TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO Nº AP71-R-2015-000038 (539).-
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: Ciudadano VICTOR JOSE COLINAS ARENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedulad de identidad Nro. V-3.116.933.
APODERADOJUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUDITH RAMOS y VICTOR COLINA PRISCO, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado Nro. 37.043 y 143.050, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano RAUL ALDEMAR SALAS RODRIGUEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.295.033, la sociedad mercantil PERGIS, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda con fecha 17 de Junio de 1964, bajo el Nro. 14, Tomo 19-A, modificada su acta constitutiva y estatutos sociales, el 02 de febrero de 1982, bajo el Nro. 33, Tomo 10-A y la sociedad mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A,inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 1952, bajo el Nro. 268, tomo 1-B de los libros respectivos.
APODERADA JUDICIAL DEL CO-DEMANDADO RAUL SALAS:La ciudadana CARMEN ELVIRA PARADA, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado Nro. 5.662.
APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA PERGIS, C.A: Ciudadanos VINICIO AVILA, JUAN VICENTE ARDILA y DAVID ROSARIO KRASNER, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado Nro. 78.181, 7.691 y 17.585 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA ADRIATICA DE SEGUROS C.A: Ciudadanos GIOVANNI DI VINERE, CESAR NARANJO ARIAS y VINICIO AVILA, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado Nro. 21.002, 27.085 y 5.060, respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (Interlocutoria, Fase de ejecución)
DECISION RECURRIDA: Sentencia de fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
-I-
NARRATIVA
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA.
Se inició la presente causa por libelo de demanda de Daños y Perjuicios, que incoara el ciudadano Víctor Colina Arenas contra el ciudadano Raúl Sala Colinas, la sociedad mercantil PERGIS, C.A y ADRIATICA DE SEGUROS, C.A, conociendo inicialmente el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo civil, mercantil, transito de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Realizado como fue ante el Tribunal de instancia el proceso de cognición y recurrida la sentencia dictada en primera instancia, en fecha 27 de septiembre de 2000 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Transito de esta misma circunscripción judicial dicto sentencia mediante la cual declaro parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios, sin lugar las apelaciones interpuestas por los codemandados Raúl Sala Rodríguez y la sociedad mercantil PERGIS, C.A, y con lugar la apelación ejercida por el actor.
Seguidamente, en fecha 12 de noviembre de 2002, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaro con lugar el recurso de casación propuesto por la codemandada Empresa PERGIS, C.A, contra la ut supra sentencia, CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte actora, CASO SIN REENVIO la sentencia recurrida, parcialmente con lugar la demanda, con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación propuesto por el codemandado Raúl Salas y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Pergis C.A, impuso la condena correspondiente y dispuso que el lucro cesante a ser pagado se determinara mediante experticia complementaria del fallo a través de una experticia médica y una experticia contable.
En fecha 22 de abril de 2005, el Tribunal de instancia designo a un único experto a fin de realizar las experticias tanto contable como médica, (Folio 09 al 11, pieza III) y como quiera que las mismas fueron objetadas el Tribunal de instancia procedió nuevamente a designar dos expertos para nuevas experticias las cuales corren del folio 139 al 145 de la pieza III y 148 al 156 las experticias médicas, en cuanto a las experticias contables la misma corre inserta del folio 163 al 171 igualmente de la pieza III, las cuales nuevamente fueron cuestionadas por las partes, por lo cual el Tribunal Octavo dicto sentencia mediante la cual declaro procedente los reclamos formulados a las experticias y ordeno que se realizaran nuevas experticias con apego a la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia la cual fue apelada, correspondiéndole el conocimiento al juzgado Superior Séptimo en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de esta misma circunscripción judicial, dictando sentencia en fecha 04 de mayo de 2007, en la que declaro con lugar la apelación interpuesta por la actora, revoco la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia y repuso la causa al estado de dictar nueva sentencia con vista a los reclamos ejercidos por la parte demandada en contra de los informes médicos y la experticia contable y se fije definitivamente el monto de la estimación conforme a lo ordenan los artículos 249 y 507 del Código de Procedimiento Civil, (folio 319 al 342, pieza III) cuya sentencia fue objeto de recurso de casación el cual fue declarado inadmisible por la sala de casación civil del Máximo Tribunal (folio 432 al 446, pieza III).
Seguidamente, el Tribunal Decimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma circunscripción judicial fija el monto del lucro cesante en la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.f. 800.000,00) (folio599 al 614 pieza III).
La sentencia que antecede fue apelada correspondiéndole el conocimiento al Tribunal Superior Octavo en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de esta misma circunscripción judicial el cual dicto sentencia en la que revoca la decisión y repone la causa al estado que el tribunal que resulte competente dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio que origino la presente reposición (folios 104 al 128 de la pieza Iv).
Cuya sentencia fue objeto de recurso de casación el cual fue declarado inadmisible en fecha 20 de julio de 2012 (folios 155 al 174 pieza IV).
Ahora bien, vista la inhibición planteada por el Juzgador del Tribunal Decimo de primera instancia, corresponde el conocimiento al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 03 de Julio de 2014. (Folios 256 al 268 pieza IV).
Dicha sentencia fue apelada por la representación judicial de la parte actora en fecha 11 de julio de 2014, oída en ambos efectos en fecha 14 de enero de 2015.
CONOCIMIENTO EN ESTA ALZADA
Una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, le correspondió el conocimiento de la apelación a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el expediente el 29 de enero de 2015, dándole entrada en esa misma fecha, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para la presentación de informes por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Seguidamente, el 12 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes (folio 27 al 31 de la pieza V).
En fecha 19 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte demandada consigna escrito de observaciones a los informes. (Folio 34 al 37 pieza V).
Ahora bien, en virtud del abocamiento de quien suscribe y como quiera que la presente causa se encuentra en estado de sentencia se ordena la notificación del abocamiento.
En fecha 14 de junio del año que discurre, el secretario de este Tribunal dejo constancia de haber remitido correo electrónico respecto al abocamiento de quien suscribe y del auto de certeza a la parte actora y a los codemandados Adriática de Seguros y Pergis C.A, a través del correo de su apoderado judicial Juan Ardila.
En fecha 29 de junio de 2021, consta en autos la notificación realizada a él codemandado Raúl Aldemar.
Como quiera que fue infructuosa la notificación vía correo electrónica de los codemandados Adriática de Seguros y Pergis C.A, en fecha 03 de agosto de 2021, este Tribunal ordeno librar boleta de notificación para que la misma se practique mediante el alguacil de este Tribunal.
En fecha 09 de agosto de 2021, el alguacil de este Tribunal consigno resultas positivas respecto a la notificación de la codemandada sociedad mercantil Adriática de Seguros.
Posteriormente, en fecha19 de agosto de 2021, el alguacil de este Tribunal consigno resultas negativas respecto a la notificación de la codemandada sociedad mercantil Pergis, C.A, por lo cual se procedió previa solicitud de parte a notificar mediante cartel, el cual fue publicado de manera digital y el secretario de este Tribunal dejo constancia mediante nota de secretaria de haberse cumplido las formalidades respecto a la notificación de la referida sociedad mercantil.
Notificados como se encuentran los actores de la causa, tanto del abocamiento de quien suscribe como del auto de certeza para la reanudación de la causa, este Tribunal dictó auto en fecha 28 de septiembre del año que discurre mediante el cual fija un lapso de 60 días continuos para dictar la sentencia correspondiente.
