TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO Nº AP71-R-2021-000074 (1209).-
PARTES Y SUS APODERADOS.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ADRIAN ANTONIO REQUENA DUGUM, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 12.670.657.
APODERADOS JUDICIALESDE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos YUDITH COBO GONZALEZ y ZOLANGE GONZALEZ COLON, abogados en ejercicio e inscritas en el inpreabogado Nro. 40.000 y 28.564 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana CAMILA GOMEZ MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.395.484, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado Nro. 117.135, quien actúa en nombre propio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARIA RIVERA MOYA, abogada en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro. 81.685
MOTIVO: LIQUIDACION Y PARTICION DE COMUNIDAD DE BIENES Y GANANCIALES.
SENTENCIA: Sentencia apelada dictada en fecha 05 de mayo de 2021 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
-I-
Previa distribución de Ley, conoce esta Alzada del presente recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de mayo de2021, en la que declaró con lugar la acción que por PARTICION DE COMUNIDAD DE GANANCIALES, fuera incoado por el ciudadano ADRIAN ANTONIO REQUENA contra la ciudadana CAMILA GOMEZ MEDINA.
Se inició el presente procedimiento por libelo de demanda junto con anexos, presentado en fecha 06 de febrero de 2019, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; previa distribución correspondió su conocimiento al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 12 de febrero de 2019 fue admitida, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.
Efectuados los trámites de citación personal y mediante carteles de la parte demandada ciudadana CAMILA GOMEZ MEDINA, la referida ciudadana en fecha 29 de octubre de 2019 compareció al Tribunal y actuando en nombre propio consignó escrito de oposición y cuestiones previas, por lo cual se tiene tácitamente por citada.
Seguidamente, el 05 de noviembre de 2019 la parte actora consignó escrito de rechazo a las cuestiones previas, asimismo, el 06 de esa misma data consigno escrito de contestación a las cuestiones previas.
El 15 de noviembre de 2019, la parte demandada consigno pruebas relativas a las cuestiones previas opuestas y escrito de conclusiones.
En fecha 10 de diciembre de 2019, el Tribunal de instancia dicto sentencia interlocutoria mediante la cual declaro sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Notificada como fue por correo electrónico tanto la sentencia interlocutoria como el lapso para la reanudación de la causa, en virtud de la resolución 005-2020 emanada del Tribunal supremo de justicia, el Tribunal procede a dictar sentencia definitiva en la cual declaro que al no existir controversia en la partición fijo el décimo (10°) día de despacho a los fines del nombramiento del partidor, ello en fecha 05 de mayo de 2021.
En fecha 06 de mayo de 2021, la secretaria del Tribunal Séptimo dejo constancia de haber notificado vía correo electrónico a ambas partes de la sentencia dictada en fecha 05 de mayo de 2021. La cual fue recurrida por la representación judicial de la parte demandada en fecha 11 de mayo de 2021.
Oída la apelación en ambos efectos en fecha 24 de mayo de 2021, el expediente es remitido a la URDD de los Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo a este Despacho el conocimiento del recurso en cuestión.
En fecha 28 de mayo de 2021 es recibido el expediente, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la presentación de informes.
Durante el lapso de informes ambas partes, presentaron tempestivamente sus respectivos escritos a través de correo electrónico, siendo físicamente consignados el 21 y 25 de junio de 2021, oportunidad señalada por este Tribunal.
En fecha 14 de julio de 2021 este Tribunal dictó auto mediante el cual señala que dictara su fallo dentro de los 60 días continuos a partir del 10 de julio inclusive.
Por último, la parte actora consigno de manera intempestiva escrito de observaciones, ello en fecha 19 de julio de 2021.
-III-
Estando dentro de la oportunidad para decidir, este Juzgador Superior, pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
La parte accionante en el escrito libelar que encabeza la presente actuaciones señaló lo siguiente:
“… (Señala que el 09 de septiembre de 2010, su representante suscribió contrato de capitulaciones matrimoniales con la hoy demandada, el cual quedo inscrito ante el registro púbico del primer circuito del municipio sucre del estado Miranda, bajo el nro. 37, folio 128 del tomo 54 del protocolo de transcripción del año 2010.Que en fecha 18 de septiembre de 2010, el ciudadano Adrián Antonio Requena, contrajo matrimonio con la ciudadana Camila Gómez Medina, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del código civil de la parroquia petare del municipio sucre del estado Miranda, según acta Nro. 587, asentada en el libro de matrimonio respectivo.En fecha 27 de septiembre de 2017, el tribunal quinto de primera instancia en lo civil, mercantil, tránsito y bancario del área metropolitana de caracas declaro sin lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana Camila Gómez y sin lugar la reconvención propuesta por el ciudadano Adrián Requena.Que en fecha 19 de julio de 2018, el Juzgado Superior Octavo en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de esta misma circunscripción judicial, conociendo la apelación ejercida por ambas