TSJ Regiones - Decisión

Exp. U.R.D.D.Nº AP71-R-2022-000466
Interlocutoria/Cumplimiento de Contrato/
Recurso Civil/Sin lugar/Confirma/ “D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 21 de junio de 2019, bajo el N° 21, Tomo 113-Sdo, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) N° J412804995.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos JESUS RAUSEO, PEDRO PRADA, ISMARLIN IZAGUIRRE REBOLLEDO, SORELENA PRADA e IRIS ACEVEDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N° V-11.735.941, V-8.920.722, V-16.224.005, V-9.909.573 y V-15.880.052, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 96.627, 37.731, 245.085, 97.170 y 116.424, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CFM, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, en fecha 27 de marzo de 2017, bajo el N° 23, Tomo 107-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-40953800-1.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos ANTONIO BRANDO CERNICHIARO, MARIO BRANDO MAYORCA, PAOLA BRANDO MAYORCA, JAVIER OCHOA MUÑOZ, LUIS RODRIGUEZ CARRERA, PEDRO NIETO MARTINEZ y LEONARDO ALCOSER MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad N° V-3.666.807, V-16.027.541, V-16.027.540, V-11.307.227, V-10.339.415, V-15.082.073 y V-16.556.896, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.710, 119.059, 131.293, 66.094, 66.996, 122.774 y 117.113, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Incidente cautelar).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre del 2022, por la abogada IRIS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 17 de octubre de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar la oposición formulada a la Medida Cautelar Innominada, consistente en la permanencia de la sociedad mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A. en los locales comerciales objeto del presente litigio en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO impetró la Sociedad Mercantil Up-Supra mencionada, en contra de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CFM, C.A.
Por auto de fecha 03 de noviembre de 2022, se le dio entrada a la presente incidencia cautelar, fijándose en consecuencia su trámite conforme con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante consignación del 17 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte actora, presenta escrito de informes.
Posterior a ello, en fecha 29 de noviembre de 2022, la representación judicial de la parte demandada consigna su escrito de observaciones a los informes.
Estando en la oportunidad para dictar sentencia, se pasa a resolver la presente causa, en los términos que quedaran expresados en la presente decisión, para ello se observa previamente:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Surge la presente incidencia cautelar, mediante libelo de demanda presentado en fecha 25 de julio del 2022, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados JESUS RAUSEO, ISMARLIN IZAGUIRRE REBOLLEDO, IRIS ACEVEDO, PEDRO PRADA, SORELENA PRADA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019 C.A., en contra de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CFM C.A., y previa insaculación de ley, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que por auto de fecha 25 de julio de 2022, admitió la demanda conforme a las reglas del procedimiento ordinario y ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 29 de julio de 2022, el Juzgador de primera instancia, decretó medida innominada, consistente en la permanencia de la sociedad mercantil Mercedes Restaurant 2019, C.A., en los locales comerciales objeto del contrato de arrendamiento.
Posterior a ello, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CFM, C.A., consignaron ante la sede del Juzgador de Instancia, escrito de Oposición al Decreto de Medidas.-
En fecha 17 de octubre del 2022, la profesional del derecho JESSICA WALDMAN RONDON, fue juramentada por la Rectoría Civil del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de septiembre de 2022, como Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, quien tomó posesión del cargo, en fecha 19 de septiembre del mismo año y procedió a abocarse al conocimiento de la presente causa, decretando decisión por medio de la cual, declaró Con Lugar la Oposición a la medida cautelar innominada, consistente en la permanencia de la Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en los locales comerciales objeto del presente litigio.
Por diligencia de fecha 19 de octubre del 2022, la abogada IRIS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ejerció recurso de apelación, que fue oído por auto de fecha 26 de octubre del 2022, en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, que previa distribución, le correspondió el conocimiento de la presente incidencia cautelar a este Tribunal Superior, quien para decidir señala lo siguiente:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de octubre del 2022, por la abogada IRIS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que declaro Con Lugar la Oposición a la medida cautelar innominada, consistente en la permanencia de la Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en los locales comerciales objeto del presente litigio, en los siguientes términos:

“…Discriminados los distintos hechos de relevancia ocurridos en el devenir del juicio y en la incidencia cautelar, este Tribunal, a los fines de resolver la oposición efectuada observa que:
Antes de entrar a analizar el decreto cautelar emitido por este Juzgado, cabe señalar que la parte demandada en su escrito de oposición hace valer la defensa perentoria de falta de jurisdicción alegada en el cuaderno principal, indicando que la oposición ejercida no podría considerarse como un acto de sumisión tácita a la jurisdicción del Poder Judicial para dirimir la causa.
Bajo tal premisa, explican los abogados del demandado que la parte demandante solicitó medida innominada destinada a permanecer en los inmuebles arrendados, presentando una inspección judicial con la que pretendió dejar ver tres (3) elementos de perturbación: falta de suministro de agua; restricción en el uso del ascensor para acceder a los inmuebles de mezzanina y, el mal funcionamiento de los aires acondicionados; hechos que son atribuidos a la parte demandada, revistiéndolo como un acto de presión para frustrar la actividad comercial desarrollada por la actora y, que a decir de la parte demandada, resulta falso, pues deben ser considerados como hechos aislados, lo cual puede verse de las resultas de la inspección.
Que la medida de permanencia en los locales no evitará, ni puede corregir los hechos de perturbación antes aludidos; que no existe la instrumentalidad que caracteriza la providencia cautelar y tampoco existen los supuestos para la procedencia de la medida de permanencia. Apunta que la medida debe guardar una relación con los hechos y en el caso de marras, no hay una relación lógica entre la medida decretada y los hechos y tampoco con la tutela que se pretende con la demanda.
…Omisis…
Afirman que la eventual decisión que se dicte en este juicio, no podrá variar la situación jurídica de las partes ante la decisión del tribunal arbitral, lo que materializa un supuesto de admisibilidad, por falta de interés jurídico actual, a tenor del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Aunado a ello, existe cosa juzgada derivada del laudo arbitral que condenó al desalojo de los inmuebles.
Aducen que el periculum in damni no se verifica con la sola posibilidad de daño de difícil reparación, lo cual no se ajusta al caso, pues, en definitiva, la medida decretada seria idéntica a la pretensión principal, constituyéndose en una medida ejecutiva y satisfactoria, sin cumplir con la cognición del juicio, desnaturalizándose la tutela cautelar. Por ello solicita se revoque la medida de permanencia decretada.
Lo mismo ocurre con la medida consistente en oficiar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE); al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV), por no existir ningún tipo de justificación, por lo que solicita se deje sin efectos los oficios librados con ocasión a esta medida.
…Omisis…
El texto antes citado, dispone la posibilidad de decretar aquellas medidas cautelares consideradas atípicas o innominadas, en las cuales, además de analizar los requisitos de procedencia antes estudiados, el ordenamiento adjetivo exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra, daños irreparables o de muy difícil reparación, conocido en el argot judicial como periculum in damni.
Determinado esto, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
…Omisis…
Así las cosas, en el caso de marras, la parte demandada cuestiona los requisitos de procedencia que valoró este Juzgado a los fines de decretar la medida innominada y permitir la permanencia en los inmuebles arrendados. Bajo tal circunstancia, la demandada atacó el requisito de presunción de buen derecho, alertando sobre la existencia de un laudo arbitral que condenó la entrega de los locales arrendados, sumado al hecho de que, la parte actora, pretende con este proceso desvirtuar dicho laudo. Por otro lado, afirma que la accionante no demostró este requisito de procedencia, ante ello, observa este Tribunal que la solicitante y beneficiaria de la medida acompañó a las actas varios instrumentos y, considera quien decide que, analizar estos instrumentos a la luz de la incidencia cautelar, comportaría un posible pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido y así se precisa.
En lo que refiere al periculum in mora, si bien es cierto que la parte demandada aduce que el transcurso del tiempo no basta para considerar cubierto este elemento, no es menos cierto que, la actividad jurisdiccional y la dinámica en que se desenvuelve el fuero judicial, muchas veces dilata en demasía el arco temporal desde el inicio de la pretensión, hasta que se dilucida la misma, por ende, este supuesto sirvió de fundamento para el decreto cautelar y así lo deja ver la decisión de fecha 29 de julio de 2022, por lo que el supuesto de procedibilidad se encuentra cubierto y así se establece.
Finalmente, en lo atinente al periculum in damni, encuentra este Tribunal que las pruebas acompañadas al escrito libelar, no se evidencia el supuesto peligro o el daño de difícil reparación que pudiera sufrir la demandante sin el decreto cautelar, por el contrario, la inspección traída a los autos, sólo podría dar indicios sobre algún supuesto incumplimiento dadas las carencias que presuntamente afectan a los inmuebles arrendados y esto es claramente un supuesto fáctico que fácilmente puede ser ventilado como presunta causal de incumplimiento a las obligaciones pactadas en los contratos de marras, sin que tales circunstancias per se, evidencien el supuesto daño o el riesgo de difícil reparación que sostiene la parte actora y así se precisa.
Por tal motivo, al considerar que no existe la concurrencia de los requisitos de procedencia para la medida innominada y, habiendo sido determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata esta Juzgadora la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos, forzosamente debe declarar la procedencia en derecho de la oposición efectuada por la representación judicial de la sociedad de comercio denominada ADMINISTRADORA CFM, C.A., y, consecuencialmente, revocar la medida decretada, lo cual quedara establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y así finalmente se decide…”