SENTENCIA RECURRIDA:
El Tribunal de Instancia señaló en su decisión de fecha 03 de julio de 2014, lo siguiente:
“…Con vista a las EXPERTICIAS MÉDICAS y CONTABLES, a los RECLAMOS efectuados y aplicando analógicamente sobre este asunto los anteriores lineamientos, se ha de concluir en que la opinión de los peritos únicamente se deben circunscribir a lo señalado en la decisión dictada en este asunto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G., en concordancia con el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 31 de Noviembre de 2011, parcialmente transcritas Ut Retro, donde indican que “…; 2.2) al pago del lucro cesante, para cuyo cálculo se ordena dos experticias complementarias que serán realizadas: a) la primera de ellas por un único experto médico, quien determinará el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo, y b) la segunda, por un único experto contable, quien determinará el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar …”, y así se decide.
Ahora bien, comparando el Literal a) del Particular 2.2. del Dispositivo del referido fallo con las conclusiones contenidas en los INFORMES MÉDICOS a cargo de los Doctores CARLOS NÚÑEZ A., RAFAEL RAMÓN PAIVA y GUSTAVO GARCÍA, resulta evidente que al éstos determinar que el paciente VÍCTOR COLINA para el momento de cada una de las evaluaciones médicas presentó primero INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO, luego INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO, recomendándose reevaluación para realizar amputación supracondilea izquierda y colocación de ortesis articulada, así como revisión clínica y quirúrgica de artrodesis tibio-astragalina derecha, con el fin de eliminar el apoyo doloroso; ciertamente las EXPERTICIAS MEDICAS en mención presentan graves inconsistencias porque no se ajustan a los límites de la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ya que no determinan en forma expresa el período de recuperación del referido ciudadano desde la fecha en la que ocurrió el accidente, a saber, 06 de Marzo de 1991, ni desde las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido en los meses de Abril, Octubre de 1991, Marzo y Julio de 1992; OPERANDO EN CONSECUENCIA LOS RECLAMOS REALIZADOS sobre las mismas. No obstante lo anterior y tomando en cuenta que la parte dispositiva del Fallo de la referida Sala, indican el derecho al pago del lucro cesante durante el período de su recuperación y en vista que no se verifica tal recuperación ya que existe una incapacidad severa, parcial y permanente que impiden desempeñarse en forma efectiva a la ocupación que realizaba antes del accidente, se juzga, con estricto apego a la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia y sin excederse a tales parámetros, que el actor desde el día 06 de Marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente que generó este asunto hasta la presente fecha, ya que no hay evidencia que de recuperación, ni que el actor tenga capacidad para reincorporarse a su trabajo, que habrá que calcularse el LUCRO CESANTE en estudio según la esperanza de vida promedio del demandante, de acuerdo a las EXPERTICIAS CONTABLES de autos, mediante el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la Empresa JABONASA, S.A., reflejado en los libros de la misma, luego de lo cual se multiplicará ese monto por cada mes que el actor se ha encontrado impedido de trabajar, previa solución del reclamo ejercido contra estas últimas EXPERTICIAS CONTABLES, y así se decide.Con vista a lo anterior y en cuanto a las EXPERTICIAS CONTABLES señaladas, se infiere de forma objetiva que la primera de ellas fue realizada en el mes de Mayo de 2005, por el Contador Público LUIS A. VIVAS, donde si bien éste determinó que el accionante percibía un ingreso mensual promedio con motivo de su trabajo en la Empresa JABONOSA, S.A., para la fecha del accidente, a saber, 06 de Marzo de 1991, por la cantidad hoy equivalente de Cincuenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs.F 53,24), determinando que debido a que para ese momento el actor tenía CUARENTA Y UN (41) AÑOS y que de acuerdo a la información suministrada por la Oficina Central de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, de que la vida promedio útil de trabajo del venezolano es de VEINTINUEVE (29) AÑOS, a los efectos del lucro cesante, la suma de ambas conlleva a un promedio de SETENTA Y UN (71) AÑOS de vida para el actor y que el cálculo de los ingresos dejados de percibir se debe efectuar en dos (2) períodos; es decir, desde la fecha del accidente hasta la fecha de la EXPERTICIA MÉDICA, lo cual arroja un lapso de tiempo transcurrido de CIENTO SETENTA (170) MESES Y VEINTICINCO (25) DIAS y desde esta última fecha hasta el tiempo total promedio de la vida útil del actor, esto es, 06 de Marzo de 2020, transcurrirán CATORCE (14) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y CINCO (5) DÍAS, que llevados a meses totalizan CIENTO SETANTA Y SIETE (177) MESES Y CINCO (5) DÍAS, lo cual multiplicado por la cantidad de Cincuenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs.F 53,24) como ingreso mensual promedio, obtiene durante el primero período la cantidad de Nueve Mil Noventa y Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (BS.F 9.095,20) y durante el segundo período la cantidad de Nueve Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs.F 9.432,37), lo cual arroja una suma total hoy equivalente de Dieciocho Mil Quinientos Veintisiete Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs.F 18.527,57), determinándose en la segunda EXPERTICIA CONTABLE de fecha 16 de Enero de 2006, los mismos parámetros anteriores, pero estableciendo un monto de Diecinueve Mil Setecientos Dieciséis Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs.F 19.716,61) ya que debe tomarse en cuenta para estimar tal cálculo la esperanza de vida promedio y no el tiempo de vida útil para el trabajo, cuyo supuesto es compartido por este Despacho puesto que la esperanza de vida promedio o expectativa de vida es la que se ve frustrada por la incapacidad severa y permanente que le produjo el accidente al actor hasta cumplir setenta y cinco (75) años de vida, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2013, con Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, al hacer referencia a la Sentencia N° 608 de fecha 27 de Marzo de 2007, donde señaló a tales respectos que “…en virtud de los avances de la ciencia médica, así como la alimentación, los aspectos físicos y sociales, entre otros, se estima para el hombre aproximadamente hasta los setenta (70) y/o setenta y cinco (75) años de edad …”, no pudiendo establecerse un monto distinto de ingreso mensual promedio debido a la paralización de sus actividades laborales por efecto de la incapacidad parcial y permanente que se ha reflejado en autos hasta la presente fecha. Sin embargo, cierto es también que se indexó el lucro cesante cuando ello no formó parte del themadecidendum resuelto por sentencia definitivamente firme, incurriéndose en igual vicio en la SEGUNDA EXPERTICIA CONTABLE de Enero de 2006, ya que ello quedó prohibido por la Sala en la sentencia que se ejecuta, pues, la Sala Civil fue expresa al ejercer su facultad de casar sin reenvío el fallo recurrido, por consiguiente resulta establecido en autos que las EXPERTICIAS CONTABLES en mención presentan graves inconsistencias porque no se ajustan completamente a los límites de la decisión, OPERANDO EN CONSECUENCIA PARCIALMENTE LOS RECLAMOS REALIZADOS sobre las mismas a este respecto, por consiguiente se fija definitivamente el monto que deberá recibir el accionante por concepto de LUCRO CESANTE en la cantidad de Veintiún Mil Setecientos Veintiún Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs.F 21.721,92), cuyo monto se obtiene multiplicando la cantidad de Cincuenta y Tres Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs.F 53,24) como ingreso mensual promedio del actor, por cuatrocientos ocho (408) meses, lo cual es equivalente a los treinta y cuatro (34) años de indemnización que le corresponden, obtenidos al restar la edad de cuarenta y un (41) años que tenía el actor para el momento del accidente, a los setenta y cinco (75) años como promedio de vida o expectativa de vida establecida por la referida sentencia N° 608, todo ello como EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO a fin de poder materializar el mandato jurídico contenido en la SENTENCIA DEFINITIVA que data del año 2002, quedando excluidos en forma expresa el incremento del valor de la moneda por efectos de la inflación, y así se deja establecido.
