TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 029/2022
FECHA 10/08/2022

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

ASUNTO: AP41-U-2022-000124

En fecha 8 de agosto de 2022, el ciudadano Fidel Alejandro Montañez Pastor, titular de la cédula de identidad N° V-10.351.767, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 56.444, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”, empresa debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de marzo de 2004, bajo el N° 7, Tomo 44-A-Pro, con Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-31130403-7; interpuso recurso contencioso tributario, conjuntamente con solicitud de tutela cautelar de amparo constitucional, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/21-AP-139/2022-00139, de fecha 8 de julio de 2022, notificada a la recurrente en la misma fecha, mediante la cual se confirmó el contenido del Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2019/RET-IVA/002668-000070, de fecha 15 de marzo de 2021, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, determinando total de multa a liquidar por Bs. 668.007,08 por supuestos enteramientos extemporáneos de retenciones del impuesto al valor agregado durante los períodos impositivos octubre 2018 hasta 3 de diciembre de 2019.
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2022-000124, y a través de auto dictado en fecha 9 de agosto de 2022, se ordenó librar notificaciones a los ciudadanos Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso. Asimismo, vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se dejó constancia del pronunciamiento por separado sobre tal solicitud.
La acción de amparo es ejercida por la Sociedad Mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”, con la finalidad que “…mientras dure la tramitación de este juicio, ORDENE a la Gerencia Regional de Tributos Internos de de la Región Capital del SENIAT, suspender los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/21-AP-139/2022-00139, de fecha 08/07/2022, así como abstenerse de cualquier otra medida de intimidación dirigida al cobro, hasta que este Juzgado resuelva sobre la validez del acto recurrido.”
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado procede, en consecuencia, a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 272 y 286 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”, contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de su apoderado judicial, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”, se observa la denuncia de vulneración al derecho al acceso a la justicia, debido proceso, tutela judicial efectiva, y derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 26, 49.1, 115, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Para ello, es necesario para el Tribunal observar la argumentación de la recurrente de la siguiente manera:
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”, solicita “…TUTELA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL a favor de (su) representada para que, mientras dure la tramitación de este juicio, ORDENE a la Gerencia Regional de Tributos Internos de de la Región Capital del SENIAT, suspender los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/21-AP-139/2022-00139, de fecha 08/07/2022, así como abstenerse de cualquier otra medida de intimidación dirigida al cobro, hasta que este Juzgado resuelva sobre la validez del acto recurrido.”. (Resaltados del original).
Insiste en que “…en el procedimiento constitutivo de determinación tributaria que se ha decidido con la Resolución Impugnada, el cual dio inició con el Acta de Reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2019/RET-IVA/002668-000070, de fecha 15 de marzo de 2021, notificada, el 12 de mayo de 2021, que tal y como reconoce la Administración en la motivación de su acto, página 4 de la resolución, dicha notificación se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 172 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, surtiendo efecto al quinto (5o) día hábil siguiente después de practicada, es decir el 20 de mayo de 2021, es la fecha en la cual inicia el lapso previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Tributario de quince (15) días hábiles, para que el contribuyente a su elección proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante, si fuera el caso, situación que no ocurrió en el presente procedimiento.” (Resaltado por la contribuyente).
Por lo anterior, considera que “…que la inminente e inevitable ejecución forzosa de la Resolución Culminatoria, violenta el derecho al debido proceso de la contribuyente recurrente, pues el referido procedimiento quedó invalidado por efecto de la propia ley y carente de toda validez la Resolución Culminatoria, cuya sanción pecunaria se ejecutará por sus efectos ejecutivos y ejecutorios, y que además ya aparecen exigibles en el portal electrónico del contribuyente en el SENIAT.”
Por otra parte, arguye la violación al derecho constitucional a la propiedad debido a que “…al aplicar en todos los períodos fiscales según el artículo 115 numeral 3, calculando por cada período de Impuesto Retenido y multiplicarlo por 5%, y a su vez multiplicarlo por los días de atraso, con éste cálculo lesiona el derecho de propiedad al aplicar de manera desproporcionada la sanción, cuando en realidad ha debido, aplicarse las reglas de concurrencia tanto dentro del ámbito de los ilícitos materiales como dentro de los ilícitos formales, dispuestas en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 2014, tomando la pena del período más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones impuestas en el resto de los períodos fiscales, de ésta manera la sanción que el SENIAT ha calculado en base al artículo 115 numeral 3º, en Bs. 667.107,08, excede en con creces la que debería resultar impuesta en caso de estar bien aplicada, cosa que negamos, pues sólo haciendo el ejercicio matemático según las correctas reglas de la concurrencia de sanciones, sin estimar la validez de la sanción el monto que debería pagar la recurrente sería más bien de Bs. 428.138,06. Por ende, se está lesionando el derecho de propiedad…”
Por lo anterior, la representación judicial de la recurrente “ECOANALÍTICA, C.A.”, solicita se declare procedente la medida cautelar de amparo constitucional y, en consecuencia, se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso tributario principal.
En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que la solicitud constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones y del contenido del expediente, este Tribunal, realiza las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente).
El apoderado judicial de la contribuyente accionante, entre los puntos debatidos en el recurso contencioso tributario, señala que “…la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital tenía hasta el día 16 de julio de 2022 para emitir la Resolución Culminatoria y notificarla, siendo que, como consta en el acto impugnado presentado con el amparo, se notificó en fecha 18 de julio de 2022, ante un empleado difiriendo los efectos del acto para el quinto (5o) día hábil siguiente después de practicada ésta, es decir el 25 de julio de 2022, cuando ya había expirado el plazo de un año a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, que esa notificación haya ocurrido fuera del plazo legalmente establecido implica que a la demandante no podría obligársele y mucho menos ejecutársele forzosamente la cantidad supuestamente debida, pues el Acta de Reparo es nula, el procedimiento inválido y la Resolución Culminatoria del Sumario sin eficacia alguna. Los inminentes actos de ejecución de la Resolución Culminatoria, violentarán de forma actual el derecho al debido proceso y propiedad de la recurrente…”
Así las cosas, lo anterior conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in damni, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/21-AP-139/2022-00139, de fecha 8 de julio de 2022, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, en toda su extensión, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en 8 de agosto de 2022, por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “ECOANALÍTICA, C.A.”
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “ECOANALÍTICA, C.A.”
iii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente a dicha Administración Tributaria Nacional, abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/21-AP-139/2022-00139, de fecha 8 de julio de 2022, así como cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, y/o ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades de dinero por las multas impuestas en el acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente sentencia interlocutoria. Líbrese Oficio.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Jueza,

Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,

Iessika I. Moreno Ramírez

Asunto Nº AP41-U-2022-000124
RIJS/IIMR