partes disolvió el vínculo conyugal, cuya sentencia fue declarada firme mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2018 y su correspondiente auto de ejecución de fecha 10 de diciembre de 2018.Que del contrato de capitulaciones matrimoniales se evidencia que los futuros contrayentes, estipularon que los bienes comunes y pertenecientes a la comunidad de gananciales son los inmuebles adquiridos, los muebles destinados al equipamiento de la vivienda conyugal y los obsequios que terceros realizaron ocasión a la ceremonia matrimonial. Que los únicos bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio, que de conformidad con el contrato de capitulaciones matrimoniales, forman parte de la comunidad de bienes y gananciales son el inmueble constituido por un apartamento signado D-2, numero de catastro 214010190000027, situado en el núcleo “D” en la segunda planta de residencias Siena, ubicado en la calle san marino de la Urbanización San Marino del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho apartamento fue adquirido por el ciudadano Adrián Requena, de acuerdo con el documento de propiedad inscrito en el registro público del municipio Chacao del estado Miranda el 8 de octubre de 2013, bajo el nro. 2013-1071, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 240.12.18.1.11312 y correspondiente al libro de folio real del año 2013.El inmueble constituido por un apartamento tipo “A” signado con el número y letra 6-A, de las residencias “Bally Suites” identificado bajo el Nro. Catastral 08-14-7-U-30-04-28-6 en la urbanización el Parral, avenida Rio portuguesa (calle 126) de la jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo. Cuyo documento de condominio se encuentra protocolizado ante la oficina de Registro público del primer circuito del municipio valencia del estado Carabobo el 18 de julio de 2008, bajo el número 09, tomo 64, protocolo único y su aclaratoria protocolizada en la oficina de registro antes mencionada, el 10-11-08, bajo el número 30, tomo 100, protocolo único. Dicho apartamento fue adquirido por la ciudadana Camila Gómez medina en fecha 28 de noviembre de 2012, bajo el número 2012.3868, asiento registral 1, del inmueble matriculado número 312.7.9.6.10064 y correspondiente al libro de folio real del año 2012.Que visto la disolución del matrimonio y demostrado el dominio común que actualmente tienen los ex cónyuges y la cualidad de copropietarios, cada uno en un cincuenta (50%) de los inmuebles antes referidos, es por lo que proceden a demandar por partición y liquidación, a la ciudadana Camila Gómez para que convenga a partir o en su defensa sea condenado a ello, los inmuebles previamente identificados. Que existe un contrato de capitulaciones matrimoniales entre los ciudadanos Camila Gómez y Adrián Antonio, el cual es totalmente valido, cumple con las solemnidades exigidas en la ley, tiene fe pública y surte efectos entre las partes contratantes y los terceros. Que de acuerdo a las capitulaciones celebradas por los ciudadanos Camila Gómez Medina y Adrián Requena en fecha 09 de septiembre de 2010, inscrito ante el Registro Público del primer circuito del municipio sucre del estado Miranda bajo el Nro. 37, folio 128 del tomo 54 del protocolo de transcripción del año 2010, que ambas partes escogieron celebrar una convención donde definieron el régimen patrimonial y económico que adoptarían una vez formalizada la unión conyugal; en el cual se postuló que con “ con excepción de un apartamento distinguido con las siglas TA-31, numero de catastro 545/1065 en el piso tres (03) de la torre de la A, que forma parte del conjunto residencial majestik park (…) serán tratados como bienes propios de los futuros contrayentes y por ende no formaran parte de la comunidad conyugal o de gananciales, todos los bienes que actualmente le pertenecen a cada futuro contrayentes, y por ende no formaran parte de la comunidad conyugal o de ganancias, todos los bienes que actualmente le pertenecen a cada futuro contrayente, así como los frutos civiles y mercantiles, rentas, dividendos, regalías, pensiones, cánones, arrendamientos, o intereses y cualquier beneficio que llegare a producir, inclusive la plusvalía o gananciales, de dichos bienes”. Que de igual forma se estipulo en el mencionado contrato de capitulaciones matrimoniales que “… igualmente serán propios los bienes muebles que en lo adelante llegare adquirir cada futuro contrayente durante el matrimonio con dinero proveniente de la enajenación, arrendamiento, préstamo o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen, de los que hayan sido excluidos de la comunidad conyugal o con dinero proveniente de la enajenación, arrendamiento, préstamo o inversión de los bienes que actualmente le pertenecen, de los que le hayan sido excluidos de la comunidad conyugal o con dinero proveniente de los frutos civiles y mercantiles, rentas, dividendos, regalías, pensiones, cánones, arrendamientos, intereses y cualquier beneficio producto de dichos bienes” Igualmente convinieron en “… serán igualmente propios de cada cónyuge y por ende quedan expresamente excluidos de la comunidad conyugal, las acciones, particiones o valores que cualquiera de ellos actualmente posee o que eventualmente adquieran en las sociedades de comercio con motivo de aumento de capital, capitalización de deuda o cualquier otro motivo, las que se adquieran en cualquier otra sociedad de comercio constituida o no, sea cual sea su objeto, capital, destino, composición accionaria, domicilio o jurisdicción.”