Respecto el ESCRITO DE ARGUMENTACIONES presentado en fecha 15 de Mayo de 2014, por la representación judicial de la parte accionante, que consta a los folios 236 al 240 de la cuarta pieza, donde entre otras determinaciones, solicita se actualicen las experticias que ordena el Artículo 249 del Código Adjetivo Civil, ya que las mismas datan desde hace nueve (9) años, todas vez que el presente asunto versa sobre un hecho ilícito extra-contractual que se traduce en una deuda de valor que debe ser tasado su precio en dinero para el momento del pago efectivo, ya que los valores estimados en el LIBELO DE LA DEMANDA son referenciales, citando al respecto Doctrinas del Tratadista Argentino JORGE BUSTAMANTE ALSINA, en su Obra “TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, PÁG. 191 Nº 51 y del Tratadista Nacional LUÍS ÁNGEL GRAMCKO, en su Obra “INFLACIÓN Y SENTENCIA, Editorial Vadell, Valencia, 1992, Pág., 48 y 49, puesto que cuando el daño se produce contra las personas la única manera de medir su reparación es estimando la cantidad de dinero que se ha necesitado para lograr la rehabilitación física de la víctima e indica que la extinta Corte Suprema de Justicia, por decisión de fecha 14 de Febrero de 1990, reconoció que la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor y que la indemnización para ser justa, la liquidación del daño debe hacerse midiendo a este en el momento de pronunciarse el fallo, independientemente del valor en que hubiese sido tasado al momento en que ocurrió, consignando del mismo modo copia de Sentencia dictada en fecha 28 de Octubre de 1987, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado ROMÁN DUQUE CORREDOR, indicando que aunque es un juicio por EXPROPIACIÓN, en el mismo se traduce una deuda de valor en la cual se actualizan las experticias a fin que sea una indemnización justa, de lo cual se infiere lo siguiente:
Las obligaciones de valor ciertamente no consisten en una forma de valorismo, debido a que su existencia como DEUDA DE VALOR no la determina el Juez sino, por el contrario, está consagrada en una norma de derecho positivo o nace de la naturaleza misma del contenido de la prestación debida y en condiciones de inflación se observa una tendencia al tratar de ampliar la lista de las deudas de valor, inclusive tratando de ubicar dentro de estas, deudas que tradicionalmente se concebían como obligaciones de dinero, pues, el Artículo 1.277 del Código Civil venezolano, establece una peculiar regla para mesurar los daños y perjuicios pecuniarios que genera el retardo culposo en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, llamados intereses moratorios, “…a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor este obligado a comprobar ninguna pérdida…” Y como obligación in natura ella estaría al abrigo de la depreciación monetaria, pero se ejecuta necesariamente en dinero como la obligación pecuniaria, siendo que su evaluación en palabras del profesor JOSÉ MELICH ORSINI, se haría el día de su liquidación, con lo cual se trata de conservar el valor real del crédito y cuyo efecto sería transformar la deuda de valor en deuda de suma de dinero, pues la víctima tiene derecho de que le sea indemnizado en su totalidad, el daño que se le ha causado y no se repararía la totalidad del daño causado, si el Juez para el momento de emitir su sentencia no tomare en cuenta el valor real de la moneda, como es el caso de la desvalorización del signo monetario nacional por consecuencia de la inflación, cuya actualización se verifica mediante el mecanismo de protección frente a la fluctuación del valor de la moneda, conocido como INDEXACIÓN, para ajustar obligaciones de dinero a través de los índices reportados sistemáticamente por el Banco Central de Venezuela.
Ahora bien, según la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2001-2, “OBLIGACIONES DINERARIAS. INTERESES”, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, p. 25, de TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., en cuanto a las deudas de dinero y deudas de valor, indica que en las deudas de valor la moneda no constituye en rigor el objeto de la deuda, sino que solo sirve de medio para restaurar, en el patrimonio del acreedor, un valor o utilidad comprometido por el deudor, es decir, un valor abstracto a ser determinado en algún momento en una suma de dinero, pero cuya expresión habrá de cambiar hasta tanto eso no ocurra. La distinción es relevante, pues sin dubitaciones se afirma que en materia de resarcimiento de daños, la indemnización es una deuda de valor, cuya valuación de ese daño debe hacerse, por ende, a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma.En línea con lo anteriormente expuesto, la Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2003, señalada Ut Supra, respecto a la solicitud de ampliación del fallo del 12 de Noviembre de 2002, que resolvió el fondo de este asunto, señala, en cuanto a la actualización de la moneda, lo siguiente:
“…Es de doctrina, que el lucro cesante representa junto con el daño emergente una de las categorías del daño material, y como tal, es resarcible conforme a lo previsto en el artículo 1.273 del Código Civil: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado”. El asunto resuelto por esta Sala en su sentencia versa sobre una demanda por daños materiales y morales derivados de las lesiones causadas en un accidente de tránsito, en el que el actor reclamó entre otras cuestiones, el pago del lucro cesante, que fue estimado en el libelo según la esperanza de vida promedio y el salario que para aquel entonces devengaba. Lo anterior descarta de plano, que la Sala pueda ampliar su sentencia en el sentido pretendido por la apoderada judicial del actor, pues en el presente caso no se solicitó el pago de una prestación derivada de una relación laboral, supuesto en el cual si sería posible ordenar, de oficio, la aplicación del método de indexación monetaria sobre el monto condenado a pagar, debido a la naturaleza de orden público de las reglas que rigen a esa especie de relaciones jurídicas. Por el contrario, lo deducido en el juicio se refiere a un vínculo jurídico en virtud del cual los demandados quedaron obligados a cumplir con el pago de una indemnización que tuvo su causa en una obligación extracontractual nacida por efecto de las lesiones corporales sufridas por el actor en un accidente de tránsito, es decir, por el hecho ilícito consumado por la persona natural indicada por el demandante. Dicho con otras palabras, el caso analizado por la sentencia de la Sala no versó sobre materia en la que está interesado el orden público, porque el actor demandó el pago de las indemnizaciones a que tenía derecho por el daño material que le produjo las lesiones causadas en un accidente de tránsito, es decir, dedujo una pretensión de naturaleza civil, sin pedir la aplicación del método de indexación. En estos casos, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que la corrección monetaria, en principio debe ser solicitada en la demanda, debido a que se trata de derechos privados y disponibles, cuyo cumplimiento debe ser reclamado expresamente por el actor, a fin de que sobre él recaiga la obligación del Juez de dictar decisión expresa, positiva y precisa. Por tanto, al no formar parte de la litis el ajuste monetario del monto reclamado por concepto de lucro cesante, no podía ser acordado ni por los jueces de instancia, ni por esta Sala de Casación Civil, al casar el fallo sin reenvío, y por ello la solicitud de ampliación de la abogada Mariolga Quintero Tirado, en representación del ciudadano Víctor Colina Arenas, es IMPROCEDENTE. Así se decide…” (Énfasis del Tribunal)
No obstante lo Ut Supra, oportuno es para este Órgano Jurisdiccional señalar que en Sentencia N° 5 de fecha 27 de Febrero 2003, en el juicio seguido por el ciudadano NICOLA CONSENTINO LELPO y otros contra la Empresa Mercantil SEGUROS SUD AMÉRICA S.A., Expediente N° 01-554, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario. La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar. ...Omissis...Ahora bien, en el libelo el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda; e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio...”
