TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: AN3D-X-2021-000003

I
-ANTECEDENTES-

En el presente caso, la representación judicial del solicitante, CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante y titular de la cédula de identidad N° V- 11.554.345, quien es accionista y coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 1999, bajo el N° 73, Tomo 66-A (expediente N° 598825); solicitaron se decretara MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA contentiva del nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL, hasta tanto fuera nombrado como corresponde a este procedimiento el COMISARIO AD HOC conforme a las disposiciones del Código de Comercio; alegando que el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.943.952, su socio y coadministrador en la respectiva sociedad mercantil, desde el 1 de enero de 2014, ha infringido lo dispuesto en los artículos 265 y 304 del Código de Comercio, al no haber presentado al Comisario para su auditoria y posterior discusión y aprobación en asamblea de accionistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 275 numeral 1° del Código de Comercio, los estados de situación financiera de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMODE REPLAY ARENA´S, con la contabilidad y balances de ingresos y egresos e inventarios correspondientes y sus soportes, desconociendo el contenido de los artículos 34 y 35 del Código de Comercio; que tampoco ha repartido utilidades, a pesar de que dicha empresa ha seguido operativa todos estos años, haberse celebrado contratos, prestado servicio y ejecutado planes, con los cuales el socio EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA ha tenido ingresos no reportados a su representado, para su beneficio personal. Que como quiera, que todos estos años su representado CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA, en muchas ocasiones ha solicitado a su socio y coadministrador EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, la exhibición de la contabilidad y los soportes de la misma, para hacer un corte de cuentas y repartir utilidades, pero se le ha negado, con expresiones alusivas, como que dicha empresa no ha tenido ganancias sino pérdidas, sin ninguna demostración de tal acierto, ni evidencia alguna. Que, a la fecha, la compañía carece de Comisario por el vencimiento del término de sus funciones, además de que no le fueron presentadas las cuentas. Y que siendo una empresa de dos socios cada uno con cincuenta por ciento (50%) de participación, no es posible convocar una asamblea de accionistas, sin que ambos accionistas estén presentes, para presentar o exigir la rendición de cuentas, o tomar el control de las cuentas y hacer una auditoria de la empresa y de los haberes personales de los administradores, y exigir responsabilidades al administrador entredicho en su gestión, o resolver la situación extrajudicialmente. Que la resistencia u oposición tácita de parte del socio EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, se puede presumir en un hecho cierto y conocido, a saber, que han pasado 7 años seguidos sin presentarle cuentas al comisario y a su representado CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA. Que de esa resistencia u oposición surge igualmente, para su representado el temor fundado de que los registros contables de la empresa puedan desaparecer o ser alterados, si no han sido modificados ya; que es por ello que se hace necesario pedir al tribunal, que sea dictada medida cautelar innominada de aseguramiento de la contabilidad, registros y cuentas bancarias de la empresa, durante el lapso de tiempo que sea dado al Comisario ad-hoc (para el cumplimiento de su misión), para lo cual sea nombrado un VEEDOR, con la responsabilidad de resguardar y proteger la integridad de los registros contables de la empresa, tanto archivos documentales como en archivos computarizados; y ese VEEDOR pudiera ser testigo fiel del trabajo que será realizado por el COMISARIO AD HOC.
En fecha 6 de julio de 2021, se decretó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA designando como VEEDOR JUDICIAL de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., a la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-12.679.017, abogado en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 128.946, y como auxiliar de justicia de este juzgado procedió a notificársele, aceptó el cargo y prestó juramento de Ley.
En fecha 8 de julio de 2021, le fue expedida credencial con las facultades inherentes al cargo que le fuere encomendado.
En fecha 23 de julio de 2021, la VEEDORA JUDICIAL procedió en nombre del mandato que le fuera otorgado por este tribunal a ejecutar la medida en cuestión, según se evidencia de acta levantada en esa misma fecha y del informe presentado por ante este tribunal en fecha 30/08/2021.

