TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SÉPTIMO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria.
Expediente Nº 4145-22.

Visto el escrito constante de cinco (5) folios y veintiún (21) anexos, presentado en fecha 13 de diciembre de 2022, por el abogado Marco Antonio Gonnella Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.496, actuando en su carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD CIVIL SAN AGUSTÍN, inscrita ante la entonces Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento ahora denominado Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de julio de 1987, bajo el Nº 03, Tomo 13 del Protocolo Primero, parte demandante en la presente causa incoada contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la autorización para el uso de vías públicas N° 005895,de fecha 7 de octubre de 2022, suscrita por el Director de Control Urbano (E), de la oficina de Gestión General de Planificación y Control Urbano, específicamente de la Coordinación de Economía Informal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, siendo la beneficiaria de dicho acto administrativo la ciudadana Rosanny Mirfredd Arenas Jiménez, titular de la cédula de identidad N° 20.132.545, a través del cual solicita medida cautelar innominada de amparo cautelar consistente en “(…) que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador por órgano de la Dirección de Planificación Urbana o de la Dirección competente, para que se abstenga de emitir decisión alguna que permita modificar las condiciones del acto recurrido hasta tanto este Tribunal analice amplia y suficientemente los argumentos delatados para sostener la nulidad demandada (…)”.
A tal efecto, para este Juzgado Superior a pronunciarse acerca de la procedencia de dicha pretensión cautelar en base a los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Alega la parte solicitante que la acción principal fue interpuesta: “(…) con ocasión de las exigencias presentadas ante la Dirección del Colegio por los distintos Comités de la Administración (integrados por miembros de la representación de Padres y Representantes), quienes solicitaron el retiro de la referida estructura toda vez que la misma impide el tránsito normal por la acera del Colegio y en las horas pico causa que la población que hace vida en él incluidos los niños, niñas y adolescentes, deban utilizar la vía vehicular para transitar, generando caos en el tránsito normal de la zona, ello sin contar que dada su permanencia se ha advertido el apostamiento de un sinfín de vendedores ambulantes en el sector[,] que no solo ofrecen sus productos a los niños, sino que congestionan aún más el tránsito automotor en el sector, aspectos ese que ya [les] ha traído disconformidades con los vecinos(…)”. (Agregados de este Juzgado).
Indicó que: “(…) a principios de noviembre del año 2022, se celebró a requerimiento de [esa] representación una inspección por parte de la Dirección de Catastro del Municipio Libertador en el sitio, en la que el funcionario actuante quien advirtió que el Kiosko(sic) edificado además de ocupar la acera completa e impedir el andar normal de los transeúntes, tal como lo denun[cian], generando una situación de riesgo para la población estudiantil, educativa y en general[,] que hace vida en el mismo, [haciendo] referencia a un total de 3600 personas(…)”. (Agregados de este Juzgado).
Que “(…) desde hace algunos días y pese a que el acto administrativo de aquí se recurre es de efectos temporales, es decir que su vigencia se concedió por la Administración hasta el 31 de diciembre de 2022, [han] notado que la estructura inicialmente instalada la cual no se encontraba fija y era de madera, fue modificada sustancialmente, tal como se demuestra de las impresiones fotográficas que consig[nan] en este acto marcadas [con la letra] ‘A’. Lo indicado denota la existencia de una inversión importante que deja ver la intención de mantener de forma permanente la explotación comercial del kioskopermisado según el acto recurrido, y ha traído adicionalmente como consecuencia el apostamiento de un sinfín de vendedores ambulantes en el sector que además de ofrecer sus productos muchas veces no controlados a los estudiantes, generan una situación de riesgo e inseguridad, pues [han] tenido conocimiento de la presencia de carteristas en la zona (…)”.(Agregados de este Juzgado).
Que “(…)Dichas circunstancias ya han sido expuestas por [esa] representación ante las autoridades competentes entiéndase ante el Defensor del Pueblo, La Fundación de Patrimonio de Caracas, la Alcaldesa de Libertador, y el Concejo Municipal de Libertador[,] tal como consta en la comunicaciones marcadas [con las letras] B, C Y(sic) D[,] que ane[xan] a la presente, las cuales [han] acompañado de las firmas recogidas en el seno de la Comunidad Educativa que hace vida en el colegio, las cuales también acompa[ñan] a la presente marcadas [con la letra] E (…)”.(Agregados de este Juzgado).