En consonancia con lo que antecede se juzga que si bien las obligaciones originadas por efecto de hechos ilícitos extracontractuales, como lo es el DAÑO, son consideradas como DEUDAS DE VALOR y que conforme a su propia naturaleza subjetiva son susceptibles de estar al abrigo de la depreciación monetaria por efecto del fenómeno inflacionario, tratando de conservar el valor real de la deuda en suma de dinero, mediante el método de actualización dineraria, debido a que la víctima tiene derecho a percibir una indemnización justa que repare su patrimonio al momento del pago por el retardo en su cumplimiento, sin embargo para tener derecho a ello el accionante debe solicitar en el libelo el ajuste del valor del monto reclamado desde la mora hasta la fecha de presentación de la demanda e incluso requerir la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio. No obstante lo anterior, también tenemos como cierto que el monto condenado a pagar en este asunto por concepto de LUCRO CESANTE está exento de la actualización solicitada debido a que el juicio fue resuelto por sentencia definitivamente firme de fecha 12 de Noviembre de 2002, que se encuentra en fase de ejecución, donde no se planteó una prestación derivada de una relación laboral, donde si se podría de oficio ordenar la indexación de tal cantidad, conforme fue reflejado en la Sentencia de fecha 25 de Abril de 2003, parcialmente transcrita Ut Retro, por deducir una pretensión donde no pidió la aplicación del método de indexación, aunado a que resultaría inoficioso ordenar la realización de nuevas experticias a la fecha debido a que en nada variaría el ingreso mensual promedio que recibía el demandante, en ocasión a la paralización de sus actividades laborales por efecto de la incapacidad parcial y permanente que se ha reflejado en autos al día de hoy, pues el dispositivo del primero de los referidos fallos definitivamente firmes, es absolutamente expreso al determinar, entre otros alcances, que el pago del lucro cesante será calculado mediante una EXPERTICIA MÉDICA que determinará el período de recuperación desde el día del accidente hasta el día de su capacidad para reincorporarse al trabajo y mediante una EXPERTICIA CONTABLE que determine el promedio del su ingreso mensual con motivo de su trabajo en la Empresa JABONOSA, S.A., a ser multiplicado por la cantidad de meses en que se encontró impedido de trabajar, hecho este que no ha acontecido según el dicho de sus propios representantes judiciales en el ESCRITO DE SOLICITUD DE ACTUALIZACIÓN, cuando manifiestan que su mandante quedó privado debido a la magnitud de las lesiones sufridas en ambas piernas, imposibilitado total y permanentemente para realizar su trabajo y que por más de estos veinte (20) años no ha logrado sus metas laborales, ni tener calidad de vida para sí y su familia, por lo que mal podría quien suscribe establecer algo distinto a lo ordenado por el Máximo Tribunal de la República, pues el LUCRO CESANTE ya está condenado a pagar, solo resta su cuantificación definitiva conforme los parámetros de la Ut Retro decisión, donde dicha parte tuvo acceso a la justicia y obtuvo una decisión favorable, no surgiendo en consecuencia ningún tipo de violación de rango constitucional al respecto, por consiguiente FORZOSO ES NEGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACTUALIZACIÓN DE LAS EXPERTICIAS invocada por la representación accionante en los términos expuestos, y así formalmente lo determina este Órgano de Administración de Justicia. En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso o incidencia judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de este, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada incidencia o contención, que la tramitación de las mismas y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverlas no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el punto o asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante Sentencia dictada en el caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los Órganos Jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados desconocidos sus derechos e intereses.En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas, tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se deben declarar PROCEDENTES LOS RECLAMOS EFECTUADOS SOBRE LAS EXPERTICIAS MÉDICAS, PARCIALMENTE PROCEDENTES LOS RECLAMOS EFECTUADOS SOBRE LAS EXPERTICIAS CONTABLES interpuestas por la representación judicial de la Empresa co-demandada y por vía de consecuencia FIJAR DEFINITIVAMENTE EL MONTO QUE DEBERÁ RECIBIR EL ACCIONANTE POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE, quedando excluidos en forma expresa el incremento del valor de la moneda por efectos de la inflación e IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACTUALIZACIÓN DE TALES EXPERTICIAS solicitada por la representación accionante, conforme los lineamientos expuestos Ut Retro en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así finalmente lo determina éste Operador de Justicia.
DE LA DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:PRIMERO: PROCEDENTES LOS RECLAMOS FORMULADOS por la representación judicial de la co-demandada Empresa PERGIS, C.A., sobre los INFORMES MÉDICOS a cargo de los Doctores CARLOS NÚÑEZ A., RAFAEL RAMÓN PAIVA y GUSTAVO GARCÍA; por cuanto los mismos no cumplen con el mandato de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2002, ya que no determinan el tiempo de recuperación del actor.SEGUNDO: PROCEDENTES PARCIALMENTE LOS RECLAMOS FORMULADOS por la representación judicial de la co-demandada Empresa PERGIS, C.A., sobre las EXPERTICIAS CONTABLES elaboradas por los Licenciados LUIS RAMÓN VIVAS RODRÍGUEZ, CARLOS GONZÁLEZ y GLADYS DE BERMÚDEZ, por cuanto los mismos no cumplen completamente con el mandato de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2002, dado que solamente se excedieron al actualizar la moneda por efecto de la inflación, lo cual no está sujeto a ello.TERCERO: SE FIJA DEFINITIVAMENTE el monto que deberá recibir el accionante por concepto de LUCRO CESANTE en la cantidad de Veintiún Mil Setecientos Veintiún Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs.F 21.721,92), como experticia complementaria del fallo a fin de poder materializar el mandato jurídico contenido en la Sentencia Definitivamente Firme que data del año 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quedando excluido en forma expresa el incremento del valor de la moneda por efectos de la inflación, conforme los lineamientos determinados en la Sentencia de fecha 25 de Abril de 2003, parcialmente transcrita Ut Retro, por deducir una pretensión donde no se pidió la aplicación del método de indexación.
CUARTO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ACTUALIZACIÓN DE LAS EXPERTICIAS MEDICA Y CONTABLE, requerida por la representación judicial de la parte accionante sobre la base actual de depreciación del monto de la moneda condenado a pagar; por cuanto el Tribunal no puede establecer algo distinto a lo ordenado por el Máximo Tribunal de la República, aunado a que el LUCRO CESANTE ya está condenado a pagar, restando solo la Ut Supra establecida cuantificación.QUINTO: NO SE HACE EXPRESA CONDENATORIA en COSTAS dada la naturaleza especial de la presente decisión.
Regístrese, publíquese, notifíquese de ella a las partes en aplicación analógica a lo pautado en el Artículo 251 del Código Adjetivo Civil y déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 eiusdem.Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Tres (03) días del mes de Julio del año Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación…
DEL INFORME PRESENTADO ANTE ESTA ALZADA. -
En la oportunidad procesal correspondiente la representación judicial de la parte actora consigna escrito de informe en el cual en síntesis señala lo siguiente:
Como punto previo señala que corre inserto en el presente expediente escrito expediente de Fraude Procesal al cual se ha obviado deliberadamente toda vez que nointeresa hurgar en hechos fraudulentos que benefician a Pergis, C.A, cometido en la ampliación de la Sala de Casación Civil y la cual es violatoria de los derechos Constitucionales de su representada lo que la hace ilegitima, toda vez que toda decisión dictada en contra de disposiciones legales y constitucionales son nulas y que sirvió de sustento a la decisión impugnada proferida por él a quo. Que en la mencionada ampliación se señala que la solicitud de indexación no formo parte de la litis hecho totalmente falso toda vez que se solicitó en los informes de Primera Instancia y del Superior en consonancia con los criterios Jurisprudenciales en materia de indexación que apenas existían al momento de interponer la demanda en el año 1993, solicitud de indexación que se fundamentó en la sentencia de fecha 02 de junio de 1994 con ponencia del Magistrado Trejo Padilla y en la cual señala que se podía solicitar en los informes bien sea de primera instancia hasta del Superior bien sea el caso.
Señala que la sentencia firme definitivamente ordena se calculen las cantidades dejadas de percibir por el actor mes a mes desde el seis (06) de Marzo de 1991 fecha de inicio, para lo cual él a quo hizo un cálculo el cual multiplicando la cantidad que tuvo a bien estimar de ninguna manera es la cantidad correcta de meses a indemnizar dicha operación matemática contiene errores de cálculos que hacen que la decisión impugnada se encuentre al margen de lo ordenado por la Sala Civil en su dispositivo e igual que afirmar que el actor para la fecha del accidente de Tránsito contaba con la edad 41 años hecho totalmente falso toda vez que la fecha de nacimiento del mismo y que se evidencia de autos, fue en Marzo del año 1944, lo que hace contener aún más errores en los cálculos.