Con la finalidad de apuntalar el recurso ejercido, la representación judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes ante esta alzada en fecha 17 de noviembre de 2022, donde expresó:

“…Constituye el objeto del presente Recurso de Apelación, la sentencia proferida en fecha 17 de octubre del 2022, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la incidencia Cautelar del juicio de Cumplimento de Contrato seguido por este representación, en contra de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA CFM C.A, en el expediente No. AP11-V-FALLAS-2022-000682.
Es el caso ciudadano Juez, que la Juez del Tribunal se aboco al conocimiento de la causa en mismo acto de dictar sentencia, sin que las partes tuvieren conocimiento previo de la designación de un nuevo Juez y hacer uso de los medios procesales pertinentes al avocamiento del Funcionario Publico
…Omisis…
Ahora bien, tal como claramente se observa del texto de la doctrina transcrita, el nuevo juez que conoce de la causa, debe abocarse al conocimiento de la causa de forma expresa, a los fines de informar y poner en conocimiento a los litigantes de este suceso procesal y de que las partes ejerzan su derecho a la defensa con respecto la competencia subjetiva del Funcionario, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la Juez que emitió el pronunciamiento, se aboco en el mismo acto de emitir su sentencia, cercenando en tan sentido el Derecho a la Defensa de nuestra representada. En razón de lo cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, solicito la Nulidad del Fallo impugnado.
La sentencia impugnada, al pronunciarse sobre la motivación del fallo establece en relación al Fumas Bonis Juris, lo siguiente:
Así las cosas, en el caso de marras, la parte demandada cuestiona los requisitos de procedencia que valoro este Juzgado a los fines de decretar la medida innominada y permitir la permanencia en los inmuebles arrendados Bajo tal circunstancia, la demandada atacó el requisito de presunción de buen derecho, alertando sobre la existencia de un laudo Arbitral que condenó la entrega de los locales arrendados. Sumado al hecho de que, la parte actora pretende con este proceso desvirtuar dicho laudo Por otro lado, afirma que la accionante no demostró este requisito de procedencia, ante ello, observa este Tribunal que la solicitante beneficiaria de la medida acompaño varios instrumentos y considera quien decide que, analizar estos instrumentos a la luz de la incidencia cautelar, comportaría un Posible pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido.
Ahora bien, en cuanto al análisis de Fumus Bonis Iuris, en el análisis de la procedencia de la medida cautelar decretada el Sentenciador describe en forma sucinta lo expresado y alegado por la parte demandada, pero no establece cual su criterio en cuanto al tema, simplemente se abstuvo de analizar los instrumentos probatorios consignados por la actora, por considerar que forma parte del fondo de lo debatido, incurriendo en tal sentido en el vicio de inmotivación del fallo, por cuanto no ofrece las razones de hecho y de derecho que sean capaces de sustentar el dispositivo. pues la razones dadas por el sentenciador no guardan relación con la incidencia cautelar en la cual le está permitido al Juez revisar in limine litis las pruebas consignadas por el requirente a los fines de determinar la presunción de buen derecho, es decir, el cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
…Omisis…
En razón de lo antes expuesto, solicitamos es este Tribunal de Alzada el análisis de las denuncias antes planteadas en contra del fallo impugnado y de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares decretadas en fecha 29 de julio del 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil. Transito y Bancario la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando CON LUGAR en su definitiva el presente Recurso de Apelación…”

Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones sobre los informes de la parte demandante, en los siguientes términos:

“…Señaló la parte actora recurrente que no tuvo lugar la notificación de la designación del nuevo juez y que eso cusa indefensión por cuanto no pudo ejercer "su derecho a la defensa con respecto [a] la competencia subjetiva del Funcionario", en referencia al juez cuarto de primera instancia.
Ahora bien, con esta denuncia la representación de MERCEDES RESTAURANT pretende sorprender la buena fe de este órgano jurisdiccional, como ha hecho en los demás procesos judiciales con ocasión al conflicto entre las partes, en violación directa al deber que le impone los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.
…Omisis…
Adicionalmente, esta Sala amplia la citada doctrina en los términos que a continuación se explanarán, la cual será aplicable en los recursos admitidos a partir del día siguiente a la publicación de este fallo:
-Para que prospere la denuncia de indefensión ante esta Sala el formalizarte deberá:
a) Indicar la causal de recusación que no pudo proponer contra el juez, bien por falta de avocamiento expreso, o por no haberse notificado a las partes de dicho avocamiento.
b) Que las partes no hayan consentido tácitamente la falta de avocamiento o la ausencia de notificación del avocamiento, es decir, el recurrente en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos debe haber denunciado la anomalía...". (Negritas de la Sala).
Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, es carga del recurrente alegar, "...la causal de inhibición existente en el juez que sentenció la causa, que como no fue declarada de oficio, sería utilizada en su contra a través de la recusación. En éste sentido, es prudente precisar que no es suficiente alegar genéricamente que existe una causal para recusar al juez, sino que es necesario. Indicar cuáles son los hechos concretos que se subsumen en la causal alegada..."; esta obligación del formalizarte de realizar esa alegación, es de carácter fundamental para que prospere la denuncia de Indefensión analizada, ya que de no hacerlo, podríamos estar en presencia de una reposición inútil, dada la incertidumbre en relación a sí ciertamente el juez de la recurrida, estaba inmerso en alguna causal de recusación.
Pero todavía hay más, el criterio reiterado y ampliado transcrito ut supra, dispone que el mismo será aplicado a todos aquellos recursos admitidos a partir del día siguiente de su publicación, esto dicho en otras palabras significa, que el criterio in comento entró en vigencia el día 8 de marzo de 2002 y, dado que el auto de admisión del presente recurso de casación es de fecha 17 de mayo del mismo año, éste debe ser aplicado al presente asunto, lo cual determina la improcedencia de la denuncia planteada de violación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 12 y 15 eluden dado que el formalizarte no advierte a esta Sala ni alegó en instancia, cuáles son las causales de recusación en que se vería incurso el Juez de la recurrida y las cuales configurarían la Incompetencia subjetiva del mismo, no evidenciándose así, una circunstancia que haya causado indefensión y no haber constatado esta Sala que la recurrida se haya apartado de lo alegado y probado en autos. Así se decide.
Como se observa, no basta la alegación de indefensión por falta de notificación del abocamiento, resulta necesario indicar "la causal de recusación que no pudo proponer" Indicando además los hechos concretos y las pruebas] que se subsumen en la causal alegada". Del mismo modo, no puede existir consentimiento tácito a la falta de notificación del abocamiento, que se verifica, por ejemplo, al haber actuado en el expediente sin haber delatado la falta de notificación en la primera oportunidad.
…Omisis…
Señaló la representación de MERCEDES RESTAURANT, genéricamente, que el juez de la recurrida se abstuvo de analizar los instrumentos probatorios consignados por la parte actora, y al efecto citó la sentencia 639 de 10 de noviembre de 2009, que se refiere al vicio inmotivación con infracción al ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Conviene advertir que los vicios sobre el establecimiento y la valoración de los hechos y las pruebas son errores de juzgamiento, cuya infracción se debe denunciar con expresa indicación a su incidencia en lo dispositivo del fallo. Esto se ha establecido de manera reiterada, precisamente, al analizar la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas, distinguiendo que tal error constituye el vicio de silencio de pruebas.
Al respecto, en sentencia RC.201 de fecha 4 de junio de 2019, la Sala de Casación Civil, señaló:
Conforme a la doctrina de esta Sala, el vicio de silencio de pruebas se produce, cuando el juez omite en su totalidad examinar o valorar la prueba que ha sido admitida y evacuada, ya sea:
1) Porque silencia u omite totalmente su mención en la sentencia, o
2) Cuando la señala en la decisión, pero silencia u omite pronunciamiento alguno sobre su valoración.
Ya sea para apreciaría o para desecharla, otorgándole el valor probatoria que considere conforme a la ley y la sana critica, siempre y cuando esa falta de examen, haya sido decisivo de lo dispositivo del fallo suficiente para cambiarlo, lo cual ha de considerarse cumplido, cuando la prueba omitida es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.
De igual forma esta Sala ha determinado, que no existe silencio de pruebas cuando de la sentencia recurrida se observe, que el juez analizó y valoró la misma, dado que el supuesto de hecho generador del vicio es la falta absoluta de su apreciación por parte del juez de instancia.
Fuera de lo anterior, se observa en la decisión del juez a-qua que si valoró las pruebas de autos a fin de resolver sobre la oposición a la medida decretada, por ello, se hace una referencia genérica a una omisión -inexistente-tomando una pequeña sección de la recurrida que alude a la imposibilidad de hacer un pronunciamiento DEFINITIVO sobre el mérito de convicción que se desprende de los instrumentos a los autos, pues dicho análisis es privativo de la sentencia de fondo sobre el mérito de la controversia. Esto es, el a-quo establece que reexaminar los instrumentos presentados "que valoró" con vista a la oposición de las pruebas, implicaría "un posible pronunciamiento sobre el fondo", dando por cubierto el requisito de buen derecho de la pretensión cautelar. Es por ello que no puede declararse procedente la apelación por el vicio de omisión de pronunciamiento sobre las pruebas, por cuanto el juez fijó la certidumbre de la apariencia de buen derecho…”