Que “(…) Adicionalmente a ello, ha[cen] saber a este tribunal que los miembros de la comunidad de la Residenciaaledañas(sic) ubicada en la acera de frente a la ocupada por el Kiosko(sic)permisado a través del acto recurrido, tampoco está conforme con la instalación de dicha estructura porque en el Kiosko(sic) en comentopermanecen motorizados armados hasta altas horas de la noche, música a altos volúmenes quienes ingieren licores afectando la tranquilidad nocturna de la comunidad(…)”. (Agregado de este Juzgado).
Continú su exposición explicando que: “(…) Ante [esa] problemática y previniendo que la extinción por efecto del tiempo del acto administrativo que aquí se recurre, con ocasión al inicio del receso judicial por las festividades decembrinas, traiga consigo el decaimiento del presente proceso, sin que evidentemente se pueda dar una solución definitiva a la problemática planteada, es por lo que acu[den] ante [esta] competente autoridad a los fines de solicitarle que en resguardo a la tutela judicial efectiva que como derecho civil asiste a nuestra representada de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETE MEDIDA INNOMINADA DE AMPARO CAUTELAR[,] consistente en imponer a la Alcaldía del Municipio Libertador a través de la Dirección de Control Urbano, [de] la obligación de abstenerse de emitir pronunciamiento alguno que implique la modificación de las condiciones del permiso de funcionamiento otorgadas al Kiosko(sic) en comento en el acto administrativo recurrido hasta tanto sea resuelta la acción de nulidad interpuesta (…)”.(Mayúsculas propias del escrito y agregados de este Juzgado).
Argumentó que: “(…) En el caso concreto, salta a la vista que la tramitación ordinaria del presente juicio se excederá del tiempo de vigencia del acto recurrido, pues a la fecha apenas está corriendo el lapso para que los terceros interesados, que los hay, tal como se indicó precedentemente, se entiendan notificados, ello en razón de que el acto administrativo recurrido es un acto que formalmente tiene atribuidos efectos ‘temporales’, es decir, un acto cuya vigencia formal se extiende hasta el 31 de diciembre de los corrientes, es decir, hasta el último día del año, oportunidad en la que este Tribunal se encontrará en el disfrute del receso judicial (…)”.
Que “(…) si anali[zan] el contexto en que fue conferido el referido permiso de instalación y funcionamiento temporal del aludido Kiosko, y las características del acto mismo, nos daremos cuenta que éste involucra la autorización para el establecimiento de una estructura ‘provisional’ en la acera, estructura que por acciones de la beneficiaria del mismo, han sido modificadas, incluso fuera de los límites y condiciones establecidas en su texto, pero con fundamento en él, pues [fue] dicho instrumento jurídico el que facilitó la instalación de la estructura del kiosko y ampara su funcionamiento. De manera que en el caso concreto, existe una presunción grave de que la estructura edificada, hoy adherida a la acera tal como se demuestra en las fotografías presentadas, se mantenga en el espacio aún después de expirado el término de vigencia del acto, cuestión que puede usted constatar fácilmente pasando por el sitio, en su condición de miembro de esta comunidad, lo que demuestra la permanencia de la situación de hecho que aquí se denuncia, aunque en derecho, formalmente el auto se extinga el 31 de diciembre de 2022(…)”.(Agregados de este Juzgado).
Que se está en presencia de “(…)un acto administrativo autorizatorio, que por su condición de tal estatuye derechos en cabeza de su beneficiario, los cuales si bien es cierto están sujetos a una temporalidad según su texto, no cesarán con la simple expiración del término, ya que esta no traerá consigo por sí sola el retiro de la estructura edificada por la beneficiaria del acto, quien ha realizado una inversión que denota su voluntad de permanecer en el sitio, tal como aparece demostrado en autos (…)”.
Explique que ante esta situación es claro que “(…) el acto recurrido, no dejará de ser el instrumento que dio origen a la ocupación de los espacios públicos aledaños al Colegio San Agustín, y que la temporalidad que se le imprimió no constituye elemento suficiente para entender que éste cesará en sus efectos de pleno derecho, pues su naturaleza, al permisar la edificación e instalación de una estructura en espacios de tránsito público se exigen acciones posteriores al vencimiento del término, por parte de la Administración y/o de su beneficiaria para que sus efectos cesen definitivamente (…)”.
