TSJ Regiones - Decisión

Sentencia Interlocutoria N° 002/2022

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 31 de enero de 2022
211º y 162º

ASUNTO: AP41-U-2022-000008

En fecha 27 de enero de 2021, el abogado Juan Eliezer Ruiz Blanco, titular de la cédula de identidad N° V-4.813.253, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 42.693, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del anterior Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el N° 62, Tomo 138-A-Sgdo, y posteriormente modificados sus Estatutos Sociales y Acta Constitutiva ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 30 de enero de 2013, inscrito bajo el N° 50, Tomo 12-A-Sgdo, última modificación en fecha 30 de noviembre de 2020, bajo el N° 36, Tomo 91-A-Sgdo; ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, contra los documentos informativos, sellados y fechados el 11 de enero 2022, por la Superintendencia Municipal a su cargo, que reflejan lo siguiente:
SUPERMERCADOS UNICASA, C.A SUCURSAL N° 12
MES IMPUESTO MULTA APORTE
JULIO 2021 0,00
6.282,46
AGOSTO 2021 0,00
SEPTIEMBRE 2021 3.601,18 7.202,36
OCTUBRE 2021 3.929,38 7.858,76

9.972,96
NOVIEMBRE 2021 4.757,00 9.514,00
DICIEMBRE 2021 7.180,07 14.360,14
ASEO 15%

2021 217,06 19.467,63 38.935,26 16.255,42
TOTAL ACTIVIDAD ECONOMICA 74.875,37

TRANSFERENCIAS 947,74
3.929,38
4.757,00
17.153,03
TOTAL TRANSFERENCIAS 26.787,15

DIFERENCIA A CANCELAR 48,088,22

SUPERMERCADOS UNICASA, C.A SUCURSAL N° 19
MES IMPUESTO MULTA APORTE
JULIO 2021 0,00
14.420,68
AGOSTO 2021 0,00
SEPTIEMBRE 2021 8.013,35 16.026,70
OCTUBRE 2021 9.566,17 19.132,34

22.053,45
NOVIEMBRE 2021 10.378,39 20.756,78
DICIEMBRE 2021 15.631,19 31.262,39
ASEO 15%

2021 217,06 43.589,10 87.178,20 36.474,14
TOTAL ACTIVIDAD ECONOMICA 167.458,50

TRANSFERENCIAS 3.480,25
9.566,17
10.378,39
37.684,65
TOTAL TRANSFERENCIAS 61.109,46

DIFERENCIA A CANCELAR 106.349,04

MONTO TOTAL A PAGAR POR DIFERENCIAS SUCURSAL N° 12 SUCURSAL N° 19
48.088,22 106.349,04
Total: 154.437,26
Asimismo, contra el Acta de Cierre s/n de fecha 25 de enero de 2002, suscrita por las ciudadanas Jeneris Martínez, titular de la cédula de identidad N° 18.181.048, y Oriana Márquez, titular de la cédula de identidad N° 21.090.208, adscritas a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio antes mencionado, en la que se aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 48, 50 y 80 de la Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda.

Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado el presente recurso contencioso tributario por distribución al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2022-000008, mediante auto de fecha 27 de enero de 2022, ordenándose librar notificaciones a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República, y a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso.

