demanda de desalojo; en consecuencia, condenó a la ciudadana Iwona Szymañczak a la entrega del inmueble libre de bienes y personas, decisión respecto de la cual la perdidosa ejerció la correspondiente apelación ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el cual confirmó el fallo de primera instancia respecto a la cuestión previa que contiene el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, el supuesto agraviante estableció:
En relación a este punto se observa, que tal como lo sostuvo el Tribunal A-quo, si bien es cierto que el ciudadano DONATO SALVATO MARSICANO, plenamente identificado en autos, no es abogado y por lo tanto no tiene postulación para actuar en juicio en nombre de su poderdante SALVATO BRONZI GAETANO, plenamente identificado en autos, no es menos cierto que el mismo se hizo asistir por los profesionales del derecho Edda Pérez Alcalá y Julio Cesar Fariñas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 56.555 y 95.374, respectivamente, por lo que estima este Tribunal con la asistencia anteriormente señalada quedó subsanada tal omisión. Así se declara.
De lo anterior se evidencia que, tanto el Juzgado de Municipio como el Juzgado de Primera Instancia erraron cuando consideraron subsanada la cuestión previa que fue promovida por la parte demandada –ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil-, toda vez que, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a toda luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece.
Señalado lo anterior en el caso de marras, el ciudadano ALVARO MORI, le otorgó poder al ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, amplio y bastante en cuanto a derecho se requiere y sea necesario, para que lo represente y sostenga sus derechos e intereses por ante la autoridades judiciales y administrativas del país, acudiendo en mi nombre y representación ante cualquier Tribunal de la República, incluyendo el Tribunal Supremo de Justicia; persona esta última que no es abogado que si bien posteriormente este último (Gregorio Pizzitola) en su carácter de apoderado de Alvaro Mori, le otorgó poder a la abogada Marlene Da Mata de Caire para que lo representara en el presente juicio, conforme a las sentencia reiteradas, considera quien aquí decide la falta de capacidad de postulación, que conlleva a la falta de representación, sin embargo al existir un litisconsorcio activo, la presente causa sigue tiene solo como parte actora al ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO.- Y ASÍ SE DECIDE.-
III
CUESTIONES PREVIAS
La parte demandada Sociedad Mercantil, CAUCHOS RÍO DE ORO C.A., opuso las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del código de procedimiento en sus ordinales 2° y 8°, señalando lo siguiente:
Cuestión Previa ordinal 2°:
Opone la presente cuestión previa aduciendo la falta de cualidad de la parte actora para incoar la presente demanda de desalojo, por no ser propietario del inmueble cuyo desalojo pretende al incoar la presente demanda.-
Menciona que en efecto, el inmueble objeto de arrendamiento es propiedad de los herederos desconocidos del ciudadano SAVINO LACENERE FORTUNATO, quien fuera venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 6.448.339, y además quien dio el arrendamiento a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, un inmueble constituido por una parcela, en el que se encuentra la parcela de ochocientos veintiocho metros cuadrados con veinte centésimas (828,20 M2), donde funciona el fondo de comercio propiedad de la sociedad Mercantil “CAUCHOS RÍO DE ORO”, ubicada en la Avenida Río de Oro, esquina con calle Girasol, urbanización Prados del Este, estado Miranda, distinguida como parcela Nº 72, de la manzana “D”.
Que el demandante en la presente causa no tiene el carácter de propietario del inmueble cuya desocupación pretende a través de la presente demanda.
Se apoya en la recientemente Sentencia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 109 del 30 de abril de 2021.
Por su parte la apoderada judicial de la parte actora, contradijo la presente cuestión previa, manifestando que su representado GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZARDO, suscribió contrato de arrendamiento con el propietario del inmueble, objeto de esta solicitud, como se evidencia de documento debidamente autenticado, donde en su cláusula novena, a la letra señala …Novena: Los arrendatarios, podrán subarrendar el inmueble objeto del presente contrato, ya sea en forma total o parcial….Que de allí nace contractualmente la cualidad de subarrendadores y no la de propietarios como erróneamente lo dice la parte demandada, y es con ese carácter con que sus representados proceden subarrendar parcialmente el inmueble en cuestión.-
Igualmente señalo que la demanda ejercida por el ciudadano GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, fue interpuesta sin contar con la autorización de los herederos del inmueble objeto de desalojo en la presente demanda; señalando el demandado que se debe tomar en consideración la cualidad con la que suscribió el contrato de arrendamiento la parte actora de un contrato de arrendamiento que este a su vez, suscribió con SAVINO LACENERE FORTUNATO; que de conformidad con el contenido de ese contrato el mismo fue suscrito intuito persona, previendo la posibilidad de subarrendar, pero siempre contando con la aprobación por escrita del arrendador/propietario, para lo que se estableció una cláusula penal del pago de una cantidad de dinero con cargo a los arrendatarios; y, es que con el fallecimiento de SAVINO LACENERE FOTUNATO, el ejercicio de cualquier acción y acto de disposición vinculado al inmueble corresponde a los legítimos herederos y no a GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO, razón por la cual el demandante no tiene cualidad para ejercer la presente demanda.-