Que “(…) Es[ta] situación de ultraactividad forzada a la que se verá sometida el acto administrativo después del 31 de diciembre de 2022[,] justifica el hecho de que este Despacho entienda extendido el control judicial solicitado, pues es evidente que habiendo requerido [su] representada tutela en sede jurisdiccional, dicha tutela no solo comprende el control del acto en sus aspectos formales, sino de todas y cada una de las consecuencias que él genera, incluso de aquellas que resulten posteriores a su expiración. Entender lo contrario, es decir, agotados los efectos del acto recurrido por la simple expiración formal del término, sería tanto como desconocer los efectos propios del acto administrativo y permitir que se perpetúe el problema que al fondo aquí se denuncia[,] que no es otro que la ilegalidad de la instalación de la estructura permisada en la acera que sirve de acceso al Colegio San Agustín, lo [que] traería consigo una vulneración de las garantías constitucionalmente reconocidas a [su] representada, específicamente en el artículo 26 de la Carta Fundamental(…)”. (Agregados de este Juzgado).
En relación a la interpretación jurisprudencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en lo concerniente a la presente causa expone que “(…) dado que el presente juicio se encuentra en fase de notificaciones, y que por efecto del trámite normal del mismo conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo[,] el tiempo de su tramitación se excederá del plazo de vigencia temporal establecido para el acto recurrido, y considerando además que el cumplimiento de esa condición tampoco constituye de pleno derecho el cese de la situación de hecho que dio origen al ejercicio de la presente acción judicial, pues se requiere además de la ejecución de algunas acciones por parte de la beneficiaria del acto o en su defecto de la administración pública para que tales efectos dejen de existir, es por lo que solici[tan] (...) que en respeto a los principios de celeridad, eficiencia y eficacia que inspiran el proceso, en resguardo de su deber de evitar que el aparato de justicia se desgaste por formalidades que no se reputan esenciales, y en atención al(sic) la garantía de tutela judicial efectiva que asiste a [su] representada de conformidad con el artículo 26 del texto constitucional, amenazado de lesión por las particulares circunstancias en las que se desenvuelve este proceso, dicte medida innominada de amparo cautelar consistente en ordenar a la Alcaldía del Municipio Libertador abstenerse de emitir un pronunciamiento que modifique o amplíe las condiciones de funcionamiento conferidas en el acto administrativo Nro. 005895[,] de fecha 4 de octubre de 2022, a través del cual el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador acordó emitir una ‘AUTORIZACIÓN PARA EL USO DE LAS VÍAS PÚBLICAS’[,] a la ciudadana Rosanny Mirfredd Arenas, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.132.545, para la instalación de un ‘KIOSKO ARTESANAL (MADERA)’, en la Transversal de entrada al Colegio San Agustín, con Transversal Avenida E, Urbanización El Paraíso, ello hasta tanto se resuelva al fondo el presente proceso (…)”. (Agregados de este Juzgado).
En cuanto a la presunción del buen derecho, consignó las siguientes documentales:
“(…)
• Documento de propiedad de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ella construida, suscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal (hoy Capital) el día 16 de junio de 1955, anotado bajo el N° 97_, Tomo_159___ del Protocolo Primero, sobre el cual funciona la Sociedad Civil Colegio San Agustín.
• Permiso de funcionamiento de la U. E. P Colegio San Agustín Nro. 010R22 de fecha 4 de julio de 2022 expedido por la Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital.
• Fotografías de las que se aprecia la construcción de un kiosko de madera en las inmediaciones del Colegio San Agustín, específicamente en la acera que sirve de acceso al mismo.
• Comunicaciones remitidas al Consejo de Protección de los Derechos del Niño, Defensor del Pueblo, Concejo Municipal y a la Alcaldesa del Municipio Libertador, a través de las cuales se denuncia la existencia de una perturbación a la normalidad causada por el Kiosko(sic) edificado en la acera.
• Comunicaciones proferidas por las Comisiones de Seguridad y Vigilancia del Colegio San Agustín requiriendo a la Dirección del colegio resolver la problemática causada por la instalación del Kiosko(sic) en la inmediaciones de la unidad educativa.
• Fotografías en las cuales se evidencia el tránsito de las personas y estudiantes por la calle que da acceso al Colegio San Agustín.
• Firmas recogidas en apoyo a la solicitud de retiro del kiosko de las inmediaciones del colegio San Agustín.
