REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente. Nº AP71-O-2022-000019

PRESUNTOS AGRAVIADOS: Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en lo sucesivo el Banco, Institución Financiera domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de mayo de 2006, anotado bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., siendo su último modificación estatutaria la inscrita en la mencionada oficina registral, el 16 de julio de 2015, bajo el Nº 62, Tomo 235-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADOS: Abogado ELIO QUINTERO LEÓN, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 47.255.

PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

TERCEROS INTERESADOS: Sociedad de Comercio MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., domiciliada en Caracas, Municipio Baruta, constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 21 de junio de 2019, bajo el Nº 21, Tomo 113-A-Segundo, representada legalmente por su director ciudadano Manuel FRANCISCO FERREIRA AGRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.232.419.

MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL



SENTENCIA: MEDIDA CUATELAR INNOMINADA (INTERLOCUTORIA).


-I-

Inicia la presente acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, siendo recibida por ante la Secretaría de este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 15 de agosto de 2022, presentada por el abogado ELIO QUINTERO LEÓN, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en contra del presunto agraviante, JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
En fecha 17 de agosto de 2022, se admitió la querella de Amparo Constitucional, se ordena la notificación del presunto agraviante, así como del tercero interesado y del representante del Ministerio Público.
Asimismo, siendo que en el mencionado escrito de amparo, la querellante solicitó medida innominada de cese de los efectos del acto judicial, objeto del la presente acción de amparo constitucional, procediendo este Tribunal a dar apertura al correspondiente Cuaderno de Medidas, mediante auto de esta misma fecha, procediendo en consecuencia a decidir sobre la referida solicitud, para lo cual efectúa las siguientes consideraciones:

-II-
De la lectura del escrito de solicitud de amparo constitucional, se aprecia que la parte solicitante de la tutela de amparo, hace referencia a los hechos y circunstancias en que fundamenta su pretensión, en los siguientes términos:
“(…)Es el caso que, el 18 de marzo de 2022, el tribunal de la recurrida admitió demanda por cobro de bolívares que mi representada intentó contra la sociedad de comercio MERCEDES RESTAURANT 2019 C.A., domiciliada en esta ciudad de Caracas, Municipio Baruta, constituida mediante documento inserta ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, el 21 de junio de 2019, bajo el No 21, Tono 113-A Sgdo., representada por su Director, ciudadano MANUEL FRANCISCO FERREIRA AGRELA, titular de la cédula de identidad N' 13.232.419 y a este último y a la ciudadana LUISANA MARIA HERNANDEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 20.781.463, como fiadores solidarios y principales pagadores y solicitamos se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados hasta cubrir la cantidad del doble de 1o reclamado más las costas procesales prudencialmente calculados por el Juez.
Posteriormente, el 28 de abril de 2022, presentamos escrito en el cual solicitamos se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bien inmueble propiedad del codemandado ciudadano MANUEL FRANCISCO FERREIRA AGRELA, titular de la cédula de identidad N° 13.232,419, conformado por el apartamento N° 4-B ubicado en el piso 4 del edificio Remanso Panorama, situado en la Calle Las Piedras, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, del estado Miranda, con un área aproximada de ciento diecisiete metros cuadrados (117,0C m2), sin renunciar a la medida de embargo solicitada en el libelo.
Mediante decisión del 29 de abril de 2022, ese Tribunal de primera instancia, declaró improcedente las medidas solicitadas, al declarar expresamente: IMPROCEDENTE la medida de Embargo Preventivo y de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitadas por el abogado ELIO QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.255, actuando en representación de la Sociedad mercantil BANCRECER, S.A,BANCO MICROFINANCIERO, Por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien consideró acreditado la existencia del fumus boni iuris, respecto al periculum in mora, dedujo que no existía en el expediente evidencia alguna que los actos del demandado dieran a entender que el derecho del actor en caso de resultar ganancioso resultase infructuoso.
Contra esa decisión ejercimos recurso de apelación el 11 de mayo de 2022, que luego de las formalidades legales, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación del 11 de mayo de 2022 y, luego de las formalidades legales, dictó sentencia y declaró:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la demandante BANCRECER S.A. BANCO MICROFINANCIERO, contra la decisión interlocutoria de fecha 29 de abril de 2022, proferida por el TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la cual declaró IMPROCEDENTE, las medidas cautelares pretendidas por la parte demandante
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia apelada.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre bien INMUEBLE propiedad del codemandado MANUEL FRANCISCO FERREIRA AGRELA, constituido por un apartamento identificado (4-B) ubicado en el piso 4 del edificio “Remanso Panorama”, situado en la calle las Piedras de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, del estado Miranda, con número de Catastro 15.32.12.C.11.90.41.04.04.B: con un área aproximada de ciento diecisiete metros cuadrados con sesenta y cinco decímetros (117,65 ㎡), y consta de: Salón-Comedor. Baño de Visitas, Pantry, Dormitorio Principal y Baño Principal. Cocina. Lavadero y un (1) Cuarto de Servicio con un (1) Baño de Servicio. Omissis....
CUARTO: Se ordena la remisión del expediente al TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, a propósito de que se le de curso a la correspondiente articulación probatoria conforme lo establecido en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. (…)
El artículo 26 Constitucional señala que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela efectiva de los mismos y que esa justicia debe ser gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos C reposiciones inútiles.
Por ello, se trata de un derecho complejo que alcanza no sólo el derecho de acceder a los tribunales, sino que se garantice el derecho al debido proceso y la de obtener una decisión razonada y fundada en derecho, lo que supone esa idoneidad y responsabilidad de los operadores de justicia. (…)
En este caso, se imponía que la recurrida cumpliera con esos mínimos imperativos de justicia, de idoneidad, responsabilidad, razonabilidad y sobre todo una decisión fundada en derecho.
Lejos de ejercerse una actividad jurisdiccional apegada a tan importantes y fundamentales postulados, en el fallo accionado se cometieron graves vicios que convergen en violaciones constitucionales que este Juzgado Superior no puede dejar pasar por alto, tal como lo indica el artículo 334 de la Constitución de la Venezuela, la doctrina reiterada establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica y la lógica de las decisiones que debe contener toda sentencia que se preste de cumplir con el ordenamiento jurídico.
Primeramente, la sentencia hoy accionada, dictada el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caramas, incurrió en el vicio de motivación contradictoria, que constituye una de las modalidades de la inmotivación del fallo y con ello una grave violación del derecho a la debido proceso y de la tutela judicial efectiva.
En efecto, revisemos ciudadano juez que en la página 11, de la recurrida se dice textualmente:
De manera que, en apego a lo acogido por el alto Tribunal de la República, ya referido al periculum in mora, para que proceda el derecho de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de Los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra su/os bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionarte, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto.