Que del contrato de capitulaciones se concluye que los ciudadanos Camila Gómez y Adrián Requena, determinaron cuales bienes, sus plusvalías y frutos serian propios de los futuros contrayentes y, en consecuencia, excluidos de las comunidades, así como también, los que serían tratados como bienes comunes y pertenecientes a la misma.Que al existir un contrato de capitulaciones matrimoniales donde resuelven todo lo referido a los bienes y en general el régimen matrimonial que tuvo vigencia durante el tiempo que duro el vínculo conyugal, en el cual separo totalmente los bienes presentes de los contrayentes, con excepción del inmueble referido al apartamento distinguido con las siglas TA-31, numero de catastro 545/1065, en el piso tres de las Torre A, del conjunto residencial Majestic Park, así como los frutos, rentas y otros bienes a recibirse de los mismos. Que únicamente constituyen bienes comunes y forman parte de la comunidad de gananciales, los bienes adquiridos durante el matrimonio. Que la comunidad de bienes comenzó a formarse el día de la celebración del matrimonio, es decir, el 18 de septiembre de 2010. Cuyacomunidad se extinguió el 19 de julio de 2018 al disolverse el vínculo matrimonial. Señala que durante la comunidad se produjo la venta del inmueble constituido por el apartamento distinguido con las siglas TA-31, numero de catastro 545/1065 en el piso tres (03) de la torre A, del conjunto residencial Majestick Park. Además, arguye que los cónyuges, el 08/10/2013, adquirieron para la comunidad el inmueble constituido por un apartamento signado con el numero N°D-2, numero de catastro 21401019000027, situado en el núcleo “D” en la segunda planta de residencias Siena, ubicado en la calle san marino de la urbanización san marino del municipio Chacao del estado Miranda, que durante la comunidad también compraron en fecha 28/11/12 el inmueble constituido por apartamento tipo “A”, signado con el número y letra 6-A de las residencias “ Bally Suites” identificado bajo el Nro. Catastral 08-14-7-U-3004-28-6 en la urbanización el Parral avenida Rio Portuguesa (calle 126) de la jurisdicción de la parroquia San José, Municipio valencia del estado Carabobo.Que en virtud de tener cualidad que origina la comunidad solicita la liquidación y partición que existió entre los referidos ex conyugues y partir los bienes señalados de por mitad en atención a lo establecido en el artículo 148 del Código Civil.
Por todo lo antes expuesto solicito admita la demanda, acuerde medida cautelar de secuestro prevista en el art. 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre el apartamento signado con el Nro. D-2, en la segunda planta de la Urbanización San Marino del Municipio Chacao; acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los dos inmuebles ya identificados y declare con lugar la demanda de liquidación y partición de comunidad de bienes gananciales y en consecuencia proceda a efectuar la correspondiente partición de bienes, condene en costas a la demandada.

ESCRITO DE OPOSICION Y DE CUESTION PREVIA
Las anteriores argumentaciones previamente fueron cuestionadas por la parte demandada quien actuaba en nombre propio en la forma que sigue:
“…Que de conformidad con la norma contenida en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, se opone a la partición demandada ya que en el libelo de la demanda se señala una cuota distinta a la que le corresponde, toda vez que existe un proceso en el cual se discute una participación mayor y que es objeto de una cuestión previa que seguidamente se explana. En virtud de esto, estando dentro de la oportunidad legal válida para dar contestación a la demanda, en vez de contestarla, a todo evento, paso a oponer cuestión previa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 346 del código de procedimiento civil.
La existencia de una cuestión prejudicial de conformidad con el ordinal 8° del artículo 346 del código de procedimiento civil referente a la existencia de una cuestión prejudicial que afecta directamente las resultas del juicio.
Arguye que del escrito libelar se desprende que el demandante alega la necesidad de ocurrir a los órganos jurisdiccionales a fin de solicitar la partición forzosa de la comunidad conyugal de bienes gananciales existente entre su persona y el demandado. Sin embargo, el demandante omitió el hecho que existe una solicitud de avocamiento ventilada en la actualidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- sustanciada bajo el expediente signado con el Nro. 18-0171, nomenclatura interna de la sala en el cual se sustancia un avocamiento incoado por el mismo demandante en la que solicito la intervención de la sala del máximo tribunal de la república a fin de que conociera preliminarmente un proceso de naturaleza penal en el que el demandante aparece identificado como supuesta víctima por una supuesta extorción simple.
Señala que uno de los procesos penales seguidos en contra del ciudadano Adrián Requena y que fueron objeto del avocamiento constitucional del Máximo tribunal y que en consecuencia hoy forman parte del thema decidendum de esa causa constitucional es la denuncia, imputación y acusación que hizo la FiscalíaCentésimaTrigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Defensa de la Mujer por los delitos de violencia económica y patrimonial, que debido a la naturaleza de los delitos imputados embaraza e influye no solo en los derechos e intereses y bienes que se produjeron durante la existencia del vínculo matrimonial entre el demandante y su persona. De lo cual según su dicho se desprende la conexión directa con el objeto de la presente demanda.
Que es imposible concebir que el proceso judicial actual cumpla su fin y sobre el recaiga una decisión sin antes dirimir cuestiones que afectan su supervivencia ya que es evidente que la decisión que dicte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la violencia económica y patrimonial de la cual adquirió pleno conocimiento con el avocamiento constitucional relacionado con la unión matrimonial del demandante y su persona guarda relación directa con esta demanda de partición de carácter patrimonial.
En consecuenciapor todo lo expuesto solicita que con fundamento en el presente escrito declare con lugar la cuestión previa opuesta, sustanciándola conforme a derecho y condenándose expresamente a la parte actora a pagar las costas de este proceso con los demás pronunciamientos de ley.

DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 05 de mayo de 2021, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma circunscripción judicial dicta sentencia en la cual declaro:
“…en la oportunidad de hacer oposición a la partición, compareció la parte demandada actuando en su propio nombre y representación de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la partición demandada, señalando que en el libelo de demanda se señala una cuota distinta a la que le corresponde, toda vez que existe un proceso en el cual se discute una partición mayor y que es objeto de una cuestión previa, que en virtud de esto, estando dentro de la oportunidad legal válida para dar contestación a la demanda, a todo evento opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una cuestión prejudicial que afecta directamente las resultas del presente juicio. Declarada sin lugar la cuestión previa opuesta mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de diciembre de 2019.
…omisis…
Que en el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que dentro del lapso para la contestación a la demanda, la parte demandada consigno escrito en el que se opuso a la partición alegando que en el libelo de demanda se señaló una cuota distinta a la que le corresponde, que existe un proceso en el cual se discute una participación mayor y que es objeto de una cuestión previa, oponiendo a todo evento la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del código de procedimiento civil.
…omisis…
No obstante, puede apreciarse que la parte demandada circunscribió su alegato de oposición a la partición, fundamentando en la cuestión previa alegada y declarada sin ligar a través de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2019, sin hacer oposición al procedimiento en los términos establecidos legalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.
…omisiss...
Por lo cual considera este tribunal que la parte demandada no hizo oposición tal y como lo establece el artículo aludido ut supra, toda vez que fundamento tal alegato de oposición en una cuestión previa relativa a “cuestión prejudicial” por existir un avocamiento de la sala constitucional del TSJ, por un proceso penal que involucra a ambas partes, pero ajeno al tema que nos ocupa, además de no señalar a que carácter o cuota distinta se refería en el escrito, razón por la cual se entiende como no realizada la oposición en los términos que ordena la ley, y así se establece.
…omisiss…
Así las cosas, tal y como fue señalado en el extenso de la presente decisión, siendo que la parte demandada no se opuso a la partición en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal considera que no existe controversia entre las partes respecto de la partición de los bienes inmueble identificado en el libelo, en consecuencia, lo procedente en derecho es que continúe el procedimiento conforme a lo pautado en el artículo 778 del Código de Procedimiento. Por las razones antes expuestas, se ordena el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor al décimo (10°) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m), que corresponda en semana flexible, computables una vez conste en autos la última notificación que de las partes se haga y así se decide.

CONOCIMIENTO ANTE ESTA ALZADA.
Una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, le correspondió a este Juzgado el conocimiento de la apelación, siendo recibido el expediente el día 28 de mayo de 2021, dándole entrada al mismo por auto de esa misma fecha, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para presentación de informes por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Luego, el día 21 de junio de 2021, la representación de la parte DEMANDANTE, presentó su respectivo escrito de Informes, donde, expuso lo que sigue:
“Que impugna el poder por carecer de valor para actuar y por ser inexistente, al no ser presentada en forma autentica para demostrar en forma fehaciente la identificación del instrumento que supuestamente le fuere otorgado, el cual fue consignado ad effectum videndi, sino en copias fotostáticas simples que a su decir son de dudosa procedencia
Que en virtud de la naturaleza constitutiva que desde el punto de vista sustancial tiene la acción de partición, la cual sumada a la naturaleza real o mixta ya descrita, el referido procedimiento especial de partición regulado por el procedimiento civil, se prevé el nombramiento de un partidor posterior a la contestación de la demanda en los casos que no haya oposición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados siempre y cuando la demanda estuviera apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el cual presentara la partición al Tribunal, y las partes procederán a su revisión pudiendo oponer reparos leves o graves y finalmente dependiendo del caso, el juez tomara la decisión; de manera que se dispone un conjunto de supuestos, los cuales dependiendo del caso concreto, harían variar el procedimiento remitiéndolo o no al procedimiento ordinario previsto en el artículo 338 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, con lo cual la aplicación de tales tramites debe vincularse a la posible vulneración de normas constitucionales en el marco de la jurisprudencia vinculante de la Sala sobre el procedimiento ordinario agrario.
Que en el caso de autos no hubo oposición a los bienes, por lo cual la decisión de nombramiento del partidor era inapelable, es por ello que no se justifica que se haya oído la apelación, ya que son los únicos bienes adquiridos dentro de la comunidad conyugal carece de sentido acudir a esta superior, sin justificación alguna, en tal sentido, solicita:
Desestimar la apelación, declarándola inadmisible, por carecer de instrumento válido a la representación judicial, que al no oponerse en el momento que le correspondía, la ciudadana Camila Gómez admitió que era esos los bienes y que las cuotas que correspondían a cada comunero eran las señaladas en la demanda, por lo que la naturaleza del proceso dejo de ser contencioso y asume el carácter constitutivo y entra en un fase no contenciosa, solo a los efectos que se realice la partición, por cuanto acepto que los bienes eran esos y por lo tanto no se iba al proceso ordinario.
Luego, el día 25 de junio de 2021, la representación de la parte DEMANDADA, presentó su respectivo escrito de Informes, donde, expuso lo que sigue:
“Que de la sentencia recurrida se puede observar que la juez de Primera Instancia considera que su representada no ejerció válidamente su derecho a oponerse por cuanto, según su el dicho de la recurrida, la oposición se basó en la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestión esta que es falsa por cuanto el artículo 778 de la ley adjetiva establece que el demandado al momento de dar contestación a la demanda de partición puede, hacer oposición a la partición o, contradecir el carácter o cuota de los interesados, siendo que la oposición es una manifestación de voluntad que no se encuentra revestida de mayor formalidad ya que justamente la parte que se opone tendrá la oportunidad para exponer sus argumentos jurídicos y facticos en el acto de contestación.