II
-DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA-

En fecha 4 de agosto de 2021, compareció el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.943.952, debidamente asistido por los abogados EULISES MENESES MANUIT y FERNANDO TRUJILLO SILVA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.060 y 295.826, a los fines de exponer:
Que mediante escrito presentado por los apoderados judiciales del ciudadano CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.554.345, en su contra; donde argumenta que incurrió en irregularidades administrativas en relación a la empresa donde ambos son los únicos socios y administradores, al considerar que durante los años 2014- 2015 fuese celebrado y ejecutado un contrato de servicios anual, con la empresa Estatal PDVSA, en la localidad de temblador, estado Monagas, donde a su decir, no se presentaron las cuentas de compras, arriendos, ventas e inversiones, de haber obtenido ganancias de veintidós millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 22.421.950,00) y de ochenta millones trescientos tres mil cuatrocientos sesenta y dos bolívares (Bs. 80.303.462,00), aproximadamente sin la correspondiente distribución; de haber prestado servicios de visitas guiadas durante los años 2014 y 2015 a la Asamblea Nacional, Banmujer, Bolsa Pública, Casa de la Moneda, C.I.C.P.C, Contraloría Municipal, C.G.V, Internacional, Energía Eléctrica, IUTBE, IAIM, INEA, Seguros La Previsora, MPPTAA, Ministerio para las Industrias, Ministerio para la Juventud, MINVIH, MPPTI, BARSA, Min- Salud, Policía Nacional, FONACIT, VEN 911, Fundación a Toda Vida, Asamblea Nacional, Fabrica Nacional de Cementos, Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, Red de Abastos Bicentenarios, AN, Fundación Clara, Complejo Editorial Maneiro, Corporación Casa MTTOP, por un monto de seiscientos seis millones novecientos ochenta y un mil seiscientos ochenta bolívares (Bs. 606.981.680,00); que se dejó de liquidar algunos activos fijos y mobiliarios adquiridos con ocasión de los contratos suscritos con PDVSA en el año 2014; por desconocer la existencia de tres aires acondicionados, computadoras, impresoras, muebles de oficina, camas para personal; que no se constata la venta de los automóviles Toyota Coster, Mercedes Benz Sprimter, Toyota Hiace; ni las ganancias del servicio de transporte con otros vehículos propiedad de la empresa; ni la renta de los vehículos a nombre personal de cada uno de los socios; al igual que cuatro (4) camionetas Kia Preggio restantes; ni las rentas por un monto de quinientos treinta y seis millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos bolívares (Bs. 536.868.300,00), por la prestación de servicios de visitas guiadas y/o campamento a la Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bacoex, Universidad Nacional Abierta UNA, Fundación Gran Misión a toda Venezuela, Policía de Baruta, Casa de la Moneda, Banco Central de Venezuela; ni que se repartiera un beneficio neto aproximado de cincuenta y cinco millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 55.811.659,00), acreditado en la cuenta bancaria Banesco de Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A., entre ambos socios; ni se haya gestionado una operación cambiaria ni que le haya entregado la cantidad de ocho mil dólares norteamericanos ($8.000,00), ni reportado las ganancias por un monto de seiscientos ochenta millones trescientos setenta y siete mil seiscientos dieciocho bolívares (680.377.618,00), por prestación de servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a la Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA y Casa de la Moneda BCV; ni que reportó varios planes vacacionales, recreativos y corporativos en Caracas con el Banco Central de Venezuela a final de año, por un valor aproximado de ciento diez mil dólares americanos ($110.000,00), ni reportara pagos de clientes en efectivo o por transferencias bancarias, por la cantidad de cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco dólares americanos con setenta y seis céntimos ($52.795.76) ni ingresos durante los años 2020 y 2021 por cuarenta y un mil doscientos veintisiete dólares americanos con veintiún céntimos ($ 41.227, 21), ni tuvo acceso a ningún registro contable de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO DE REPLAY ARENA´S; y que en los años 2019, 2020 y 2021 la Gerente de Administración NAIROBI QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.889.732, elabora un informe donde se reflejan importantes limitaciones que afectan a las supuestas cuentas presentadas, solicitando a tales efectos la designación de un comisario ad-hoc, con base al artículo 291 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 287 aparte único y 309 ejusdem, con derecho ilimitado de inspección y