De las cuales se desprende que [su] representada no es solo propietaria del terreno que colinda con la acera donde se construyó y funcionó la edificación de madera que fue temporalmente fue permisada por la Alcaldía del Municipio Libertador, sino que adicionalmente en ella funciona un Colegio que involucra a una población superior a las 8.000 personas, quienes junto a la comunidad que hace vida en el sector han resultado afectados en su libre tránsito por la acera como consecuencia de la instalación de la estructura en comento, ello sin contar la presencia constante de motorizados y vendedores ambulantes en sus inmediaciones (…)”.
De igual forma, en relación a las fotografías consignadas e identificadas con el literal “A”, expone que de las mismas se puede apreciar que: “(…) la estructura inicial de madera que fue edificada cambió radicalmente, pues a la fecha [de la consignación del escrito] el Kiosko(sic) en comento no solo se en[contraba] fijado a la acera, sino que fue sustituido por una estructura metálica que incluso fue rotulada, circunstancia que evidencia la intención de permanencia definitiva que tiene la beneficiaria del acto de mantenerse en el sector y por ende la grave amenaza de que a la fecha la autoridad administrativa se encuentre sustanciando un procedimiento que permita otorgar un permiso definitivo (…)”. (Agregados de este Juzgado).
Que “(…) de las documentales consignadas podrá [este Juzgado] evidenciar el respaldo que en el ejercicio de la presente acción tiene el Colegio San Agustín de la comunidad que hace vida en el sector en comento, requisitos que acreditan la presunción de buen derecho que le asiste [a la demandante] para la solicitud de la tutela cautelar (…)”. (Agregados de este Juzgado).
En cuanto al periculum in mora explana que el mismo “(…) se encuentra acreditado claramente pues es evidente la vigencia temporal del acto administrativo recurrido y el trámite procesal que exige su control de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual sin dudas excederá la vigencia del acto, (que expira el 31 de diciembre de 2022), es decir durante la vigencia del receso judicial por asueto navideño. Lo expuesto deja ver la posibilidad de que la tutela judicial solicitada por [su] mandante quede ilusoria, bien por la emisión de un nuevo acto autorizatorio por parte de la autoridad administrativa, con idéntico contenido, bien con la ausencia de este, lo cual desde el punto de vista procesal obligaría [a la demandante] a ejercer una nueva acción con idéntico fundamento a la aquí ejercida, pero con un procedimiento nuevo que causa[ría] un desgaste de la administración de justicia sin justa causa y que al exigir el cumplimiento de nuevas formalidades y prerrogativas procesales extenderá la lesión de [su] representada, causando una transgresión sin justa causa de la garantía que le asiste a la tutela judicial efectiva de sus derechos como persona jurídica, ello de conformidad con el artículo 26 de la Carta Fundamental (…)”. (Agregados de este Juzgado).
En lo concerniente al periculum in damni arguye que “(…) Ante [ese] escenario, y considerando además que aparece demostrado en autos que en el caso concreto la instalación del kiosko en comento está afectando la normal circulación de los usuarios y transeúntes de la vía, quienes tienen que hacer uso de la calle para circular en horas pico, siendo en su mayoría niños, niñas y adolescentes, lo cual podría generar situaciones de riesgo para estos, y que el retiro de la estructura no es una condición que operará de pleno derecho una vez vencido el acto, sino que exige el despliegue de acciones adicionales bien por parte de la administración pública, bien por parte de la beneficiaria del acto, situaciones que están sometidas al control jurisdiccional, es claro [para la demandante] que existe un peligro de daño inminente, que justifica el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada. (…)”. (Agregados de este Juzgado).
Seguidamente realiza el petitorio cautelar solicitando que “(…) en resguardo al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la asociación civil Colegio San Agustín, ya suficientemente identificada, [se] decrete ante la amenaza de violación a la garantía de la tutela judicial efectiva que el asiste consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 257 y 259 ejusdem, Medida Innominada de Amparo Cautelar consistente en que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador por órgano de la Dirección de Planificación Urbana o de la Dirección competente, para que se abstenga de emitir decisión alguna que permita modificar las condiciones del acto recurrido hasta tanto este Tribunal analice amplia y suficientemente los argumentos delatados para sostener la nulidad demandada (…)”. (Agregado de este Juzgado).