**
Conforme a los términos en que fue fundamentado el recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada; así como, los informes y observaciones presentados por las partes, corresponde a este Juzgador de Alzada determinar si el juzgador de primer grado, incurrió en contradicción en la decisión apelada. Ahora bien, en lo que respecta a la medida cautelar innominada, este Juzgador observa, que la misma es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-, sino para elegir, en caso de ser fundada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia, con fundamento en lo anterior, se procede al conocimiento del recurso de apelación ejercido, en fecha 19 de octubre de 2022, por la representación judicial de la sociedad mercantil Mercedes Restaurant 2019, C.A., en contra de la sentencia dictada el 17 de octubre de 2022, que consideró que la referida medida cautelar innominada, no procedía al no existir la concurrencia de los requisitos de procedencia para el decreto de la misma, lo que conllevó a declarar procedente la oposición ejercida por la representación judicial de la parte demandada y por consiguiente Revocar la medida decretada ,con arreglo a lo pautado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, pasa esta alzada a analizar los requisitos de procedencia:

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. …Omissis…

De las normas adjetivas transcritas, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 585 eiusdem, en el sentido que se debe acompañar a los autos un medio de prueba, que haga presumir que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba del buen derecho o del derecho reclamado (fumus boni iuris).
En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios que lleven al criterio de juzgador, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste conocido en la doctrina como el (periculum in damni).
La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, la cual debe entenderse sobre la base del criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal –la sentencia-. La providencia-instrumento que interviene el asunto, en espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei, en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33 puede definirse así: ayuda de precaución anticipada y provisional.

En relación a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, págs. 259, 262, 263 y 264, expresó:

“4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ad initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
…Omissis…
6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.
…Omissis…
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: <> (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.

Asimismo, en relación a las medidas preventivas innominadas, señala:

“…Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el nuevo Código las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestand abierto. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, <>; frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar excesos. ¿Qué causa más daño: el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un Administrador Judicial Supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23-, pero esa discrecionalidad <> (Calderón Cuadrado, Mª Pía: Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Valencia, p. 185)”.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora, solicitó en su escrito libelar, que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida cautelar innominada a favor de su representada, consistente en la permanencia inmobiliaria, la no perturbación u alteración y el derecho de permitir a el arrendatario el goce y posesión pacifica del bien inmueble dado en arrendamiento, hasta tanto concluya el presente litigió incoado por la sociedad mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A. en los locales comerciales objeto del mismo, que se lleva a cabo en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO impetró la Sociedad Mercantil up-supra mencionada, en contra de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA CFM, C.A.