vigilancia de todas las operaciones de la compañía, así como de los libros contables y demás archivos, registros y cuentas bancarias de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO REPLAY ARENA´S a saber Banco Provincial 01080023460100092226 y 01080027710100505328; Banco Banesco: 01340044030441035713; Banco Bicentenario: 01750322730071858413; Banco del Tesoro: 01630215552153006344 y Banco Mercantil 01050604281604015349, con facultad para inspeccionar todos los registros y las cuentas bancarias de la empresa y personales de ambos socios, para requerir en nombre del tribunal, toda la información que se encuentre en toda institución pública o privada que haya contratado y/o proveído bienes y servicios a la AGENCIA DE VIAJES TURISMO DE REPLAY ARENA´S; finalmente para que fuese convocada una asamblea de accionistas donde sea discutido el informe del comisario ad hoc, donde se pueda calificar ocultamiento, negligencia o fraude propiamente; y que se tomen medidas de reestructuración o de liquidación de la empresa, según lo que corresponda. Que en fecha 6 de julio 2021, con base al procedimiento cautelar de naturaleza instrumental previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, se decretó medida cautelar innominada mediante la cual se designó a la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, titular de la cédula de identidad N° 128.946, como VEEDOR JUDICIAL de la empresa REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., con funciones amplias y suficientes para auditar, controlar y vigilar la administración de la referida sociedad mercantil, pudiendo hacerse asistir del recurso humano necesario, para el cumplimiento de sus funciones. Que en fecha 23 de julio de 2021, fue ejecutada dicha medida presentándose en la sede administrativa de la empresa REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., ubicada en Casa Versalles, Urbanización San Bernardino, Avenida Marques del Toro, la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.679.017, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 128.946 y presentó credencial como VEEDOR JUDICIAL al administrador ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.943.952 y a la Gerente de Administración NAIROBI QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.889.732 y retiró de la empresa toda la documentación en original tales como libros contables, contratos de clientes, las facturas de venta de la empresa y demás instrumentos inherentes a la misma, sin dejar constancia alguna de este hecho. Que con vista a lo anterior, estando dentro de la oportunidad procesal para manifestar a todo evento oposición contra la medida cautelar lo hace de la siguiente forma: Que se opone a la medida en cuestión al considerar que tuvo conocimiento de la presente causa al momento de ejecutarse la medida, aunado al hecho de que por la nueva modalidad en el marco de la pandemia de COVID 19, y siendo que en fecha 26 de julio de 2021, inició una semana radical y el acceso al tribunal se encontraba restringido y que en la fecha de oposición 28 de julio de 2021 el diario del tribunal consignado en la página virtual caracas.scc.org., ve se encontraba hasta el día 16 de julio de 2021, lo que imposibilitó acceder y revisar las actas del expediente de manera física y de forma virtual de modo que desconoce los argumentos con base a los cuales se solicitó y decreto la medida cautelar. Que desconoce, rechaza e impugna todos los documentos que sirvieron de base para fundamentar la solicitud, así como la medida preventiva ejecutada, sobre la empresa de la cual es propietario del cincuenta por ciento (50%) de las acciones. Que se observa el exceso de la actividad jurisdiccional al decretar la medida, pues según alega por pronunciamientos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual le ha causado un estado de indefensión, al constituirse en un obstáculo para llevar a cabo su defensa, ante las supuestas irregularidades denunciadas por el actor de haber cometido irregularidades administrativas en la empresa, lo que transgrede el artículo 26 Constitucional. Que se obviaron los pronunciamientos de la sala constitucional de la prohibición del decreto de medidas cautelares en los casos materia de jurisdicción voluntaria, incurriendo en violaciones del debido proceso, establecido en el artículo 49 Constitucional. Que en fecha 22 de julio de 2021, la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO se juramentó y aceptó el cargo como juez retasador, nombramiento que no consta ni en el decreto de la medida cautelar ni tampoco en las actas del expediente; y que por tanto todos los actos realizados por dicha ciudadana son írritos y nulos e ilegales, lo que violenta el artículo 49 Constitucional, por estar ejerciendo un cargo para el cual no se ha