Posteriormente, en fecha catorce (14) de diciembre del año en curso, el abogado Marco Gonnella Marín, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual consigna “(…) documentales que sustentan las afirmaciones contenidas en el escrito consignado el 13 de diciembre del año en curso consistentes en lo siguiente: 1- Certificación de la información por parte del Colegio San Agustín El Paraíso, por parte del Rector Padre FRANCISCO JAVIER HERRERO, del personal Obrero, Administrativo, padres, madres, representantes o responsables y Alumnos(sic) que hacen vida en la referida institución (…)”. (Mayúsculas propias del escrito).
En dicha diligencia también solicitó que “(…) se sirva de mantener en reserva parte de las firmas consignadas hasta la fecha de ayer trece (13) de diciembre de 2022, y por ende se impida que las mismas sean reproducidas por la demandada, ello [para] evitar que los [firmantes] o sus representados sean objeto de amenazas y hostigamiento (…)”.(Agregados de este Juzgado).
Que “(…) 2. Infor[ma] a este despacho que el funcionario de la Dirección de Control Urbano que practicó la inspección solicitada en el mes de Octubre fue [un] funcionario de apellido ZAMBRANO[,] y hasta la presente fecha no [han] sido enterados de las resultas, pero en [su] condición de periodista de investigación, MARCO ANTONIO GONNELLA MARIN, Colegio Nacional de Periodistas Nª(sic) 18.093, Seccional Distrito Capital, RE[SERVÁNDOSE] LA FUENTE, ha[ce] del conocimiento de este tribunal que las resultas de la referida inspección [presuntamente] fue[ron] [que]:”(sic) TODOS LOS BUHONEROS AMBULANTES Y EL KIOSKO DEBEN DESALOJAR LOS ESPACIOS EN LAS ADYACENCIAS DEL COLEGIO, EN ESPECILA(sic) LAS ACERAS’. 3. Asimismo[,] le infor[ma] a este tribunal la formalización del presente asunto por ante el CONSEJO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑAS(sic) ,(sic) NIÑOS Y ADOLESCENTES ,(sic) invocando el interés superior de los NIÑOS ,(sic) NIÑAS Y ADOLESCENTES (…)”. (Mayúsculas propias del escrito y agregados de este Juzgado).

II
DE LA MEDIDA INNOMINADA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Seguidamente, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada de amparo cautelar solicitada por el abogado Marco Antonio Gonnella Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.496, actuando en su carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD CIVIL SAN AGUSTÍN, inicialmente identificada, lo cual hace en base a los siguientes términos:
Aprecia esta Juzgadora que en el caso bajo análisis, la presunta agraviada señala como temor fundado el menoscabo a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho y garantía constitucional que pudiese verse transgredida por el inminente receso decembrino que se avecina y, que presuntamente, pudiera vulnerarse –a decir del presuntamente agraviado- por una nueva actuación de la Administración del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dada la naturaleza del acto administrativo recurrido en nulidad y sometido a control en sede judicial que además, para la fecha se encuentra en lafase procesal para la celebración de la Audiencia correspondiente.
A tal efecto, señala quien decide y, en atención al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, establecido mediante sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, relativo al tratamiento de la acción de amparo cautelar ejercido conjuntamente con la acción de nulidad, según la cual la mencionada Sala se vio en la necesidad de “reinterpretar” los criterios sobre la materia, pues al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Es por ello que para decidir sobre la tutela cautelar solicitada en este proceso por los representantes judiciales de la SOCIEDAD CIVIL SAN AGUSTÍN, salta a la vista de este Órgano Jurisdiccional la naturaleza del acto administrativo recurrido identificado con el N° 005895, de fecha 4 de octubre de 2022, a través del cual el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, acordó emitir una “AUTORIZACIÓN PARA EL USO DE LAS VÍAS PÚBLICAS”, a la ciudadana Rosanny Mirfredd Arenas, titular de la cédula de identidad N° V-20.132.545, para la instalación de un “KIOSKO ARTESANAL (MADERA)”, ubicado en la Transversal de la entrada al Colegio San Agustín, con Transversal Avenida E, Urbanización El Paraíso, de cuyo contenido se deriva una autorización que permite a su beneficiaria la “instalación” de un kiosko, es decir la habilita para la ejecución de una acción, de un hacer que se traduce en la edificación de una estructura con unas características determinadas, para ser apostada en la vía pública, con carácter transitorio y/o temporal efectivo hasta el 31 de diciembre de este año 2022.