Arguye que la sala ordena se calcule el monto que debe pagar por concepto de lucro cesante desde el día seis de marzo de 1991, toda vez que la misma es cuando ocurrió el accidente cuyos meses tomando en cuenta esa fecha no es la cantidad exacta de Bolívares que tomo el Aquo para su cálculo, es por ello que se hacía necesario la experticia ordenada la cual contiene una serie de fórmulas y operaciones más complejas que las simple operaciones aritméticas que tuvo a bien realizar el tribunal que fueron desechadas lo cual arrojo como resultado errores materiales y de cálculos lo que la hacen sumamente dudosa y nada fiable que además contradicen la sentencia de la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha doce (12) de noviembre del año 2002 cuya ponencia correspondió al magistrado Franklin Arrechi G, que cursan de los folios 805 y 923 de la pieza III del presente expediente, en la cual ordena en su dispositiva en el punto 2.2 el pago del lucro cesante para cuyo cálculo se ordena dos experticias complementarias que serán realizadas; la primera de ellas por un único experto médico, quien determinara el periodo de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991 fecha en la cual ocurrió el accidente, hasta la fecha en que este se recuperó y tuvo la capacidad para reincorporarse a su trabajo, y la segunda por un único experto contable, quien determinara el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa Jabonosa, luego de lo cual multiplicara ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar. De lo contrario la Sala Civil en vez de ordenar que el cálculo lo realizaran los peritos contables la realizara el tribunal ejecutante, todo esto para evitar como efectivamente tuviesen errores como queda demostrado adolecen la misma.
Que el tribunal de instancia desecha las experticias médicas que requieren trabajo, una serie de exámenes aún más complejos y técnicos científicos en los cuales quedo demostrado que el actor no tuvo capacidad para reincorporarse a sus labores en la empresa Jabonosa, lo cual hace que la incapacidad es Total y Permanente como bien señala la primera experticia médica.
Que difieren de la sentencia impugnada a tal extremo que la misma es contradictoria al declarar la incapacidad parcial y permanente y le otorga el lucro cesante íntegro y que a su vez y en contrario a lo ordenado por la Sala, lo estima hasta el promedio de vida lo cual la hace estar al margen de dicho fallo. Toda esta serie de errores demuestran que la sentencia definitiva y firme es inejecutable, no se basta por sí sola para resolver la controversia y a su vez contradictoria.
Que los informes de fecha 01 de julio de 1996 en la cual solicitaban la indexación de las sumas reclamadas, lo cual fue negado en la ampliación de plano por supuestamente no formar parte de la litis. Las experticias contables se realizaron en el año 2005 y el auto complemento del fallo fijando el lucro cesante se dictó en julio de 2014, casi nueve (09) años después, resulta verdaderamente injusto y grotesco que unos montos calculados para el año 2005 sean tomados en cuenta nueve años después, lo que a su decir, viola flagrantemente el derecho de una justicia material, expedita, equitativa.
Que lo acordado empobrece el patrimonio de su representado y enriquece el patrimonio de los codemandados al estimar una cantidad devaluada y que no logra una justa indemnización por cuanto los daños ocasionados a su representado se traducen en una deuda de valor de origen extracontractual, siendo el fin de que la indemnización y la restauración del patrimonio del accionante se asimile al estado que tenía para el momento en que incurrió el hecho generador del daño. Que la decisión impugnada es contraria a la Carta Magna que profesara un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia.
Que su representado fue privado por el accidente de tránsito de sus derechos humanos consagrados universalmente y que no solo sufrió los daños por el mismo hecho ilícito sino los daños que en ejercicio de sus atribuciones el Poder Judicial le esta ocasionado con un juicio de más de 22 años, daños estos de carácter patrimonial, y pero aun de tipo psicológico que actualmente padece por los atropellos a sus más elementales derechos humanos que viola flagrantemente el auto de estimación impugnado.
Es por las razones antes expuestas de hecho y de derechos que sean corregidos los errores materiales y de cálculos aritméticos y que estén acordes con lo ordenado en sentencia definitiva, a fin de que los mismos no sean dudosos y poco confiables, se estime el lucro cesante que dejo de percibir el actor que en los hechos no es más que el salario que devengaban en la sociedad mercantilJabonosa, como trabajador dependiente de la mencionada empresa y que se incluya en los mismos las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 6 de marzo de 1991 hasta la presente que debe estar incluido en la estimación del lucro cesante y que la empresa ya no le cancelara debido a la incapacidad generada por el hecho ilícito.
OBSERVACIONES A LOS INFORMES
En la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte demandada consigna escrito de informes el cual cursa del folio 34 al 47 de la pieza V, el cual sucintamente señala:
Que encuanto al punto previo referido al fraude procesal señalado en el escrito de informes de la representación judicial de la parte actora, arguye que es incierto que el juez de la causa haya obviado el "escrito de FRAUDE PROCESAL" denunciado por colina por el contrario sigue a los autos, un pronunciamiento del tribunal por el que dispuso que Io acusado por el actor: es un asunto ajeno a su poder, autoridad y fuero por cuanto es una materia que corresponde conocer la jurisdicción penal.
Señala que, también es fuera de lugar lo aducido en cuanto a que, en su caso, se aplicó retroactivamente un precedente judicial en virtud a que para el instante de su aplicación no regia.
Que esta cuestión no se comprende bien porque vuelve a ser sacado a relucir por "COLINA" como quiera que justamente en su asunto finiquitado por estar, revestido de cosa juzgada material, dado que la Sala de Casación Civil y a su turno, Sala Constitucional evaluaron con detalle el tema, todavía hoy alegado por “COLINA", y establecieron en su doctrina la improcedencia de la indexación.
Que remitieron a este Tribunal el escrito de fecha 10/12/2014 folio 339-367 en el que explica puntualmente el por qué cabe reabrir una nueva brecha de discusión sobre una cosa ya trillada y decididamente por el alto Tribunal; según ese delicado problema, la Sala de Casación Civil determinó que la indexación no fue solicitada en tiempo procesal útil y la Sala Constitucional fijó opinión en relación a que de utilizar el argumento de "COLINA", siendo así, habría de quebrantarse los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, pues de proceder como quiere "COLINA" sería el emplear un criterio de derecho retroactivamente.
Que significativamente luce de bulto que la solicitud de "COLINA" extraña y por mucho, un tema fuera de los autos, pues, si el juicio se encuentra en estado de ejecución, resulta la conclusión de que a esta altura del proceso, la cuestión de la indexación está descolocada porque se entiende que debió ser objeto de debate en la etapa de conocimiento del juicio litigioso y no ahora; no bien que, al mismo tiempo, ese problema litigioso fue precisa y expresamente decidida la disputa que tal controversia surgió después de haber sido pronunciada la sentencia definitiva que dio fin al juicio, dictada por la sala de casación civil.
Arguye que Colina señala en su informe que existen "errores de cálculo que hacen que la Decisión impugnada se encuentre al margen de lo ordenado por la Sala de Casación Civil" y que la base para llegar a ese diagnóstico es que no se tomó en cuenta la verdadera edad de "COLINA" pero, ocurre que de mediar ese error, resueltamente carece de trascendencia para la bondad de la experticia, en atención a que la Sala de Casación Civil dispuso: "a.-la primera de ellas por un único experto médico, quien determinará el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo..."
Fácil advertir que la edad es una circunstancia que nada tiene que hacer ni está en contradicción con el dispositivo del fallo librado por la honorable Sala de Casación Civil; ahí se habla de un periodo de recuperación la edad para fijar el día para "reincorporarse al trabajo"; la edad y menos y que no contaba 41 años porque COLINA nació en marzo de 1944, Ni explica por qué dicho error o equivocación a la postre trascendente para el establecimiento de ese periodo de recuperación. Después de todo, la alzada huérfana de alegatos serios para calibrar si tal error es útil.