juramentado; y que en el supuesto negado de que la referida auxiliar de justicia haya cumplido con la aceptación del cargo y el juramento de Ley, existe error en el decreto y ejecución de la medida al considerar que la ciudadana NAIROBI QUINTERO, mal podría realizar trabajos de supervisión y control dentro de la empresa por tratarse de una persona que ejerce funciones de administradora (outsoursing); cuando quien va a ejecutar esas funciones es una tercera que no ejerce cargo de la empresa; quien se excedió en sus facultades al retirar documentación inherente a la empresa, materializándose así su estado de indefensión; ya que dicha información pudiera estar sujeta a extravíos o modificaciones que alterarían la realidad de las actividades. Que el tribunal decretó la medida sin encontrarse satisfechos los requisitos requeridos para su decreto como son el periculum in mora, el fumus bonis iuris y el periculum in damni; ya que no fueron probados suficientemente por la contraparte tales requisitos; que por ello sobran razones para solicitar que se revoque por ilegal e inconstitucional la medida cautelar innominada mediante lacual se designó a la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, como VEEDOR JUDICIALde la empresa REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A; que por vía de consecuencia queden suspendidos por ilegal e inconstitucional los efectos de la realización de la medida cautelar, ejecutada en fecha 23 de julio de 2021 y sean devueltos todos los documentos y libros que fueron retirados del recinto empresarial.

III
-MOTIVACIONES PARA DECIDIR-
Visto el alegato formulado por el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.943.952, en el escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada en la causa, respecto a que la misma es violatoria a sus derechos constituciones que le causan un estado de indefensión, pues se enteró de la demanda al momento de ejecutarse la medida; y que en el marco de la nueva modalidad por la pandemia del COVID 19, no tuvo acceso al expediente por lo que desconoce los motivos de hecho y de derecho para que procediera el decreto de la medida; que se observa el exceso de la actividad jurisdiccional, pues el presente caso, se trata de una solicitud de jurisdicción voluntaria y ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional que no deben decretarse medida en estos casos, lo que transgrede el artículo 26 Constitucional. Que en fecha 22 de julio de 2021, la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, aceptó y se juramentó para ejercer el cargo de juez retasador, cargo que no existe ni tampoco fue el convocado en la causa; y que por tanto, todos los actos realizados por dicha ciudadana son írritos, nulos e ilegales, lo que violenta el artículo 49 Constitucional, por estar ejerciendo un cargo para el cual no se ha juramentado; y que en el supuesto negado de que la referida auxiliar de justicia, haya cumplido con la aceptación del cargo y el juramento de Ley, existe error en el decreto y ejecución de la medida al considerar que la ciudadana NAIROBI QUINTERO, mal podría realizar trabajos de supervisión y control dentro de la empresa por tratarse de una persona que ejerce funciones de administradora (outsoursing); cuando quien va a ejecutar esas funciones es una tercera que no ejerce cargo de la empresa; quien se excedió en sus facultades al retirar documentación inherente a la empresa, materializándose así su estado de indefensión; ya que dicha información pudiera estar sujeta a extravíos o modificaciones que alterarían la realidad de las actividades. Que el tribunal decretó la medida sin encontrarse satisfechos los requisitos requeridos para su decreto como son el periculum in mora, el fumus bonis iuris y el periculum in damni; ya que no fueron probados suficientemente por la contraparte tales requisitos; que por ello sobran razones para solicitar que se revoque por ilegal e inconstitucional la medida cautelar innominada mediante la cual se designó a la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, como veedor judicial de la empresa REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A; y que por vía de consecuencia queden suspendidos por ilegal e inconstitucional los efectos de la realización de la medida cautelar, ejecutada en fecha 23 de julio de 2021 y sean devueltos todos los documentos y libros que fueron retirados del recinto empresarial.
En tal sentido, debe enfatizar esta juzgadora, que la medida cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. Por lo tanto, no debe entenderse como una decisión definitiva, sino que es provisional y lógicamente se encuentra sujeta a una decisión ulterior, la cual conlleva a precisar su carácter definitivo; esto con la finalidad de evitar posibles perjuicios irreparables.