Ahora bien, bajo esas premisa conviene entonces destacar igualmente las particulares características del acto administrativo recurrido en nulidad por la vía principal a la presente cautelar, pues partiendo de allí es que se analizará la medida cautelar peticionada, advirtiendo quien decide que el control que se le requiere versa sobre un acto autorizatorio, que no sólo involucra el otorgamiento de un permiso para la instalación de una estructura tipo kiosco de madera en la vía pública, esto es, un acto administrativo que en su condición de tal retira la prohibición legal relativa a la protección del interés general que limita el ejercicio de las facultades atribuidas por la ordenación urbanística, permitiendo el ejercicio de un derecho preexistente para el particular, de índole económico, previa comprobación del órgano que las concede, del hecho de que el interés particular que dicho ejercicio puede comprender se encuentra cónsono con el interés público y superior del que es guardián la Administración en materia urbanística.
Actos esos que en general no solo traen consigo una habilitación para un hacer en sentido estricto, es decir, instalar una determinada estructura, sino que por su naturaleza comporta una serie de derechos sustantivos adicionales más concretos y personales para sus beneficiarios.
El ejercicio de tales derechos, ha sostenido la doctrina, genera el interés del titular (es) o beneficiario (s) de mantener la autorización que contiene el mismo, pues de su subsistencia y permanencia dependerá el ejercicio de otros derechos que le son individuales, directos y particulares, como en el caso de autos, que el derecho inmediato asociado al acto recurrido guarda relación con la habilitación para el ejercicio de una actividad económica.
Por ello la doctrina ha señalado que este tipo de actos opera como un título jurídico que permite el despliegue de la actividad así consolidada, sobre la cual sin dudas su beneficiario puede oponer incluso frente a la misma Administración, la pretensión de respetoa la situación creada por éste en caso de que aquella pretenda desconocerla o destruirla.
Lo anterior se cristaliza si se realiza una simple lectura del régimen sancionatorio que prevé la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, contenido en sus artículos 109 y siguientes, se advierte que la Administración podrá imponer las sanciones descritas en dicha norma, siempre y cuando se hayan violado variables urbanas fundamentales, así enuncia el artículo en comento lo siguiente:
Artículo 109.- Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:
1. Cuando haya cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 la autoridad urbanística local procederá a la paralización inmediata de la obra hasta tanto cumpla con los artículos 84 y 85 de la presente Ley.
El interesado podrá continuar la obra una vez presentados los recaudos establecidos en la Ley y obtenida la constancia a que se refiere el artículo 85.
2. Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85.
Disposiciones esas de las cuales por interpretación en contrario se evidencia que las potestades sancionadoras de la Administración en materia de desarrollo urbano, se aplican únicamente cuando los actos desplegados por los particulares vulneran las variables fundamentales, en caso contrario los actos son como se expresó plenamente regularizables, en otras palabras se exige al administrado que lo ejerce, cumplir los requerimientos de ley para su habilitación.
Esa caracterización es determinante en el caso de autos, ya que al menos en esta fase se puede señalar que el acto sometido a control en la presente causa puede no agotarse con la inminente expiración del término de vigencia contenido en su texto, ya que los derechos subjetivos generados con su emisión exigen la realización de algunas conductas adicionales por parte bien de la Administración o bien del beneficiario, cuestión que en casos como el de marras hace claro que el control jurisdiccional ejercido por este Despacho sobre el mismo debe comprender no solo su contenido formal sino también sus efectos.
Y es que los efectos de los actos dictados en esta materia trastocar el interés público, pues es en el derecho urbanístico donde con mayor intensidad se puede reflejar la relación y mutación de los derechos individuales e intereses generales, ya que esta especialidad del derecho se encuentra íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social. (Ver sentencia proferida por la entonces Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Ponencia del Magistrado Emilio Ramos, dictada en el expediente AP-42R-2008-001063).
Partiendo de las consideraciones que anteceden, pasa esta sentenciadora a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, para lo cual advierte que cursan a los autos las siguientes pruebas documentales:
“(…)
• Documento de propiedad de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones sobre ella construida, suscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal (hoy Capital) el día 16 de junio de 1955, anotado bajo el N° 97, Tomo 159 del Protocolo Primero, sobre el cual funciona la Sociedad Civil Colegio San Agustín.
• Permiso de funcionamiento de la U. E. P Colegio San Agustín Nro. 010R22 de fecha 4 de julio de 2022 expedido por la Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital.
• Fotografías de las que se aprecia la construcción de un kiosko de madera en las inmediaciones del Colegio San Agustín, específicamente en la acera que sirve de acceso al mismo.