En este párrafo de la recurrida, la ciudadana jueza señala que a los fines de la procedencia de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia del buen derecho sino que debe evaluarse el peligro de infructuosidad de ese derecho, a través de los argumentos y pruebas que se aporten al respecto el cual resulta no sólo del retardo de la actividad del juez sino de los hechos de parte relativo a los bienes sobre los cuales recae la medida.
No obstante esos argumentos, en la página siguiente de a recurrida, se dan unas razones que al contrastarlos con los anteriores resultan de tal manera contradictoria que se anulan los unos a los otros, veamos:
En el presente caso, se observa, que la parte actora consignó a los autos como documentos fundamentales de la demanda contratos de líneas de crédito de préstamos, siendo que con estos documentos solo demuestra la Presunción del derecho reclamado, cumpliendo con el primer requisito antes establecido, manteniendo este Tribunal el criterio sostenido en la decisión de fecha 29 de abril de 2022, pues con respecto al segundo requisito, no existe en autos la menor evidencia de que por actos del demandado o por cualquier otro motivo significativo las resultas del juicio en caso de resultar victorioso el demandante, se hagan nugatorias, sin que represente una situación de infructuosidad la mera posibilidad de que el demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, pues, por cuanto la medida que se pide entraña una limitación de derecho de propiedad, es indispensable que éste, acredite hechos que objetivamente apreciados permitan deducir tal presunción de peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual este juzgado declara CON LUGAR la oposición formulada...
Ciudadano juez, resulta clara la grave contradicción entre ambos argumentos de la recurrida, que por ser tan graves y groseros se destruyen entre sí, lo que conduce a que se anulen los unos a los otros y de lugar a la motivación contradictoria que es uno de los vicios de inmotivación y con ello la nulidad del fallo. (…)
Ciudadano Juez, Los argumentos esgrimidos en la recurrida respecto al periculum in mora, se contraponen y desvirtúan con tanta intensidad que se destruyen entre sí dando lugar al vicio de motivación contradictoria (inmotivación), que inficiona de nulidad el fallo recurrido. En efecto, en el primero de los párrafos la recurrida da a entender que el periculum in mora viene dado por la infructuosidad del derecho deducido, no solo por la tardanza en la resolución del caso sino de las conductas de la parte, respecto s sus bienes y, en el párrafo siguiente, concluye que esa infructuosidad no viene dada por la posibilidad de que la parte se insolvente o comprometa de alguna manera su patrimonio en perjuicio del derecho ante una eventual ejecución.
Ciudadano Juez, tal razonamiento no solo se destruyen uno a los otros y ocasiona el denunciado vicio de motivación contradictoria que acarrea la nulidad del fallo por inmotivación, sino que violenta la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. En efecto, si uno de los elementos del peligro en la mora viene dado por la infructuosidad del fallo en virtud de la actitud de la parte frente a sus bienes, como puede concluir que tal infructuosidad no puede ocurrir por la posibilidad de que el demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, cuando la infructuosidad es precisamente, la ineficacia de algo para un fin (…)
Este derecho encuentra en protección, en el artículo 26 constitucional, que consagra que "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos ya obtener con prontitud la decisión correspondiente..."
En concordancia con este derecho, el artículo 49 constitucional, establece: "1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”
El derecho a la defensa de carácter absoluto, forma parte de la garantía del debido proceso y, comprende; el principio de contradicción, conforme al cual, las partes, en condiciones de igualdad, deben disponer de mecanismos suficientes y eficaces que les permitan alegar y probar en procura de sus intereses, así como de contar con la asistencia técnica adecuada, ser oidos y tener el derecho a probar.
Es inviolable en todo estado y grado de la causa y debe ser garantizado por el juez, dado que redunda en la seguridad jurídica que es el soporte del Estado de Derecho, pues al ser juzgado sin antes ser citado, oído, analizada las pruebas y asistido técnicamente, vencido en proceso judicial seguido ante juez competente, en tal caso se estaría ante la violación del derecho a la defensa y por ende del debido proceso.
Ciudadano Juez, en este caso resulta que el tema sometido a conocimiento del Tribunal de la primera instancia consistía en el recurso de oposición ejercido por la parte demandada contra la decisión del Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que había declarado improcedente las medidas solicitadas y decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del codemandado MANUEL FRANCISCO FERREIRA AGRELA.
Luego, el Tribunal Superior ordenó remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de la causa, a los fines de la sustanciación de la articulación probatoria, y ante la oposición de la parte demandada, una vez sustanciada dicha articulación, la declaró ha lugar y suspendió dicha medida.
En ese fallo, el Tribunal Superior, respecto al requisito del periculum in mora, señaló:
Por otra parte, en cuanto al periculum in mora, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo -debido al retardo del proceso judicial- quede ilusorio; en el presente caso, no obstante lo aducido por el a quo con respecto a la deficiencia probatoria de las instrumentales adjuntas al escrito libelar para demostrar este presupuesto, observa quien suscribe que, de los argumentos expuestos por el peticionarte de la cautelar. y sus justificaciones documentales aportados libelarmente, los cuales contienen múltiples solicitudes de créditos sucesivos, así como acuerdos para la extensión del plazo para su cancelación; son capaces de llevar por vía de inferencia a la presunción o juicio provisional (indiciario) de que en un futuro podría producirse una crisis de insolvencia de la parte demandada v. de resultar la sentencia favorable al accionante, la efectividad de la sentencia quedaría ilusoria.