En el caso de autos, la medida cautelar contra la que se ejerce oposición fue dictada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588, ejusdem, que autorizan a este órgano jurisdiccional a dictar las cautelares que estime pertinentes, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias del caso, lo cual así fue al dictar una medida de carácter innominada, de manera provisional, y ante la constatación efectiva del fumus boni iuris y el periculum in mora y el periculum in damni, considerando para ello el sistema que rige las medidas cautelares.
En este sentido, al momento de ejercer su poder cautelar este tribunal tuvo presente que las medidas cautelares ostentan las siguientes características:
1. Jurisdiccionalidad: Esta característica está referida al hecho de que únicamente el órgano jurisdiccional que tendrá competencia para acordar la medida cautelar es aquel al que corresponda el conocimiento de la causa principal.
2. Periculum in Mora: Este requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone, de aplicación supletoria, que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo ésta una característica, que según la doctrina debe alegarse para cumplir con dicho requisito, el temor de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, o evitar notorios perjuicios que la parte contraria pudiera causar, como consecuencia directa de actuaciones contrarias a los deberes de probidad y lealtad en el proceso principal.
3. Provisoriedad o provisionalidad: Esta característica hace referencia al hecho de que la medida sólo puede durar mientras subsista el peligro, y esté en trámite el proceso judicial de que se trate, pues con el decreto de la cautelar, se pone a la(s) persona(s) o al bien o bienes, o a la situación que se busca tutelar, en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir. De allí que deberá suspenderse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si las circunstancias que la motivaron varían. La Provisoriedad que está íntimamente relacionada, y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad, por ello la providencia cautelar suple un efecto de la providencia o sentencia definitiva – que da cabida al entendimiento de que se está satisfaciendo sumariamente el derecho reclamado-, y en virtud de aquélla se está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente, como lo es el fallo definitivamente firme, de allí que normalmente, lo cual es lógico y positivo, que exista coincidencia entre el examen y motivos del buen derecho analizado al momento de decretar las medidas cautelares y lo decidido en el fondo del juicio. En relación con ello, cabe destacar que es por esa razón que la provisionalidad de las medidas cautelares es consecuencia de su instrumentalidad, pues los efectos temporales de su resolución están determinados por la sentencia definitiva que posteriormente se pronuncie en la causa, constituyéndose así en un anticipo de la garantía jurisdiccional de defensa de la persona, de los bienes, o de la situación jurídica alegada, de manera que el destino de la pretensión contenida en la demanda se refleja necesariamente en el decreto de las medidas cautelares, cesando la provisionalidad, en consecuencia, al cesar la causa generadora de la medida preventiva. En todo caso, si el fallo definitivo es favorable, la medida dejará de ser preventiva para convertirse en medida ejecutiva de la sentencia en razón de la fuerza que ésta despliega.
4. Sumariedad: Esta característica, conlleva a que en el procedimiento en el cual se adopten las resoluciones cautelares, será un proceso de cognición superficial o verosimilitud, puesto que no se emite un juicio de certeza, sino de mera probabilidad o acerca de la existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal.
5. Subordinación al proceso principal (instrumentalidad): En relación con este aspecto, cabe destacar, que el procedimiento cautelar no tiene un fin en sí mismo, sino que es accesorio de otro principal del cual depende, toda vez que asegura el cumplimiento de la sentencia que en éste se dicte, razón por la cual el decreto no produce cosa juzgada material, puesto que la medida es susceptible, ampliable, reducible o revocable, de modo que no se produce la inmutabilidad.
6. Variabilidad o mutabilidad: Esta característica está referida al hecho de que, en principio, las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgada, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
Por tanto, las medidas cautelares por su naturaleza, se traducen en autorizaciones o prohibiciones de la ejecución de determinados actos, o cualquier providencia que sea necesaria para hacer cesar una situación que resulte lesiva a los interesados mientras dura el proceso judicial instaurado, lo cual no ha sido más que el objeto de este tribunal al dictar la medida cautelar representada en el hecho de que el legitimado actor tiene derecho a que se le resguarden sus intereses societarios dentro de la sociedad mercantil en la que tiene una participación del cincuenta por ciento (50) del capital social; lo que no conlleva en ningún sentido, que haya habido exceso en la actividad jurisdiccional desplegada, puesto que este procedimiento a pesar de ser de jurisdicción voluntaria no se rige por las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sino de acuerdo a lo previsto en el Código de Comercio.