• Comunicaciones remitidas al Consejo de Protección de los Derechos del Niño, Defensor del Pueblo, Concejo Municipal y a la Alcaldesa del Municipio Libertador, a través de las cuales se denuncia la existencia de una perturbación a la normalidad causada por el Kiosko(sic) edificado en la acera.
• Comunicaciones proferidas por las Comisiones de Seguridad y Vigilancia del Colegio San Agustín requiriendo a la Dirección del colegio resolver la problemática causada por la instalación del Kiosko(sic) en la inmediaciones de la unidad educativa.
• Fotografías en las cuales se evidencia el tránsito de las personas y estudiantes por la calle que da acceso al Colegio San Agustín.
• Firmas recogidas en apoyo a la solicitud de retiro del kiosko de las inmediaciones del colegio San Agustín.
De las cuales se desprende que [su] representada no es solo propietaria del terreno que colinda con la acera donde se construyó y funcionó la edificación de madera que fue temporalmente fue permisada por la Alcaldía del Municipio Libertador, sino que adicionalmente en ella funciona un Colegio que involucra a una población superior a las 8.000 personas, quienes junto a la comunidad que hace vida en el sector han resultado afectados en su libre tránsito por la acera como consecuencia de la instalación de la estructura en comento, ello sin contar la presencia constante de motorizados y vendedores ambulantes en sus inmediaciones.
(…)”
Documentales esas de las cuales al menos en esta etapa procesal advierte esta Juzgadora que la asociación civil que aquí recurre colinda con la acera en la que se encuentra edificado el kiosco cuya instalación fue permisada por el acto recurrido; que dicho kiosco fue edificado inicialmente con las características que se contienen en el acto, pero que a la fecha ha sufrido algunos cambios en su estructura, que la referida estructura y su explotación comercial se lleva a cabo en la vía que da acceso al Colegio San Agustín, y que las modificaciones sufridas por la estructura denotan un cambio que sin estar contemplado en el acto, dejan ver la intención de la beneficiaria del acto de mantenerse en explotación del espacio.
Lo expuesto, aunado al hecho cierto de que el Poder Judicial se encuentra a las puertas del receso judicial por asueto decembrino, y de que el trámite legal del presente procedimiento se va a ver interrumpido sin que puedan cumplirse a cabalidad con todas las etapas procesales necesarias para que este Juzgado Superior emita un pronunciamiento al fondo de lo peticionado, lo que se cierne como una amenaza cierta y un temor fundado a que la pretensión de tutela de los accionantes quede ilusoria ante la evidente expiración del término de vigencia establecida en el acto, circunstancia que de operar tampoco traerá consigo de pleno derecho el cese de la condición que originó la interposición del presente recurso, hacen clara al menos en esta etapa procesal la presunción del buen derecho que asiste a la Asociación Civil Colegio San Agustín, de que le sea violada la garantía de tutela judicial efectiva que como derecho civil se le reconoce a la parte recurrente.
Pues bien, lo antes mencionado en adición al hecho de que fueron aportadas a los autos una serie de documentales a través de las cuales se deja la objeción de un sinnúmero de personas al funcionamiento del kiosco permisado, así como la existencia de una comunidad que se sirve de los espacios afectados por el acto administrativo, lo que deja ver intereses colectivos involucrados, denotan en criterio de quien decide, la necesidad de reconocer que en el caso de autos, por las particulares características del acto que se recurre y las actuaciones desplegadas por la beneficiaria del mismo, se hace procedente que el control de legalidad ejercido por este Despacho se extienda más allá del límite temporal en él previsto.
Asumir una postura distinta sería tanto como diferir el otorgamiento de tutela judicial a los interesados en el ejercicio del control solicitado, desgastando el aparato judicial en la sustanciación de otra u otras causas que perseguirán el mismo fin de la que aquí se sustancia, que no es otro que ejercer el control de la autorización conferida y sus efectos.
Ante lo expuesto, esta Sentenciadora considerando quepara la procedencia del amparo cautelar se exige la existencia los requisitos a saber; el fumus boni iuris constitucional y la demostración del periculum in mora, así como de un periculum in damni constitucional, refiriendo el primero de éstos a la necesidad de que el peticionante demuestra amplia y suficientemente que le asiste el derecho cuya restitución reclama, en este caso la garantía a la tutela judicial efectiva peticionada, la cual efectivamente demuestra con las pruebas aportadas, ya que los efectos del acto dictado le vinculan directamente. Y así se declara.