Asimismo combate la experticia complementaria. Afinca su refutación en que: "ordena se calcule el lucro cesante desde (06) de Marzo de 1991, cuando ocurrió el accidente cuyos meses tomando en cuenta, esa fecha no es la cantidad exacta de bolívares que tomo el Aquo para su cálculo”
A ese mismo fin, aduce que el cálculo debió realizarse mediante operaciones más complejas y no una simple operación aritmética. Por ese exclusivo motivo hay "errores materiales y de cálculo"
Sin embargo, COLINA reclama una dinámica distinta a la ordenada por la Sala de Casación Civil., la cual señalo: “la segunda, por un único experto contable, quien determinara el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASAS.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar"
Según el texto del dispositivo del fallo librado por la Sala de Casación Civil, tuvo en la mira facilitar la tarea y los expertos siguieron al pie de la letra los parámetros fijados por la referida Sala; y si, la inteligencia del tenor del dispositivo manda a los expertos a realizar una operación aritmética sencilla, por la que: "multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar” y no complejas fórmulas como quiere COLINA.
Arguye que la alzada carecerá según lo dicho por COLINA, de la información de hecho con capacidad de suministrarle los datos de hecho en que apoyar la impugnación que encaró a la experticia; olvido la carga de la afirmación que constriñe imperativamente a la parte a poner en sus alegatos los hechos concretos en que sostiene su reclamo judicial, por los que pide tutela a su quebrantado derecho.
Que COLINA asevera y nada más: "Lo que hace al contener aún más errores de cálculos", sin ofrecer datos o información de hecho con el empuje para abonar esa aseveración; no hay alegato porque le faltaron razones. Luego, vuelve a testimoniar: “lo cual arrojó como resultado errores materiales y de cálculo lo que la hace sumamente dudosa y nada confiable"; lo mismo, cuales errores de cálculo y donde residen; no basta usar palabras gruesas o genéricas para pedir tutela; se necesita, como se hizo mérito antes, un plus para cubrir esa deseable carga de la explicitación o de la afirmación.
Arguye que esta fuera de lugar al estudiar la primera experticia como afirma COLINA; pero, con vista a que ella quedo anulada, por supuesto inexistente para el proceso; aún más, al ser nulo ese dictamen, sin más, es de excluirle toda virtualidad y si lo perseguido es que sirva de antecedente para conseguir la revocación de la experticia, pues, como de la nada jurídica, no será posible obtener material valioso para sustentar un fallo, irremediablemente esa petición sin cabida en la situación bajo estudio; el juez trabajará con el texto de la sentencia y no otro.
Sobre todo en el punto en que sostiene "necesita una reamputación del muñón izquierdo"; esa opinión experta contenida en la experticia anula, de nada sirven en el caso presente. Los expertos ceñidos a la dinámica señalada por la Sala de Casación Civil. No hay vicio alguno.
Que aprovecha la oportunidad para rechazar en toda la forma la afirmación de COLINA referida a que:
Losapoderados de Pergis luego de practicada la primera experticia amenazaron con acciones judiciales criminales contra dicho galeno, lo cual previno e infundio temor en los otros dos Peritos" Esta representación no litiga con esas armas; no las necesita y la mayor muestra de ello, es que la única que utiliza es la pluma, solo se limitó a tomar el mérito de la experticia y combatirla por falta de bondad jurídica y nada más, como se puede ver ahora que utiliza es la pluma; de la experticia, como se puede ver ahora. Por lo demás, no hace sitio la imputación por irrelevantes de que "por temor a las amenazas de dichos apoderados concluyan extrañamente en parcial permanente" de este lado, amenazas o coacciones, nada; esta es una mentira; si los expertos concluyeron que la incapacidad es parcial y permanente y, del estudio de la situación, se llegó a ese diagnóstico, es porque la lesión no saca a COLINA, en razón al tipo de actividad u oficio o profesión a que se dedicó a tiempo del accidente, de seguir desempeñándola, una vez recuperado de la misma, como explícita y arregladamente previno la Sala; porque, de lo contrario, no habrá sentenciado:
( ... ) "el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo..."
La Sala de Casación Civil, al disponer así, entendió y no hay campo para otra interpretación, que la lesión de COLINA se tradujo en una incapacidad parcial y Permanente. Y esta es una orden del Tribunal Supremo y no fruto de una amenaza a los expertos.
Alude, de paso, a una contradicción, pero no la explica; en dónde evidencia; que considerandos utilizados en la experticia rivalizan entre sí; destruyéndose unos con otros, que no se sabe que fue Io decidido; tal modo de proceder hace inmotivada la impugnación elevada por COLINA frente a la experticia complementaria al fallo.
Cuestiona el valor que los expertos fijaron en lo tocante al lucro cesante "Io estima hasta el promedio de vida” pero en realidad, el lucro cesante cubre el lapso de vida útil y no el promedio de vida, evento que favorece a COLINA y no otra cosa.
Que COLINA insiste en porfiar en que debió condenarse la indexación; y que han refutado muchas veces esa petición por cuanto el alto Tribunal le ha quitado la razón, en vista que no cabía su imposición porque, la Sala de Casación Civil negó su procedencia, a cuyo fin como reconoce Colina, dispuso sacar del juego la petición y luego, instado una solicitud de revisión, la sala Constitucional declaró que, de ninguna manera procedía en Derecho. Fue clara, como quiera que darle curso y condenarla deje abierta la puerta para aplicar retroactivamente el criterio exigido, varias veces por COLINA, a la infracción del principio de la confianza legítima al aplicarse ese precedente de forma retroactiva en detrimento de PERGIS.
Y esto es Io que ataca ahora en la instancia. Naturalmente obvio que esta alzada en la imposibilidad de revocar fallos que sobre ese punto ya tuvo la oportunidad el alto Tribunal de conocer y resolver; con lo que se le dio punto final a esa controversia.
Sentencias pasadas por la autoridad de la cosa juzgada material, por lo que no hay campo de acción por un fraude que a juicio de Colina, cometieron a un mismo tiempo, su abogada para la época, el magistrado de la Sala de Casación Civil que dictó la sentencia y uno de los apoderados de PERGIS, no lo precisa hablo de prevaricación y colusión; por eso, el juez de causa entendió que es un asunto penal, para el cual no tiene jurisdicción, y tampoco la tiene porque fue planteado después que se dictó la sentencia , bien que, por ese último y exclusivo motivo, se cerró todo ámbito de conocimiento y la única actividad posible es dar curso a la apelación, negarla o admitirla; oír recursos de hecho, elaborar oficio y remitir al superior.
-II-
PUNTO PREVIO
Como punto previo señala quien suscribe que la parte actora en los informes arguye un fraude procesal el cual señala que se ha obviado deliberadamente, al respecto observa esta alzada que el fraude procesal al que alude la parte actora fue interpuesto ante el Tribunal de instancia quien se pronunció respecto al mismo en fecha 23 de enero de 2015 señalando que la denuncia de prevaricación corresponde a un Tribunal Penal en virtud de las competencia otorgadas a cada Órgano Jurisdiccional y siendo que la sentencia recurrida solo gravita respecto a la experticia médica y contable ordenada por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la Republica, y la apelación solo abarca dichos puntos, este Tribunal señala expresamente que nada tiene que proveer respecto al fraude procesal denunciado en instancia y así se declara.
MOTIVA.