Por su parte, el decreto de las providencias cautelares innominadas, encuentran sustento constitucional en los artículos que a continuación se indican y analizan, los cuales disponen, lo siguiente:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
Este principio es de gran importancia al establecer una fuerza vinculante entre los hechos sociales en relación con el desarrollo de la actividad jurídica, ya que impone en todos los órdenes observar la conexión que existe entre la realidad social, el derecho y la justicia, a fin de lograr un verdadero equilibrio entre todas las instituciones de un país, y para alcanzar y obtener el fin deseado.
Igualmente, el artículo 7 de la Carta Magna señala que:
“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”
En este orden de ideas, dada la importancia que reviste este artículo, por cuanto consagra el principio de la supremacía de la Constitución sobre las demás leyes de la República, al tiempo que contiene diversas disposiciones que tienen incidencia o impacto en el ámbito jurídico en general, de modo que debe destacarse que el derecho debe atender más bien a criterios de índole preventivo recordando asimismo que al tratarse de normas constitucionales, tienen la mayor jerarquía jurídica y que nada puede contrariarlas.
Así las cosas, además de tener carácter mandatario y vinculante, lo que se adminicula con lo dispuesto por la Disposición Derogatoria Única que deja sin vigencia toda norma que sea contraría a la Constitución, es imprescindible señalar en consecuencia el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) el cual reza de la manera siguiente:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”.
En este sentido, el artículo in comento relativo al derecho de acceso que tiene toda persona a los órganos de administración de justicia para hacer velar sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos a la tutela judicial efectiva de los mismos, y a los fines de obtener con prontitud la decisión correspondiente en virtud del principio de igualdad, surge debido a la necesidad imperante que tiene el Estado de asegurar un orden jurídico justo, equilibrado, eficaz, y, en consecuencia, un estado de derecho operante que produzca credibilidad en los miembros de la sociedad, todo lo cual se puede lograr evitando que las decisiones emitidas de los órganos judiciales puedan ser burladas, y de esta manera, fomentando su majestad y el respeto que se debe a las decisiones judiciales. Esta norma supone la presencia de un verdadero derecho a la tutela cautelar, la cual permite al Juez disponer o adoptar todas las providencias judiciales que estime necesarias a los fines de lograr los objetivos del proceso.
Así entonces, las medidas cautelares innominadas, persiguen que el operador de justicia pueda acordar, cuando haya fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, previstas en el Parágrafo Primero del referido artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Éstas no tienen por finalidad garantizar la ejecución misma de las sentencias, sino lograr anticipadamente la satisfacción de los derechos que podrán ser reconocidos en la sentencia, o simplemente evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, durante el transcurso del proceso.
De allí que, la finalidad ulterior del proceso deba consistir en la realización de la justicia solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formalidades procesales establecidas en la ley, los cuales por sí solos no dan satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada de esta manera al proceso.
Por lo tanto, las medidas cautelares, dada su instrumentalidad y su naturaleza provisional e idónea, son suficientes para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo (cfr. CALAMANDREI, P., Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1984).
Dicho esto, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, como lo pretende en el presente caso la parte demandada; sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.
Por lo tanto, en el contexto expuesto, este tribunal como máxime garante de la supremacía y efectividad de la Constitución, debe en sede cautelar tomar las medidas necesarias para la realización plena de los preceptos constitucionales, bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, lo que comporta que toda medida cautelar adoptada deba responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico vigente establezca, pero además de no generar distorsiones en el sistema normativo que generen antinomias que vacíen de contenido el principio de certeza y seguridad jurídica que resulta de la coherencia de las normas en materia societaria como en el caso de autos, cuando de forma cautelar se establece un régimen temporal para la garantía de los derechos fundamentales involucrados en el proceso de regularidades administrativas previsto en el Código de Comercio.