Que en el presente caso la decisión recurrida se basa en la calificación insuficiente que según el criterio de la recurrida hizo su representada al oponerse, sin embargo, no le está dado al juez de primera instancia calificar si en su criterio la oposición fue o no fue insuficiente ya que es innegable que hubo una manifestación clara e inequívoca de oponerse a la partición, señala que su representada ejerció su derecho a adversar la partición alegando, de conformidad con el articulo 778 una cuota mayor, adicionalmente, y siguiendo el orden procesal establecido por nuestro máximo tribunal, al haberse opuesto y consecuencialmente abierta la vía ordinaria, opuso una cuestión previa, cosa que no desdice de su deseo de oponerse que expresamente un conflicto de intereses de relevancia jurídica que hace imposible que se continúe con un procedimiento de jurisprudencia voluntaria como lo es el juicio de partición.
Que la sala de casación civil no desconoce ni mucho menos estableció que la oposición de una cuestión previa excluye de ninguna manera el hecho de oponerse a la partición. Lo que ha sostenido la Sala de Casación Civil, es que le hecho de oponer una cuestión previa no supone la oposición y que la única manera de convertir un procedimiento de jurisdicción voluntaria a uno de carácter contencioso es mediante la oposición o discusión sobre el carácter o cuota parte correspondiente
Que en este mismo sentido la doctrina patria ha sido afirmativa sobre el derecho de oponer cuestiones previas en los juicios de partición que debido a la oposición planteada se transforma en un procedimiento ordinario. Que con lo que más allá del destino de la cuestión previa opuesta hubo una manifestación de voluntad de oponerse a la partición y de asegurar, como se demostrara a lo largo del presente recurso, que existe una cuota mayor a la señalada en el escrito liberal que corresponde a su representada.
Que abierta la vía ordinaria, su representa tendría la carga procesal de presentar escrito de contestación a la demanda en donde tenga que alegar los argumentos de hecho y de derecho que sustenten su oposición, es decir, que evidenciaría las razones (que luego estarán sujetas a prueba) que tuvo para alegar que su cuota era mayor a la contenida en el escrito liberal.
Arguye que hubo falta de aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, alega expresamente que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 780 ejusdem, por cuanto el encabezado del artículo 778 dice “ … en el acto de la contestación si no hubiera oposición a la partición…” es evidente que el texto señalado indica que la contestación es posterior a la oposición de la partición, lo contrario sería violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa de su representada.
Que el artículo 778 establece que la parte demandada puede ejercer su derecho a adversar la partición bien sea oponiéndose a la misma, discutiendo el carácter o la cuota parte de los interesados, no existe ninguna especificación legal que obligue a la parte especificación legal que obligue a la parte a especificar el fondo de dicha oposición ya que para ello debe el juez dar inicio a la fase ordinaria cuya primera actuación es el acto de contestación a la demanda, justamente en ese acto es que su representada tiene la carga de explanar los argumentos de hecho y de derecho que sustentan su oposición, asimismo, el contradictorio constituye una garantía para la parte demandante que tendrá la misma oportunidad que la demandada para ofrecer al sentenciador los medios de prueba que evidencien los dichos contenidos en su escrito liberal y que han sido contradichos con la oposición y que la ha dado sustancia en el escrito de contestación.
Que en este caso, no solamente se hizo oposición a la partición porque a su representada le corresponde un porcentaje mayor del alegado en la demanda (cuestión que debe dilucidarse en el procedimiento ordinario) sino que además se encontraba pendiente por ejercer recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal que declaro sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble que no forma parte de la comunidad conyugal.
Que de esta forma, existen argumentos de hecho y de derecho que hacen imposible la partición de una comunidad de gananciales cuyos bienes integrantes se encuentran en entredicho, es decir, no es cierto que los bienes señalados por la parte actora estén sujetos a la partición por no formar parte de la masa comunitaria sino que el porcentaje propuesto en la demanda está en entredicho también.
Señala que el juez tiene la obligación de iniciar el procedimiento ordinario cuando exista oposición o discusión frente a la partición propuesta, no es un acto facultativo del juez que debe debatir en su fuero interno si la parte se opuso o discute el carácter o el porcentaje satisfactoria, ya que si fuese una decisión discrecional del juez el propio código haría mención de los elementos que tendría que tomar en cuenta para tomar la decisión de iniciar o no el procedimiento ordinario, siendo que no se trata de una decisión sujeta a la valoraciones y al criterio del juez, que de ser así el código adicionalmente expresaría el lapso dentro del cual el juez tuviese que pronunciarse sobre la oposición o discusión de la parte demandada pero existe ninguna disposición que establezca que el hecho de adversar la partición está sujeto al pronunciamiento jurisdiccional.
Que al decidir de la forma impugnada el Aquo violo el debido proceso y cerceno el derecho a la defensa de su representada al Impedir la contestación al fondo de la demanda. Que de conformidad con el artículo 358 del código de procedimiento civilel juez de instancia debió haber abierto del lapso para la contestación a la demanda.