En cuanto al segundo requisito es decir a la existencia del periculum in mora, demorar la cautela solicitada dejaría ilusoria la posibilidad de obtener la tutela solicitada en este proceso, siendo el transcurso del tiempo una situación de hecho que puede traer consigo la ilusoriedad de la pretensión de tutela ejercida.
Y en cuanto al periculum in damni constitucional, se observa que este requisito implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, temor que entiende acreditado esta Sentenciadora por la inminencia del transcurso del tiempo y las características del acto recurrido, las cuales exigen como se expresó además de la extinción del término en él consagrado, el cumplimiento de actuaciones adicionales bien por la beneficiaria del mismo, bien por la Administración, para que efectivamente cesen sus efectos, de ahí que resulte palpable el peligro que sobre el derecho a la tutela judicial efectiva se erige como consecuencia del transcurso del tiempo y el trámite normal de la presente acción de nulidad. Y así se declara.
Por todo lo expuesto y considerando los derechos colectivos involucrados en la presente causa, esta Sentenciadora entiende acreditados los extremos para conceder la tutela peticionada. Y así se declara.
Partiendo de lo expuesto y considerando que la jurisprudencia patria ha venido señalando que “… uno de los derechos mas importantes fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho de acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo (…). En efecto en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución (…) el Juez Contencioso Administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, - como suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa (…)”. (Resaltado de este Juzgado)
Es por ello que este Órgano Jurisdiccional, determina que acreditados como fueron los requisitos de procedibilidad del amparo cautelar y, en resguardo de la garantía a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 26 de la Carta Magna, declara procedente la solicitud de amparo cautelar y en consecuencia DECRETA Medida Innominada de Amparo Cautelar en favor de la ASOCIACIÓN CIVIL SAN AGUSTÍN, ya identificada, consistente en ORDENAR a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de la Dirección de Planificación Urbana o de la Dirección competente, para que se ABSTENGA de emitir decisión alguna que permita modificar las condiciones del acto administrativo identificado con el N° 005895, de fecha 4 de octubre de 2022, a través del cual el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador acordó emitir una “AUTORIZACIÓN PARA EL USO DE LAS VÍAS PÚBLICAS” a la ciudadana Rosanny Mirfredd Arenas, titular de la cédula de identidad N° V-20.132.545, para la instalación de un “KIOSKO ARTESANAL (MADERA)”, ubicado en la Transversal de entrada al Colegio San Agustín, con Transversal Avenida E, Urbanización El Paraíso, ello hasta tanto se resuelva al fondo el presente recurso o cesen las condiciones que dieron origen a su otorgamiento. Y así se decide.-
En cuanto a la solicitud de reserva peticionada este Juzgado Superior se pronunciará sobre la misma por auto separado. Y así se hace saber.-

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:

ÚNICO: Medida Innominada de Amparo Cautelar en favor de la ASOCIACIÓN CIVIL SAN AGUSTÍN, ya identificada, consistente en ORDENAR a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR del Distrito Capital por órgano de la Dirección de Planificación Urbana o de la Dirección competente, que se ABSTENGA de emitir decisión alguna que permita modificar las condiciones del acto administrativo identificado con el N° 005895, de fecha 4 de octubre de 2022, a través del cual el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, acordó emitir una “AUTORIZACIÓN PARA EL USO DE LAS VÍAS PÚBLICAS” a la ciudadana Rosanny Mirfredd Arenas, titular de la cédula de identidad N° V-20.132.545, para la instalación de un “KIOSKO ARTESANAL (MADERA)”, ubicado en la Transversal de entrada al Colegio San Agustín, con Transversal Avenida E, Urbanización El Paraíso, ello hasta tanto se resuelva al fondo el presente recurso o cesen las condiciones que dieron origen a su otorgamiento.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en el portal Web del Tribunal Supremo de Justicia.

Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021, del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularán los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan, ello en concordancia con el Acta 168 levantada en este Juzgado.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil veintidós (2022). Año 212º de la Independencia y 163° de la Federación.
La Juez,

Dorelys Dayarí Blanco Malavé.

La Secretaria,

Irene Viscuña Lara.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°050/2022.-

La Secretaria,

Irene Viscuña Lara.

Exp. N° 4145-22
DDBM/iv*.-