Consiguientemente, visto que el litigio en la causa principal está relacionado con la controversia de las partes de acuerdo a las normas mercantiles que otorgan a la parte actora a exigir la rendición de cuentas a través del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio y el demandado a rendirlas, en modo alguno constituye el desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; además de que haya habido exceso de este órgano jurisdiccional y que no se hayan cumplido los requisitos establecidos para decretar la medida cautelar innominada. Así se declara.
Aunado a lo antes indicado, este tribunal debe reiterar que el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal sino del conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido; ya que del escrito de oposición se puede deducir que las parte demandada en la causa busca que este tribunal se pronuncie, de forma anticipada, sobre el fondo de la controversia, lo que no se corresponde con esta oportunidad procesal, toda vez que ello será objeto de la sentencia definitiva. Así se declara.
En cuanto al alegato de la parte demandada, de que la VEEDORA JUDICIAL designada NANCY TIRADO JARAMILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 12.679.017, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 128.946, aceptó y se juramentó en un cargo distinto al designado por este tribunal; y que la misma se excedió en su mandato, puesto que retiro información y libros de la empresa, sin dejar constancia de ello; en primer término debe señalar este tribunal que están claramente especificadas en las actas del expediente el cargo para el cual fue designada la referida ciudadana; además de constar igualmente credencial expedida por este tribunal y las funciones específicas encomendadas. Igualmente, debe advertirse, que riela a los folios 189 al 193 acta levantada in situm, fechada 23 de julio de 2021, refrendada por la VEEDORA JUDICIAL, ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, antes identificada, así como la experto contable designada NAIROBI QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.889.732, en su carácter de administradora de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A.; mediante la cual se deja constancia de manera detallada información sobre los libros y documentos contables que fueron retirados de la empresa, así como los legítimos motivos que conllevaron a tomar tal decisión y que los mismos quedaron bajo el resguardo de la ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, antes identificada, en su carácter de VEEDOR JUDICIAL.
Finalmente, visto que este órgano jurisdiccional al momento de decretar la medida cautelar innominada hizo especial énfasis, en que las funciones del VEEDOR JUDICIAL, cesarían; una vez fuera designado el COMISARIO AD HOC, conforme a las disposiciones del artículo 291 del Código de Comercio; y visto que por auto de fecha 01/09/2021, este tribunal procedió a designar como COMISARIO AD HOC al ciudadano JESÚS MANUEL BLANCO RODRÍGUEZ, es por lo que resulta pertinente para esta juzgadora, declarar que desde ese momento cesaron las funciones de la VEEDOR JUDICIAL designada ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, antes identificada, a quien se le insta poner de manera inmediata a disposición del referido COMISARIO AD HOC, toda la documentación y libros a que hace referencia en el acta levantada en fecha 23 de julio de 2021, a los fines de la consecución del proceso y así se declara.
Resuelto lo anterior y sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este tribunal debe declarar SIN LUGAR, la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 06/07/2021 y Así se decide.
En consecuencia, este Tribunal Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR, la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 06/07/2021, y ejecutada en fecha 23 de julio de 2021 formulada por el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-11.943.952.
SEGUNDO: Como consecuencia de la temporalidad de la medida decretada y visto que ha sido designado en la causa COMISARIO AD HOC, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, quedan CESADAS las funciones de la VEEDOR JUDICIAL designada ciudadana NANCY TIRADO JARAMILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.679.017; quien debe poner a disposición del COMISARIO AD HOC, toda documentación y Libros pertenecientes a la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., que se encuentran bajo su resguardo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese y publíquese, incluso en la página web oficial del Tribunal Supremo de justicia notificacionesysentencias.civil@gmail.com., el presente fallo, dando así cabal cumplimiento a la resolución Nº 05-2020, de fecha 05 de octubre de dos mil veinte (2020) emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de Septiembre de Dos Mil veintiuno. Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
LA JUEZ
ABG. ARLENE PADILLA

LA SECRETARIA

ABG. MARIA NAVAS
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previa las

Formalidades de ley.-
LA SECRETARIA
ABG. MARIA NAVAS