Repare ciudadano Juez, que el Tribunal Superior acreditó la existencia del periculum in mora, en su decisión, como requisito de procedencia de la medida sol citada y decretada, por lo que correspondía a la parte perjudicada aportar elementos probatorios a los fines de enervarlo y no lo hizo.
En efecto, en la apelación ejercida solo se discutía la existencia o no del periculun in mora, pues el fumus boni iuris había sido acreditado por el tribunal de la primera instancia y por ello no era objeto de la apelación. Ante esa situación, correspondía al tribunal de la recurrida, revisar ese periculum in mora establecida por el Superior, de acuerdo a las pruebas aportadas por las partes.
Siendo así, todo el proceder del Tribunal de la recurrida debió recaer sobre ese punto en especifico, a lo cual ni siquiera hace mención y procedió a revisar ex novo, las causales para la procedencia de las medidas, sin percatarse de ese tema puntual y único a revisar en virtud de la oposición como medio de primer grado de impugnación.
Ciudadano Juez, si revísanos íntegramente la sentencia recurrida, nos percataremos que no se hace mención a esa decisión específica del Superior, respecto al periculum in mora y que constituía el tema especifico a decidir. Por el contrario, señala que a los fines de decidir la oposición "corresponde a esta Juez analizar si realmente se cumplió con los requisitos de procedibilidad señalados en la ley para acordar la respectiva medida.
Siendo así, en la recurrida se debió analizar las pruebas aportadas en la incidencia y de acuerdo a lo que ellas arrojaran de manera presuntiva, prima facie, o de mera verosimilitud, decidir la suerte del periculum in mora en particular. Sin embargo, ello no ocurrió, pues la actividad probatoria de la parte demandada y quien se opuso a la medida, se limitó a aportar copia de depósitos bancarios para probar el pago de sumas de dinero no reclamadas. La Juez de la recurrida no analizó ni aun presuntivamente las pruebas, dado que se limitó a decir que emitir pronunciamiento en esa etapa prematura del proceso y la presente incidencia seria tocar fondo de -o debatido en el asunto principal, lo cual correspondería efectuarse en la sentencia definitiva que recaiga en la Presente causa.
Por su parte, la actividad probatoria de la parte actora se refirió a copia de correo electrónico enviado por Mercedes Restaurante, C.A., a Bancrecer C.A., reconociendo adeudar suma de dinero luego de aquel pago e, igualmente en la recurrida se dio el mismo argumento para negar su apreciación, aun presuntiva a los fines de fortalecer el periculun in mora establecida por el Juzgado Superior.
Ahora, si la actividad jurisdiccional es reglada, que los operadores de justicia deben cumplir con su función conforme a los valores y principios constituciones, a los fines de alcanzar la justicia como uno de los valores superiores de la constitución y desiderátum del proceso, de acuerdo a los artículos 2 y 257 constitucional, nos preguntamos si se puede tomar una decisión de revocar una medida acordada por un Tribunal Superior sin que ello venga precedido de la valoración aunque presuntiva de las pruebas aportadas.
Una decisión así tomada en general y sobre una medida cautelar en particular, no puede ser otra cosa que arbitraria. Es cierto como se dice en la recurrida que es de la exclusiva potestad de los jueces, acordar o negar cualquier medida preventiva, porque es una función propia del poder jurisdiccional, pero ello no significa que sea una actividad discrecional y arbitraria, sino por el contrario, es una función regalada, pues la discrecionalidad del juez viene dado en la valoración de las pruebas, la adecuación y pertinencia de la médica y de la escogencia de la que mejor convenga al caso, pero nunca sobre su voluntad de decretar o no la medida a su antojo.
En efecto, en el caso bajo examen, si ya el Tribunal Superior había declarado la existencia del periculum in mora, no le era discrecional al Tribunal de la Primera instancia revocarla sin elementos de pruebas alguno, sino por el contrario, mantener el statu quo, pues no había posibilidad de cambiar esa presunción, a no ser de manera arbitraria y por ello contrario al derecho a la defensa y al debido proceso, que supone saber las razones y motivos que condujeron al juez a tomar dicha decisión. Por ello, con la fuerza de los hechos y el derecho narrado, solicitamos se restablezca situación la jurídica infringida y declare ha lugar la pretensión de amparo con todos los pronunciamientos de ley (Copia Textual).”.