Señala que existe razones de hecho y de derecho que imposibilitan la partición en los términos planteados en el libelo de la demanda, arguye que al haber adquirido plena jurisdicción en el presente caso al haberse ejercido el recurso de apelación contra la sentencia definitiva que impidió que se expusieran en su escrito las razones de hecho y de derecho que sustentaban la oposición ejercida
Una de esas razones, es la inexistencia de los bienes inmuebles dentro de la comunidad, que el primer bien inmueble que alega la parte actora que se encuentra sujeto de partición lo constituye un apartamento signado con el N° D-2, situado en el núcleo D, en la segunda planta del edificio Siena, ubicado en la calle san marino de la urbanización San Marino del Municipio Chacao del Estado Miranda, que dicho inmueble no pertenece a la comunidad conyugal de gananciales ya que en fecha 14 de febrero de 2019 fue vendido a un tercero. En consecuencia, fue vendido a un tercero que no tiene, bajo ningún contexto, cualidad para sostener el presente juicio. En este sentido, solicito al tribunal que visto que este inmueble no es parte de la comunidad conyugal, que es evidente y fehaciente que al contrario de lo dicho en el libelo de demanda no forma parte de la comunidad de gananciales que vincula a Camila Gómez Medina y Adrián Requena Dugum, sea excluido de la presente partición.
Que del libelo de demanda se desprende la venta inconsulta de un bien de la comunidad conyugal, señala que en el libelo de demanda la representación judicial del ciudadano Adrián Requena, expresamenteseñalo que duran te la vigencia de la comunidad de bienes y gananciales que existió entre los ciudadanos Camila Gómez y Adrián requena, el día 26 de marzo de 2012 se produjo la venta del inmueble constituido por el apartamento distinguido con las siglas TA-31, numero de catastro 545/1065, en el piso tres (03) de la torre A, del Conjunto Residencial Majestick Park. Que dicho inmueble pertenecían a la comunidad de gananciales. Sin embargo, esta hace mención simplista sobre la venta de este inmueble que pertenecía a la comunidad conyugal, cuando es evidente y con solamente revisar el documento de venta que la parte actora acompaño al libelo la demanda como anexo G, que no es que le inmueble se vendió por sí solo, sino por el contrario el ciudadano Adrián Requena vendió dicho inmueble sin el consentimiento de su representada, el cual vendió con cedula de soltero y que su representada no manifestó consentimiento para realizar la venta de un activo de la comunidad.
Por las razones antes expuestas, solicita declare con lugar la apelación interpuesta; anule la sentencia de fecha 5 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y por último, declare la reposición de la causa al estado de contestación al fondo de la demanda excluyendo de la partición el bien antes señalado.

PUNTO PREVIO.
Vista las actas que conforman el presente expediente constata este Tribunal que en el escrito de informes presentado ante esta alzada en fecha 21 de junio de 2021, por la representación judicial de la parte actora impugnó el poder de su contraparte, el cual data del 30 de abril de 2021 el cual quedo anotado en la Notaria Sexta de Caracas del Municipio Libertador, Numero 6, Tomo 31, Folios 17 al 19, por no ser presentado en forma autentica, sino en copias fotostáticas simples, no obstante a ello, en fecha 31 de agosto del año que discurre, la representación judicial de la parte demandada consigno el instrumento poder en copia certificada y siendo que se trata de un documento que tiene fe pública el cual puede producirse en juicio bien en original o en copias certificada por ser expedido por funcionario competente para ello, este Órgano Jurisdiccional lo aprecia y le otorga valor probatorio respecto a la representación judicial ejercida por la ciudadana María del Carmen Rivera Moya, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado Nro. 81.685, sobre la ciudadana Camila Gómez Medina, identificada en auto. Ello de conformidad con la norma contenida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.
ASUNTO CONTROVERTIDO
Ahora bien, la presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 05 de mayo de 2021, antes citada, tomando en consideración que contra la referida sentencia, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, considerando para ello los alegatos aportadas por las partes durante la tramitación del juicio en instancia y las fundamentaciones del recurso.
En el caso de marras la parte actora demanda la partición de la comunidad conyugal que existió entre él y su ex cónyuge sobre dos inmuebles el primero constituido por un apartamento signado D-2, numero de catastro 214010190000027, situado en el núcleo “D” en la segunda planta de residencias Siena, ubicado en la calle san marino de la urbanización San Marino del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho apartamento fue adquirido por el ciudadano Adrián Requena, de acuerdo con el documento de propiedad inscrito en el registro público del municipio Chacao del estado Miranda el 8 de octubre de 2013, bajo el nro. 2013-1071, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 240.12.18.1.11312 y correspondiente al libro del folio real del año 2013 y el inmueble constituido por un apartamento tipo “A” signado con el número y letra 6-A, de las residencias “Bally Suites” identificado bajo el Nro. Catastral 08-14-7-U-30-04-28-6 en la urbanización el Parral, avenida Rio Portuguesa (calle 126) de la jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo.