Establecido lo anterior, se aprecia que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

“… Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…” (Subrayado del tribunal).

Puede observar este jurisdicente, que los motivos de hecho y derecho, se refieren indisputablemente a la naturaleza legal, sobre el cumplimiento de contrato invocado por la representación judicial de la parte actora, hoy recurrente y más aun, la no perturbación en el uso pacífico de los locales comerciales objeto de la demanda.
Con respecto a la Medida Innominada solicitada, pasa esta Alzada a realizar las presentes consideraciones, en relación a los requisititos taxativos para la procedencia de la misma:
Observa esta alzada, referente al primer requisito del Fumus Boni Iuris, se configura con el hecho que entre las partes existe contrato de arrendamiento, trayendo a los autos documentación que le otorga la faculta de arrendatario para intentar la presente demanda, lo que a criterio de este Juzgador, sin que el mismo sea considerado pronunciamiento de fondo, queda configurada la presunción del buen derecho que se reclama, establecido el primer requisito de procedencia de la protección cautelar. Así se establece.-
Con respecto al segundo de los requisitos fundamentales, como lo es el Periculum In Mora, es importante aclarar, que nos encontramos en presencia de una demanda por cumplimiento de contrato, en la que pudieran existir retardos procesales, motivados a la dinámica de la actividad jurisdiccional, por motivos no imputables a las partes; asimismo, con el hecho de que la parte actora persigue el aseguramiento de sus intereses, en virtud del temor fundado, que en una eventual decisión a su favor, pudiera la misma quedar ilusoria, en virtud de la dilatación, que generalmente presenta el arco temporal desde el inicio de la pretensión, hasta que se dilucida la misma; por lo que a juicio de quien aquí decide, sin que el mismo sea tomado como pronunciamiento de fondo, que se encuentra establecido el segundo supuesto de procedencia de la medida cautelar. Así se establece.-
En relación al tercer supuesto de procedencia, como lo es el Periculum in damni, donde se hace referencia al fundado temor, de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra, observa esta Alzada, que la parte recurrente contra la cual obra la negativa de la medida cautelar, no pudo traer a los autos un medio de prueba que haga presumir, que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por tal razón y como ya se ha mencionado, considera quien aquí decide, sin que tal consideración pueda ser tomada como pronunciamiento de fondo, que de esta manera no se encuentra cubierto el tercer y último de los requisitos de procedencia. Así se establece.-
Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, este jurisdicente pasa a proferir su fallo, con los elementos probatorios que conforman el incidente cautelar; en tal sentido, se constata que de los medios probatorios analizados, no se evidencia el cumplimiento de los extremos de Ley, a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se aportaron a los autos, medios de pruebas que hagan presumible a este Juzgador la viabilidad de lo pedido, siendo carga procesal del recurrente traer a los autos las pruebas conducentes, como lo consagra el artículo 506 de Código de Procedimiento Civil, concadenado con el artículo 1.354 del Código Civil; es decir, el apelante no demostró la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide, el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto cautelar, que permitieran cambiar la situación fáctica en la que se basó el juez de la primera instancia, para negar la medida o desvirtuar su decisión, constatando que ante esta alzada no fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo apelado, ni aquellos que fueron acompañados en el libelo de la demanda, que debieron ser remitidos a esta instancia, para su apreciación y valoración con respecto a la decisión decretada por el a-quo en el fallo recurrido, lo cual crea incertidumbre en a quien aquí decide, sobre el fundado temor de que una de las partes en litigio pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de otra. En razón de ello, debe este Jurisdicente declarar, como en efecto declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado IRIS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-recurrente, sociedad mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en contra de la decisión de fecha 17 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR LA OPOSICION a la medida cautelar innominada, consistente en la permanencia de la Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en los locales comerciales objeto del presente litigio.- Así formalmente se declara.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada IRIS ACEVEDO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-recurrente, sociedad mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en contra de la decisión de fecha 17 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR LA OPOSICION a la medida cautelar innominada, consistente en la permanencia de la Sociedad Mercantil MERCEDES RESTAURANT 2019, C.A., en los locales comerciales objeto del presente litigio. Así formalmente se declara.
SEGUNDO: Consecuente con lo decidido, se confirma la decisión apelada.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, debido a la naturaleza de la presente decisión.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Trámites.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA
LA SECRETARIA,

Abg. AIRAM CASTELLANOS