Cumplidas las formalidades de ley y estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional pasa hacerlo de la siguiente manera, para lo cual observa:
En fecha 12 de noviembre de 2002 mediante sentencia definitivamente firme la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, dicto sentencia de fondo en la cual resolvió el asunto controvertido y señalo expresamente lo siguiente:
“…Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la co-demandada PERGIS C.A., contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2000, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y 2) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte actora. En consecuencia de lo cual CASA SIN REENVIO la sentencia recurrida y declara: PARCIAL-MENTE CON LUGAR la demanda; CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el codemandado Raúl Aldemar Salas Rodríguez, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la co-demandada Pergis C.A., y en consecuencia: CONDENA a: 1) la sociedad mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS C.A. a pagar la cantidad de un millón doscientos setenta mil bolívares (Bs. 1.270.000,oo), suma a la que asciende la cobertura de la Póliza; 2) a los codemandados Raúl Aldemar Salas Rodríguez y Pergis C.A., a pagar lo siguiente: 2.1) doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo) por concepto de daños materiales causados al vehículo propiedad del accionante; 2.2) al pago del lucro cesante, para cuyo cálculo se ordena dos experticias complementarias que serán realizadas: a) la primera de éllas por un único experto médico, quien determinará el período de recuperación desde el día 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que éste se recuperó y tuvo capacidad para reincorporarse a su trabajo, y b) la segunda, por un único experto contable, quien determinará el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar. 2.3) La cantidad de veinticinco millones (Bs. 25.000.000, oo) por concepto de daño moral…” (Énfasis del Tribunal)
Como se puede observar de la sentencia que antecede la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia resolvió mediante sentencia definitivamente firme el asunto controvertido en la presente causa, ordenando el pago del Lucro Cesante que debe pagarse a la parte actora ciudadano Víctor José Colinas Arenas, plenamente identificado en autos, para lo cual ordeno un cálculo el cual debe realizarse mediante experticia complementaria del fallo, dando además las directrices por las cuales deben guiarse dichas experticas, es así que ordeno que deben hacerse dos experticias, la primera de ellas por un único experto médico, quien debe determinar el periodo de recuperación desde el 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente, hasta la fecha en que este se recuperó y tuvo capacidad para reincorporase a su trabajo y la segunda, por un único experto contable que deberá determinar el periodo del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa Jabonosa, luego de lo cual multiplicara ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar.
Ahora bien, señalado lo anterior, y como quiera que la sentencia que es objeto de apelación versa sobre dos puntos específicos, el primero de ellos relacionado con la experticia médica y el otro punto objeto de apelación gravita sobre la experticia contable, este Órgano Jurisdiccional por motivos netamente estructurales pasa a pronunciarse sobre el primer punto referido a la experticia médica y al tiempo de recuperación para reincorporarse a trabajar.
Así las cosas, observa quien suscribe que la experticia medica ordenada por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente señala que la misma deberá determinar el periodo de recuperación desde el 06 de marzo de 1991 fecha en la que ocurrió el accidente hasta la fecha en que este se recuperó y tuvo capacidad para reincorporase a su trabajo, no obstante a ello, las experticias medicas determinaron que el actor padecía de una incapacidad total y permanente y luego incapacidad parcial y permanente para el trabajo, efectivamente las experticias en cuestión llegaron ambas a la conclusión que el ciudadano Víctor Colina padecía una incapacidad lo cual a toda luces le impedía reincorporarse a su trabajoen virtud de lo cual, la misma no puede ajustarse a los lineamientos establecidos por la sala, toda vez que está expresamente señalo que debía establecerse el tiempo de recuperación para reincorporarse al Trabajo. Y así se declara.
Ahora bien, ciertamente la experticia medica concluye que el actor no se pudo reincorporar a su trabajo siendo que no hay tiempo de recuperación para que el ciudadano Víctor Colina se reincorporase toda vez que en un principio se determinó que su incapacidad era total y permanente y luego la segunda experticia determino que es parcial y permanente, por lo que concluye el Tribunal de instancia que debía tomarse el tiempo para el cálculo desde el momento del accidente 06 de marzo de 1991 hasta el promedio de vida del demandante, vale decir 75 años.
Así las cosas, la sentencia recurrida establece que el cálculo para el lucro cesante deberá ser desde el 06 de marzo de 1991 hasta que el actor cumpla 75 años, no obstante a lo anterior, llama la atención de quien aquí suscribe que para la fecha actual el actor cumple con 77 años de edad, es decir excede el promedio de vida que el Tribunal de instancia estableció como lapso para el cálculo de la experticia, por lo que al tratarse de un lucro cesante el cual busca justamente el resarcimiento patrimonial dejado de obtener en virtud del daño causado mal podría ordenarse que los meses a indemnizar sean por debajo de su promedio de vida actual. Y así se declara.
Es por lo que al tratarse de un Lucro Cesante que condeno y ratifico el Máximo Tribunal de la República, el cual busca justamente el resarcimiento de las ganancias dejadas de obtener por el daño causado, mal podría establecerse que el lapso para el cálculo de las ganancias dejadas de percibir por el ciudadano Víctor Colinas sean por debajo de su promedio de vida actual, toda vez que es en ocasión al daño causado y a la declaratoria de la incapacidad para reincorporarse al trabajo que nace y se condena el lucro cesante y así se declara.
Por lo que en atención a lo anterior concluye respecto a este punto, este órgano jurisdiccional que el lucro cesante condenado y ratificado por el Máximo Tribunal de la República y en atención a la experticia medica que debía establecer el tiempo de recuperación para la reincorporación al trabajo del ciudadano Víctor Colina y como quiera que las mismas establecieron la incapacidad para su reincorporación corresponde al Juez como director del proceso determinar el lapso de tiempo que debe tomarse para obtener los meses dejados de percibir por el actor en ocasión al lucro cesante ya condenado por la Sala de Casación Civil, por lo que el lapso que deberá tomarse para determinar el monto del lucro cesante será desde el 06 de marzo de 1991, fecha en la que ocurrió el accidente hasta la edad actual del accionante, toda vez que este superó la expectativa de vida promedio, contando en la actualidad con 77 años. Y así se declara.
Por otra parte y en atención al otro punto sobre el cual gravita la presente controversia la misma versa sobre la experticia contable, al respecto observa quien suscribe que la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, donde se condenó el lucro cesante ya tantas veces mencionada en el cuerpo de esta sentencia estableció clara y expresamente que la experticia contable debía realizarse bajo el siguiente parámetro.
y b) la segunda, por un único experto contable, quien determinará el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar.
En tal sentido, es necesario destacar que la sentencia objeto de impugnación señalo que las experticias contables adolecían de errores en la forma en cómo fueron tomados los cálculos toda vez que primero y así lo observa quien suscribe los expertos contables realizaron la experticia tomando en cuenta dos periodos, es decir, desde la fecha del accidente hasta que se realizó la experticia médica y desde la experticia medica hasta el 06 de marzo de 2020, fecha para la cual el actor tendría 75 años de edad que sería la esperanza de vida del actor.
Lo que quiere decir, que las experticas contables realizadas se apartan a todas luces del parámetro expresamente establecido por la Sala de Casación Civil, toda vez que los expertos tenían que haberse limitado a calcular solamente el promedio de ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar y así se declara.
Asimismo,observa quien aquí sentencia que aunado a que la experticia adolecía de errores en su contenido la sentencia recurrida estableció el monto del lucro cesante, cuando lo expreso por mandato de nuestro máximo tribunal era que el monto del lucro cesante se obtendría luego de realizar la experticia contable, que es con lo que en definitiva se obtendría el monto de indemnización correspondiente al lucro condenado a pagar por lo que mal pudo el tribunal de instancia fijar un monto apartado del cálculo del parámetro previamente establecido por el Tribunal Supremo de Justicia y así se declara.-
En sintonía con lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el tribunal de instancia fijo el monto del lucro cesante y señala que queda excluido en forma expresa el incremento del valor de la moneda por efectos de la inflación e improcedente la solicitud de actualización de tales experticias, respecto a la indexación monetaria observa quien suscribe que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expresamente señalo la improcedencia de la indexación monetaria fundamentan do su decisión en que no había sido solicitada en el libelo de la demanda.