Por otra parte, en la oportunidad de la contestación a la demanda la parte demandada, expresamente señalo:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil Me opongo a la Partición demandada ya que en el libelo de demanda se señala una cuota distinta a la que me corresponde, toda vez que existe un proceso en el cual se discute una partición mayor y que es objeto de una cuestión previa que seguidamente se explana. En virtud de esto, estando dentro de la oportunidad legal válida para dar contestación a la demanda, en vez de contestarla, a todo evento, paso a oponer la siguiente cuestión previa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.” Razón por la cual considera este Juzgador realizar las siguientes observaciones:
Tenemos que la liquidación o partición constituye un procedimiento de división de la cosa común, en virtud del carácter temporal de la comunidad, respaldado por el régimen de libre circulación de los bienes establecido por el legislador en el artículo 768 del Código Civil, al facultar a cualquiera de los partícipes para demandar la partición de la cosa común. En tal sentido, cabe destacar que a los fines de demandar la partición de bienes propiedad de una comunidad, acreditar el origen de la misma resulta indispensable, pues de allí se deriva el deber de los comuneros renuentes a partir de proceder a la división de los bienes, pues no pueden obligar a los demás a permanecer en comunidad.
El legislador patrio prevé el derecho irrenunciable de los condóminos, es decir, les faculta para que en caso de no seguir permaneciendo en comunidad se proceda, o se pretenda la partición de la misma, pues nadie está obligado a permanecer en comunidad, por ello cuando exista desavenencia entre los comuneros es remedio pedir la partición de la comunidad de bienes existente.
Considera necesario este Juzgador citar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil el cual es al tenor siguiente:
“En el acto de la contestación, si no hubiera oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”
De la norma antes citada se desprende la forma en la cual, el demandado puede ejercer su derecho a la defensa en este tipo de juicio, como es la oposición o no a la partición, o discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados; pero no prevé el hecho de promover cuestiones previas, en virtud de la naturaleza especial del presente proceso, y así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Civil, de fecha 29 de junio de 2016, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, en el expediente 2015-888, que habla sobre el tema, de las excepciones en este tipo de procedimiento:
“…Sin embargo, auncuando no hubo por parte de la recurrente a lo largo del escrito de formalización, una argumentación concreta y específica dirigida a evidenciar por los motivos establecidos en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia recurrida, denotándose una ausencia de claridad y precisión en lo que se pretende, dado que lo expuesto es que opuso cuestiones previas y no se admitió su pretensión –lo cual determina esta Sala de Casación Civil- que debió ser una reconvención; mas, debe señalarse de manera precisa que esas actuaciones -la oposición de cuestiones previas y una supuesta reconvención- no tienen cabida ni posibilidad de ser interpuestas durante el íter procesal del especial procedimiento de partición, todo lo cual –se insiste- deja a la denuncia sin la debida fundamentación y, en consecuencia, la Sala estima que el recurrente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317 eiusdem.
En este sentido, la Sala en sentencia N° 188 de fecha 9 de abril de 2008, expediente N° 2007-000705, señaló:
…Mediante reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas, 1.- En la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) Que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no está prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación.
En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este Máximo Tribunal, establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor.
Sobre este punto se pronunció la sentencia N° 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de V.J.T.M. y otros contra I.E.M. Viuda De Taborda y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:
‘El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra J.F.M.:
El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.
Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase está en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (A.S.P. c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:
En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).
(Omisis)
En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor…”. (Resaltado del Tribunal.)
De las jurisprudencias antes trascritas, se evidenció de manera clara y precisa, que en los juicios de partición debido a su naturaleza, no pueden oponerse cuestiones previas en una primera etapa, sino que la defensa debe estar dirigida a la discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados, o sobre el dominio de alguno de los bienes cuya partición se demanda, lo que la ley establece como oposición a la partición.
En el caso de marras se observa que en fecha 29 de octubre de 2019, la parte demandada actuando en su propio nombre y representación consigno escrito mediante el cual se opone a la partición arguyendo que en el libelo de demanda se señala una cuota distinta a la que le corresponde, asimismo, opone cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Como se puede observar en la presente causa se presentan dos escenarios por un lado se constata de las actas procesales que integran la presente causa, que la parte demandada se opone a la partición incoada en su contra y por otro lado, opone la cuestión previa establecida en el ordinal 8 del artículo 346 del código de Procedimiento Civil.
Así las cosas y ante el segundo escenario, es decir ante la interposición de cuestiones previas, observa quien aquí suscribe que el Tribunal de instancia en fecha 10 de diciembre de 2019 erróneamente dicto sentencia interlocutoria declarando sin lugar la cuestión previa opuesta, y seguidamente dejó una nota de secretaria en la cual señalo que posterior a esa fecha comenzaría el lapso para la contestación cuya nota de secretaria fue revocada por auto de fecha 27 de abril de 2021,siendo que por ser un juicio de naturaleza especial las defensas del demandado deben estar dirigidas a la oposición de la partición bien por la cuota o por el dominio de la partición que se demanda y no hay lugar a las cuestiones previas tal como lo ha dejado sentado tanto la doctrina como la jurisprudencia, por lo que mal pudo el Tribunal de instancia decidir respecto a la cuestión previa opuesta, sin haber observado si hubo o no oposición a la partición demandada, Y así se declara.
Por otro lado, constata quien aquí sentencia que en el mismo escrito donde alega cuestiones previas, la parte demandada expresamente señalo: “De conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil Me opongo a la Partición demandada ya que en el libelo de demanda se señala una cuota distinta a la que me corresponde, toda vez que existe un proceso en el cual se discute una partición mayor y que es objeto de una cuestión previa que seguidamente se explana.”