Con vista a las exposiciones anteriores, la querellante solicita ante esta alzada, Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos de la decisión judicial interlocutoria, de fecha 10 de agosto del 2022, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma circunscripción judicial.
Siendo la oportunidad procesal, para pronunciarse sobre la procedencia de la medida innominada solicitada, este Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Como ya se mencionó, la medida solicitada por la parte querellante, tiene como finalidad la suspensión de los efectos jurídicos de una decisión judicial, dictada en fecha 10 de agosto del 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En este orden de ideas, esta Alzada, debe hacer las consideraciones relativas a la facultad cautelar en sede constitucional, para lo cual, trae a colación el criterio de nuestro Máximo Tribunal de la República, contenido en la decisión dictada por la Sala Constitucional, en fecha 24 días del mes de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el que se señala lo siguiente:
Ahora bien, esta Sala estima necesario referirse a la sentencia dictada en fecha 1° febrero de 2000, recaída en el caso José Amando Mejía Betancourt y Otros, pues en ella este Tribunal Supremo de Justicia ha fijado el procedimiento para tramitar las acciones de amparo constitucional, estableciendo respecto a las ejercidas contra sentencias, lo siguiente:

“...Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en la que ellos manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.
Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el proceso de amparo, antes y aún dentro de la audiencia pública, mas no después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar su interés legítimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pública.
La falta de comparecencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien esté a cargo del Tribunal, no significará aceptación de los hechos, y el órgano que conoce del amparo, examinará la decisión impugnada...”.

Atendiendo al criterio antes transcrito, esta Sala observa que la presente acción ha sido acompañada con la copia certificada del fallo objeto del amparo, como se evidencia de los folios 58 al 62 del presente expediente, por lo cual resulta procedente ordenar la notificación de titular o del encargado del Tribunal emisor de la sentencia accionada, a los fines de que esta Sala Constitucional, una vez que conste en autos dicha notificación, proceda a fijar la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, con el señalamiento de que la falta de comparecencia a dicho acto, no significará aceptación de los hechos, y este órgano jurisdiccional, examinará la decisión impugnada. Así se decide.
Así mismo, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui debe proceder a notificar a las partes del proceso del auto de admisión de esta acción, lo cual deberá hacer el Juez de la causa.
Decidido lo anterior, toca a esta Sala pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada. Con tal propósito, se observa:
La necesidad de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida causada por lesiones a derechos o garantías constitucionales de las personas, requiere de la acción destinada a restablecerla, una doble condición: a) Que se tramite por un procedimiento breve, con preferencia a cualquier otro asunto y con todo el tiempo hábil para ventilarlo; y, b) que debido a la inmediatez del restablecimiento de la situación jurídica, el proceso que persigue tal finalidad, no produce cosa juzgada material, hasta el punto de que las partes en juicio contencioso pueden ventilar los derechos que les correspondan, tal como lo señala el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción.
Este carácter cautelar de la acción se resalta de los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción de amparo se ejerza conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que se suspenda la aplicación de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido.
En los supuestos de los artículos 3 y 5 citados, la acción de amparo que está obrando como cautela a los fines de las suspensiones, mientras duren los juicios que contemplan dichos artículos, dejan a total criterio del Juez de la causa principal (si lo considerara procedente para la protección constitucional) decretar la medida de suspensión que se invoca en el amparo.
Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar qué debe expresar la solicitud de amparo oral o escrita.
A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.
Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un proceso de amparo no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.
Ante las anteriores razones, ¿ No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.
A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.
Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.
Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.
Teniendo en cuenta las anteriores premisas, esta Sala observa que, en el presente caso, la empresa accionante pretende lograr, con la medida cautelar innominada solicitada, la suspensión de los efectos de la orden contenida en la sentencia accionada, relativa a que el Tribunal de Primera Instancia dicte un nuevo mandamiento de ejecución, en el cual se decrete la medida de embargo no sólo sobre bienes de la empresa HOTELES DORAL, C.A. sino también sobre los bienes de la empresa CORPORACION L’ HOTELS C.A.
Los apoderados judiciales de la empresa accionante señalan como fundamento del amparo, el hecho de que “…existe un temor fundado de que el referido Juzgado Superior ejecute la sentencia laboral contra…(su)… representada antes de que …(se)… dicte decisión en la presente acción de amparo, produciéndose graves lesiones sobre los derechos y sobre el patrimonio de …(su)… representada, consistentes en el valor de los bienes objeto de la medida de ejecución forzosa…”.