En lo que respecta a lo señalado anteriormente, cabe destacar que la cuestión previa prevista en el ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Refiriéndose al tema Rangel Arístides en su texto: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (2003) señala al referirse a la ilegitimidad de la persona del actor que:
“(…) La ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo en juicio.”
Cuencas Leoncio en su obra: Las Cuestiones Previas (2004) señala que:
“(…) La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, solo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso la en doctrina se conoce como legitimatio ad procesum. (…) (obra citada. Pág. 40)
Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido al tema en Sentencia N° 1454 del 24 de septiembre de 2003.
“ Al respecto, observa la Sala que el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente a la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen.
Ahora bien, de los argumentos aportados por la parte demandada, esta Sala considera que los mismos están dirigidos a cuestionar la legitimatio ad causam, es decir la cualidad de la parte actora para sostener el juicio…
La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho reacción y se puede entender –siguiendo las enseñanzas del Dr. Luis Loreto-, como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estado de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p 183)
De allí pues, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa…
Ahora bien, al estar referido este segundo punto a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, se concluye que la cuestión previa opuesta con el referido fundamento legal, no debe prosperar. Así se decide”
Según el artículo 136 del Código Civil Venezolano establece:
“Artículo 136: Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la Ley” (negrillas de este fallo)

Ahora bien, se entiende que, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, que se afirme titular del interés jurídico propio, en el sentido de que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso.
De acuerdo a lo alegado, no corresponde a lo señalado en la norma mencionada por el demandado, ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sino se refiere a la cualidad o legitimatio ad causam que es la condición especial para el ejercicio del derecho de acción; situación en la cual en reiteradas oportunidades nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, por consiguiente la falta de cualidad anunciada será decidido como punto previo a la sentencia definitiva que ha de dictarse en el presente caso.-
Por las razones expuestas la cuestión previa debe declararse sin lugar, con la advertencia que la falta de cualidad será decidida como punto previo en la sentencia definitiva.- Y así se decide.

Cuestión Previa ordinal 8°:
La parte demandada oponen la excepción del el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse con antelación a la presente causa, en el juicio que cursa ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nro. AP11-V-FALLAS-2020-000364, en el cual se demandó en fecha 15 de diciembre de 2020, a los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZANDRO y ALVARO MORI PEREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 343, 859, ordinal 4º del artículo de procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial , para que convengan, transijan o en su defecto sean condenados por dicho Tribunal a Dar Cumplimiento al Contrato de Arrendamiento celebrado entre estos el 25 de febrero del año 2016. Dicha demanda y su reforma fue admitida por dicho Tribunal el 27 de enero de 2021, y se encuentra en fase de citación del co-demandado Álvaro Mori.
Por su parte la parte actora señala que el proceso a que se refiere la parte demandada no guarda relación alguna con el fondo de esta demanda, por lo tanto debe ser desechada.-
Así las cosas, establece el ordinal 8 del artículo 346 lo siguiente:
“….La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto..”
La Doctrina y nuestro máximo Tribunal ha señalado que se entiende por prejudicialidad, toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquella.
En caso de autos, consta en las actas del presente expediente copia del expediente N° AP11-V-FALLAS-2020-364, nomenclatura interna del Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, relacionado a una Querella Interdictal de amparo, presentada por la sociedad CAUCHOS RIO DE ORO C.A., representada por los ciudadanos ANTONIO JOSÉ DE OLIVEIRA TAVARES y JOSÉ AGOSTINHO DE OLIVEIRA TAVARES, contra GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ.
Dicha demanda fue admitida en fecha 27 de enero de 2021, y la misma trata solicita la protección a la posesión del inmueble que ocupan legítimamente y se le prohíba a los demandados seguir perturbando la posesión, en virtud de los constantes actos perturbatorios por parte de los ciudadanos GREGORIO NICOLINO PIZZITOLA LIZZADRO y ÁLVARO MORI PÉREZ, desde el inicio del mes de diciembre de 2020, con constante notificaciones verbales, a pesar de saber del hecho de la muerte del ciudadano SAVINO LACENERE FORTUNATO, lo que significa que solo sus legítimos herederos quienes deben en lo sucesivo entenderse con su representada en su condición de arrendadores.-
Ahora bien, la demanda interpuesta ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia, si bien se relaciona extrechamente con las partes en el presente juicio, así como del inmueble objeto de la presente controversia, no es menos cierto que la decisión que pudiera allí acontecer, no incidiría en la resolución de la demanda bajo estudio, pues no modificaría la situación de hecho que fundamenta la pretensión de la parte actora de la demanda de autos como es el desalojo, ya que aquí se ventila sobre el contrato suscrito entre las partes, y la defensa de la parte demandada en cuanto a la cualidad del actor, motivo por el cual se declara Sin Lugar la cuestión previa alegada.- Y asi se decide.-
IV
En mérito de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN DEL PODER, formulada por la representación del demandado CAUCHOS RIO DE ORO C.A, al poder otorgado por el ciudadano ÁLVARO MORI al ciudadano GREGORIO PIZZITOLA, quien a su vez le otorgó poder a la abogada Marlene Da Mata de Caire para que lo representara en el presente juicio, por no tener capacidad de postulación.-
SEGUNDO: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINALES 2° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.- Con la salvedad de que la falta de cualidad se decidirá como punto previa en la sentencia definitiva.-
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión, y Y notifíquese a las partes conforme a lo establecido en la resolución N° 05-2020, dictada por la sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por vía telefónica, y/o correo electrónico, y/o en forma personal.-
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los días Dieciocho días del mes de Noviembre del año Dos Mil veintiuno (2021). Años: 210º de la Independencia y 162º de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. JENNY MERCEDES GONZÁLEZ FRANQUIS.
LA SECRETARIA
,
ABG. IVONNE M. CONTRERAS RAMÍREZ.
En esta misma fecha, siendo las _______, se publicó el anterior fallo. Quedando asentado bajo en el Libro diario bajo el N°_____.
LA SECRETARIA,

ABG. IVONNE M. CONTRERAS RAMÍREZ.

EXP: AP31-V-2021-000019