No obstante a ello y en cuanto a la actualización de las experticias, observa quien sentencia lo siguiente:
Que el lucro cesante es un daño de carácter patrimonial, el cual consiste en la ganancia potencial dejada de obtener como consecuencia del hecho que genero el daño causado por alguien con quien no existe un vínculo anterior.
Que el resarcimiento del daño busca la indemnización efectiva de la víctima, por lo cual cuando se habla de conceptos como lucro cesante y lucro emergente los mismos se establecen para el momento del pago efectivo, y así ha sido enfático nuestro Máximo Tribunal de Justicia al establecer mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional respecto a la indexación de los daños y perjuicios, en sentencia N° 576/2006, de fecha 20 de marzo de 2006, Exp. 052216, caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia, lo siguiente:
“…A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
(…Omissis…)
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
(…Omissis…)
La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.
Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1.196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.
El problema radica en los daños cancelados a la víctima (accionante) antes de la demanda o durante el proceso, que se pagan con la moneda (y su poder adquisitivo) vigente para la fecha de la cancelación. ¿Podrán recuperarse indexados para la fecha del pago por el demandado?
Se trata de una suma que se pagó con el valor de la moneda para esa fecha y que no se conocía si se recuperaría o no, ya que ni siquiera mediaba demanda al respecto, y que -en materia extracontractual- ni siquiera existía un vínculo entre acreedor y deudor.
En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.
Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue ‘engordar’ su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.
Establecido lo anterior, debe la Sala puntualizar qué se entiende por fecha o lugar del pago. Pero antes, la Sala apunta, que si la deuda se pagó y el derecho por tanto se extinguió, el derecho del acreedor de que se le indexe el monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho extinguido no produce ningún otro efecto, siendo esto aplicable incluso a las acreencias que surjan en materias donde está interesado el orden público o el interés social.
(...Omissis…)
Conforme las consideraciones precedentemente expuestas en el caso de autos, donde el accionante pretendió se le liquidara una indexación en un proceso autónomo, del análisis de las actas que conforman el presente proceso, a juicio de esta Sala, no asiste la razón al solicitante, ya que el hecho del que pretende deducir la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es -básicamente- su inconformidad con la doctrina sustentada por la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal para casar de oficio y sin reenvío la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, declarar inadmisible la demanda y la nulidad de todas las actuaciones…”. (Subrayado y negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional en decisión de fecha 20 de febrero de 2014, en el recurso de revisión intentado por Promotora Bellagio, C.A., expresó lo siguiente:

“…Por tanto, al resultar los daños y perjuicios producto de la indemnización que le corresponde al demandante derivado del incumplimiento del obligado, no resulta procedente acordar la indexación judicial, sobre la cantidad que obedece a ese concepto, por cuanto ello implicaría un doble pago por el incumplimiento de la obligación…”. (Negritas de la Sala).

De lo anteriormente transcrito se observa que en los casos en donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales.
Si son asuntos contractuales en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, tanto es así que a tenor del artículo 1.274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1.737 del Código Civil, correspondiéndole al juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago.
Así pues que la Sala Constitucional ha manifestado que lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
En tal sentido y en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, el Máximo Tribunal de la República ha manifestado que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores. Por lo tanto, si en el presente juicio de Daños y Perjuicios, tratándose de una obligación de valor, donde se condena el pago del lucro cesante y para ello se ordena una experticia contable la cual debe determinar el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar esta debe calcularse teniendo en cuenta los valores actuales toda vez que para este momento es que se va a realizar el resarcimiento que permitirá obtener una reparación real, actual y objetiva del daño sufrido, toda vez que solo se satisface el daño al momento del pago por lo cual mal podría tomarse como base los montos de 1991 y así se declara.
De conformidad con las decisiones anteriormente transcritas, y en el marco de un Estado social de derecho y de justicia y a juicio de quien suscribe en materia de daño emergente y lucro cesante, estos se deben liquidar en el momento del pago por el valor real que en esa época tiene,por lo cual la experticia a realizar debe tomar como calculo el valor actual, en atención a ello considera quien suscribe que en el presente caso resulta procedente acordar realizar una nueva experticia contable que deberá tomar como lapso de tiempo para el cálculo desde la fecha en que ocurrió el accidente, vale decir 6 de marzo de 1991 hasta la edad actual de la parte actora.Y así se declara.
Por último, la representación judicial de la parte actora en el escrito de informes solicita se incluya en el lucro cesante las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 6 de marzo de 1991 hasta la presente debido a que la empresa ya no se los cancelara debido a la incapacidad generada por el hecho ilícito, al respecto esta Alzada observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia definitivamente firme estableció el parámetro en el cual se realizara la experticia no incluyendo en el cálculo ordenado que se incluyeran las prestaciones sociales para determinar el monto del lucro cesante, por lo cual mal podría esta instancia modificar los parámetros establecidos por nuestro máximo tribunal, en razón de ello, se niega lo solicitado en cuanto a este punto y así se declara.-
De modo que, y a manera de conclusión señala quien suscribe que el juez como conocedor del derecho, acertó en no acordar la indexación monetaria, no obstante erro en declarar improcedente la realización de la experticia contable tomando en cuenta el valor actual, por lo cual, este Órgano Jurisdiccional en razón de la argumentación expuesta en el cuerpo de la presente sentencia y en atención a la decisión emanada de la Sala Constitucional respecto a la indexación de los daños y perjuicios, en sentencia N° 576/2006, de fecha 20 de marzo de 2006, Exp. 052216, caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia conforme a la Doctrina de casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 03 de julio de 2014 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de esta misma circunscripción judicial, en el juicio que por DAÑOS Y PERJUCIOS es seguido por el ciudadano VICTOR JOSE COLINAS ARENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedulad de identidad Nro. V-3.116.933 contra el ciudadano RAUL ALDEMAR SALAS RODRIGUEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.295.033, la sociedad mercantil PERGIS, C.A, y la sociedad mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A,(todos identificados en autos) por ende, queda REVOCADA la sentencia recurrida en apelación en los términos aquí expuestos, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido.
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO:PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2014, por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 03 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello en el juicio que por DAÑOS Y PERJUCIOS es seguido por el ciudadano VICTOR JOSE COLINAS ARENAS, contra el ciudadano RAUL ALDEMAR SALAS RODRIGUEZ, la sociedad mercantil PERGIS, C.A, y la sociedad mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A (todos identificados en autos).
SEGUNDO: SE ORDENA REALIZAR UNA NUEVA EXPERTICIA CONTABLE, la cual debe determinar el promedio del ingreso mensual recibido por el actor con motivo de su trabajo en la empresa JABONASA S.A., luego de lo cual multiplicará ese monto por cada mes que el actor se encontró impedido de trabajar, dicho ingreso mensual deberá ser con base al valor real que en esta época tiene, es decir, debe ser calculado para el momento de la realización de la experticia. El lapso de tiempo para el cálculo es desde el 6 de marzo de 1991 hasta la edad actual de la parte actora.
TERCERO:SE NIEGA EL PEDIMENTO, referido a incluir las prestaciones sociales para el cálculo del lucro cesante.
CUARTO:SE REVOCA,la sentencia dictada en fecha 03 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
QUINTO:SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado perdidosa en esta instancia
EL PRESENTE FALLO SE DICTA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE, no obstante se ordena la notificación de las partes, de conformidad con la resolución Nro. 005-2020 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil veintiuno (2021). Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
EL JUEZ,
LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
EL SECRETARIO.
ABG. MUNIR SOUKI.
En esta misma fecha, siendo las once de la tarde (11:00 A.M.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
EL SECRETARIO.
ABG. MUNIR SOUKI.

ASUNTO Nº AP71-R-2015-000038 (539).-
LTLS/MSU/Ynina