Al respecto, el Tribunal de instancia luego de señalar que por error involuntario estableció un lapso para contestar, señalo que por ser un procedimiento especial pasaba a pronunciarse respecto a la procedencia o no de la partición incoada, en este sentido dicto sentencia en fecha 05 de mayo de 2021, en la cual señalo que “No obstante, puede apreciarse que la parte demandada circunscribió su alegato a la partición, fundamentado en la cuestión previa alegada y declarada sin lugar a través de decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2019, sin hacer oposición al procedimiento en los términos establecidos legalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. Omisiss …Considera este Tribunal que la parte demandada no hizo oposición tal y como lo establece el artículo aludido ut supra, toda vez que fundamento tal alegato de oposición en una cuestión prejudicial por existir un avocamiento de la Sala Constitucional del TSJ, por un proceso penal que involucra a ambas partes, pero ajeno al tema que nos ocupa, además de no señalar a que carácter o cuota se refería en el escrito, razón por la cual se entiende como no realizada la oposición en los términos que ordena la Ley, y Así se Establece.
Sobre la base de la consideración explanada por el Tribunal a quo, considera este sentenciador que del escrito consignado por la parte demandada se evidencia palmariamente la intención de oponerse a la partición, toda vez que expresamente señala que se opone a la partición porque en el libelo de demanda se señala una cuota distinta a la que le corresponde y a todo evento opone cuestión previa, por lo que mal podría el Tribunal de instancia considerar que no hubo oposición a la partición cuando expresamente la parte demandada se opone a la cuota señalada en el libelo, correspondiendo al Tribunal de instancia abrir el juicio ordinario justamente a los fines de la discusión en virtud de la oposición, ello de conformidad con el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.
Conforme al razonamiento antes expuesto, se evidencia de manera clara que se ha quebrantado el derecho a la defensa y al debido proceso existiendo un vicio en el iter procesal, en consecuencia de esto, y en atención a lo establecido en nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 208 que señala que: “Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior...”. (Subrayado del Tribunal).
En este orden de ideas, acoge este Tribunal el Criterio sostenido por nuestro más alto Tribunal en sus constantes y reiteradas Jurisprudencias al establecer la teoría sobre las nulidades procesales que consisten en indagar si el acto sometido a impugnación satisface los fines prácticos que persigue, y en caso afirmativo es inoficioso acordar la reposición; y toda vez que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso y cuando se hayan dejado de llenar en el acto procesal formalidades esenciales a su validez. Mediante la nulidad se tiende a invalidar solamente los actos ejecutados para que vuelvan a efectuarse, enmendando los defectos que tenían, a fin de garantizar el orden procesal que debe llevarse en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a las garantías del derecho a la defensa y del debido proceso; de acuerdo a las decisiones antes citadas, que comparte quien aquí decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y la aplica al caso que nos ocupa, siendo que resulta forzoso para este tribunal declarar la reposición de la presente causa al estado de abrir el juicio ordinario en el cual se sustanciara y decidirá la contradicción respecto de la cuota señalada en la oposición ello de conformidad con la norma contenida en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de lo anterior se anula la sentencia de fecha 05 de mayo de 2021. Y así se decide.
Por último, y como quiera que en fecha 17 de agosto del año que discurre, la representación judicial de la parte actora consigno escrito de tacha en la cual impugno el documento de venta otorgado en fecha 25-07-2018 del inmueble denominado apartamento D-2 situado en el núcleo D, en la segunda planta de Residencias Siena, ubicado en la calle San Marino de la Urbanización San Marino, Municipio Chacao del Estado Miranda y el instrumento poder del cual dicho documento emana el cual quedo anotado bajo el Nro. 12, Tomo 128 del tomo de autenticaciones del año 2014, folios 43 al 45, llevado por la Notaria Cuadragésima Cuarta de Caracas, Municipio Libertador. Cuya formalización de la tacha data de fecha 24 de agosto de este mismo año, al respecto este órgano jurisdiccional señala que como quiera que el presente fallo repone la causa al estado de abrirse el juicio ordinario, y ordena que el Tribunal de instancia que siga conociendo del presente juicio continúe con la sustanciación de la tacha en el estado en que se encuentre para el momento de recibir el expediente y así se declara.

DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando como tribunal de reenvío, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO:CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo de 2021, por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 05 de mayo de 2021, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por PARTICION DE COMUNIDAD CONYUGAL es seguido por el ciudadano ADRIAN ANTONIO REQUENA, titular de la cedula de identidad Nro. 12.670.657 contra CAMILA GOMEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 13.395.484, en virtud que no le fue concedido en su totalidad del pedimento solicitado por la recurrente.
SEGUNDO:SE REPONE LA CAUSA, al estado de la apertura del juicio ordinario de conformidad con la norma contenida en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil
TERCERO:SE REVOCAla sentencia recurrida en apelación., conforme los parámetros establecidos en el fallo.
CUARTO:NO HAY CONDENATORIA en costas dada la naturaleza del presente fallo.
QUINTO:SE ORDENA la notificación de las partes de conformidad con la sentencia con la resolución 005-2020 emanada de la Sala de Casación Civil Supremo de Justicia.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, a los nueve (09) días del mes de septiembre del año dos mil dos mil veinte (2020). Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.

EL SECRETARIO,

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO
En esta misma fecha, siendo las 11:45 de la mañana, previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
EL SECRETARIO,

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO

LTLS/MSU/Ycp*.-