Además, observa esta Sala que el representante judicial de la empresa CORPORACION L’ HOTELS ha consignado mediante diligencia de fecha 28 de febrero del presente año, copia del mandamiento de ejecución dictado por el Tribunal de Primera Instancia en el cual se incluye en la medida de embargo, a los bienes de la empresa CORPORACION L’ HOTELS, en la forma como lo dispuso el Juzgado Superior en la sentencia accionada.
Dicho recaudo –a juicio de esta Sala- demuestra con suficiencia en este caso -de acuerdo al criterio antes sustentado- la urgencia que tiene dicha empresa de que sea acordada la medida cautelar por ella solicitada, mientras se decide sobre el fondo de la presente acción de amparo, pues de ejecutarse la medida de embargo decretada en su contra, el presente amparo perdería su objeto, y por ende no tendría esta Sala materia sobre la cual decidir sobre la violación de los derechos constitucionales invocados, al consumarse el daño patrimonial alegado por la accionante, pudiendo encuadrar en el supuesto del numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que es lo que la accionante trata de evitar.
La amplitud de criterio que según esta Sala tiene el juez del amparo para decretar medidas cautelares, le permite en la valoración de los recaudos que se acompañan, la mayor flexibilidad, de acuerdo a las circunstancias urgentes.
En fallo del 1º de febrero de 2000 (caso José Amando Mejía), esta Sala consideró que para decretar medidas era necesario que se acompañaran documentos auténticos que respaldarán las peticiones de medidas, ya que los instrumentos no auténticos sólo producen verosimilitudes; sin embargo, en el mismo fallo señalado se sostuvo que cuando el amparo se intenta contra sentencia, podrá acompañarse copia simple de los documentos que originan el amparo, y por ende de aquellos que permitan justificar medidas preventivas, a tenor de los dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Este es el caso de autos, con respecto a los documentos producidos.
Por las razones que anteceden, este Alto Tribunal estima procedente acordar la medida cautelar innominada solicitada…” (Negrillas de este Despacho).

La sentencia anteriormente transcrita ha sido pacíficamente reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, de la manera siguiente:
“…Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica o que se la evite, no puede exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente y mal puede ante ella, pedir el Juez de amparo constitucional de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación de la esencia del amparo. Por ello, el Juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más…” (Sala Constitucional, Sentencia 2 de abril de 2002, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Hazz).”

En el sub examine, ha sido alegado por la parte supuestamente agraviada, que con el levantamiento de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por la Juez del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, viola el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que a su criterio la misma no se agota por el acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a alegar y probar, obtener un fallo razonado y fundado en derecho, sino que comprende el derecho a obtener las medidas cautelares a los fines de asegurar la efectividad del fallo, y con dicho levantamiento se ocasiona con ello, la vulneración de derechos tutelados constitucionalmente a la parte presuntamente agraviada.
Los razonamientos antes expuestos, llevan a este Juzgador a considerar, que en el caso que nos ocupa, a los fines de prestar una tutela preventiva e idónea, y tomando en cuenta, que la presente decisión tiene carácter eminentemente provisional y que seguirá en todo caso la suerte de la sentencia de mérito que se dicte, es por lo que decide, por vía cautelar, tal y como ha sido dispuesto en la Jurisprudencia antes citada, decretar, como en efecto se decreta, la medida cautelar innominada solicitada, y en consecuencia: Se decreta la SUSPENSIÓN provisional de los efectos de la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cuaderno de medidas AH1B-X-FALLAS-2022-000008, nomenclatura del señalado Tribunal de Instancia, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES, siguen la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en contra de la Sociedad de Comercio MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional. Asimismo, se ordena oficiar a dicho órgano jurisdiccional, participándole del presente decreto. Y así se decide.
-III-

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se DECRETA la Medida Cautelar Innominada solicitada por la representación judicial de la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en lo sucesivo el Banco, Institución Financiera domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 16 de mayo de 2006, anotado bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., siendo su último modificación estatutaria la inscrita en la mencionada oficina registral, el 16 de julio de 2015, bajo el Nº 62, Tomo 235-A Sgdo.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la SUSPENSIÓN provisional de los efectos de la de la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2022, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cuaderno de medidas AH1B-X-FALLAS-2022-000008, nomenclatura del señalado Tribunal de Instancia, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES, siguen la Sociedad de Comercio BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO, (originalmente denominado BANCRECER, C.A., Banco de Desarrollo), en contra de la Sociedad de Comercio MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional, y Así se decide.
TERCERO: Se ordena oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (Saren), Registrador de la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, participándole del presente decreto.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, debido a la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de agosto del 2022. Años: 212º y 163°.
EL JUEZ,


Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA.
EL SECRETARIO ACC,


Abg. ANGEL G. CELIS.
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo __________________________________.-
EL SECRETARIO ACC,


Abg. ANGEL G. CELIS.

Exp. Nº AP71-O-2022-000019
AMPARO CONSTITUCIONAL
Medida Cautelar Innominada/Con Lugar “I”
MAF/AC/Ángel.-