En fecha 31 de enero de 2022, el ciudadano Juan Eliezer Ruiz Blanco, inicialmente identificado, presentó escrito donde expuso que “…en fecha 28 de enero del presente año, funcionarios adscritos a la Superintendencia de Administración Tributaria Cristóbal Rojas (…) procedieron a ejecutar el cierre de la sucursal 19, de (su) representada, ubicada en el Centro Comercial Los Salames de la ciudad de Charallave de ese Municipio. POR TAL RAZON JURO LA URGENCIA DE LA PRESENTE SOLICITUD.”, refiriéndose así a la protección contenida en el recurso contencioso tributario con amparo constitucional y suspensión cautelar subsidiaria de los efectos.
Por ello, vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se procede de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se ordene a la Administración Tributaria Nacional que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso principal, por presuntamente conculcar sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 26, 49, 112, 115 y 305 de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso y a la defensa, derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, derecho a la propiedad y violación al principio de soberanía alimentaria. Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de su apoderado, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en los artículos 26, 49, 112, 115 y 305 de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: tutela judicial efectiva, derecho al debido proceso y a la defensa, derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, derecho a la propiedad y violación al principio de soberanía alimentaria.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Para ello, es necesario para el Tribunal observar la argumentación de la recurrente en cuanto a:
Sobre la supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. fue notificada el día 25 de enero de 2022, del Acta de Cierre suscrita en la misma fecha, por las ciudadanas Jeneris Martínez, titular de la cédula de identidad N° 18.181.048, y Oriana Márquez, titular de la cédula de identidad N° 21.090.208, adscritas a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio antes mencionado. (folio 63 del expediente judicial).
Contra la actuación antes descrita, el apoderado judicial de la recurrente en cuestión solicitó, en el caso que nos ocupa, Amparo Cautelar, alegando que “…la nulidad que afecta la pretendida resolución deviene de la violación de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa prevista en el artículo 49.1, toda vez que cuando el acto administrativo no contiene los recursos que tiene el contribuyente para recurrir, así como el tiempo para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse, además de transgredir los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 201.9 del Código Orgánico Tributario, conculcan la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49.1 de la Constitución”.
Insiste en "...lo que es más grave es que LOS ACTOS IMPUGNADOS, han sido emitidos sin cumplir con los procedimientos de determinación contenidas en el Código Orgánico Tributario que culmine con un acto administrativo que reúna los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Sostiene que “…en el presente caso no existe al menos formalmente que el accionado hubiere iniciado algún procedimiento administrativo de determinación tributaria, razón por la cual la supuesta deuda no puede exigirse, en particular porque además de la ausencia de procedimiento la supuesta deuda, no ha sido comunicada formalmente al contribuyente a través de un acto administrativo que reúna los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 201 del Código Orgánico Tributario, de forma tal que tal actuación, sin sustento legal, injuria los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso propiedad y libertad económica que asiste a (su) representada, previstos en los artículos 49.1; y 112 y 115 de la Constitución de la República de Venezuela.”
Violación al derecho a la tutela judicial efectiva
Señala el apoderado judicial de la accionante que “…la pretendida resolución emitida por el SUMATCRIR Y EL ACTA DE CIERRE conculca la garantía a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto por aplicación del artículo 25 Constitucional está afectada de nulidad absoluta, en cuanto a la notificación.”
Violación al derecho a la libertad de ejercer la actividad económica
Denuncia la violación del artículo 112 de la Constitución, “…toda vez que se pretende cobrar el referido monto por concepto de impuestos supuestamente dejado de pagar por (su) representada, basado en los tipos o alícuotas contenidos en una ordenanza, cuando existen normas constitucionales y legales que atribuyen la competencia de fijar estos aspectos del Impuesto Sobre Actividades Económicas, en el caso particular de la comercialización de alimentos a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en la misma Ley se indica en su Disposición Transitoria Quinta y Derogatoria Única, la aplicación preferente de las normas contenidas en esta Ley, en particular las normas que regulen materia tributaria, y deroga cualquier norma contenida en las Ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales vigentes que contravengan lo establecido en la señalada Ley Nacional.”
Continúa exponiendo que “Se trata como se ha dicho de una amenaza cierta y actual, basada en el precedente de la clausura de las tiendas de SUPERMERCADOS UNICASA C.A., dictada por el agraviante ciudadano Jeneris Martínez cuya superior jerárquico es la ciudadana YAGLET SÁNCHEZ, quienes con la actuación desplegada actualmente y que está siendo denunciada a través de la presente acción de Amparo está amenazado el ejercicio de las actividades económicas, de SUPERMERCADOS UNICASA C.A., violentando la disposición constitucional contenida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a ejercer la actividad económica de preferencia de toda persona.”
Violación al derecho a la propiedad
El apoderado judicial de la hoy accionante denuncia la violación del derecho a la propiedad por cuanto "...la actuación sin forma alguna que el autorice, lesionó en derecho de propiedad de SUPERMERCADOS UNICASA C.A., y la función social que presta (su) representada que como se ha dicho consiste la distribución de alimentos a la población. De forma que el indicado precedente se viene configurando nuevamente, consistente en el cierre de la tienda ubicada en el Centro Comercial Residencial Charallave, y la amenaza de cierre que se cierne sobre la sucursal de Los Samanes, toda vez que la señalada como presunta Agraviante, pretende un tributo que como se ha dicho suficientemente, es ilegal por estar determinado con base a una Ordenanza municipal, cuando existe una norma de rango superior como lo constituye la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que regula la misma actividad económica, de tal forma que con la emisión del "RESUMEN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS VENCIDAS" emitida por el SUMATCRIR se pretende afectar ilícitamente el patrimonio del accionante coma lo cual constituye una violación al artículo 115 de la CRBV, por parte de la presunta Agraviante. Toda vez que pretende privar a SUPERMERCADOS UNICASA C.A., de la libre disposición de sus bienes, así se denuncia y se solicita, con el debido respeto se ha declarado por este Honorable Tribunal.”
Violación del artículo 305 Constitucional, relativo a la seguridad alimentaria
El mismo representante judicial de la Sociedad Mercantil accionante arguye "...que las actividades que conforman la cadena de distribución, producción, procesamiento y comercialización de alimentos no deben ser objeto de suspensión durante el tiempo que rigen los Decretos de Alarma, toda vez que, cualquier acto que equivalga la suspensión de este servicio, atenta contra lo previsto en el artículo 305 de la CRBV, relativo a la seguridad alimentaria; en especial el momento en que la población venezolana se ve afectada por los efectos de la pandemia mundial del Covid-19. Y es deber de los alcaldes entre otros funcionarios que se indican en el artículo 2 del Decreto de Alarma, coadyuvar en el cumplimiento de este objeto dirigido a garantizar la seguridad alimentaria del pueblo."
Con base en la Ley de Seguridad y Soberanía Alimentaria, específicamente sus artículos 2, 3 y 19.6, concluye que “…las actividades relacionadas con la seguridad y soberanía agroalimentaria, no sólo son las vinculadas con la producción directa de alimentos, sino que también se incluyen actividades como la distribución y comercialización, incluso la infraestructura desde donde se realizan. Las cuales esta Ley, declara de utilidad pública e interés social, reguladas por normas de orden público. Vale decir que la normativa contenida en esta Ley, no puede ser relajada por convenios entre particulares, por estar en juego el interés del colectivo nacional.” Subrayado de la accionante.
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones, este Tribunal observa que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que la solicitud constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, por lo cual procede a realizar las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que su análisis no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente).
Como ya se ha indicado, el presente asunto se inicia ante la notificación a la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., Sucursal 12, el día 25 de enero de 2022, del Acta de Cierre suscrita en la misma fecha, por las ciudadanas Jeneris Martínez, titular de la cédula de identidad N° 18.181.048, y Oriana Márquez, titular de la cédula de identidad N° 21.090.208, adscritas a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio antes mencionado, (folio 63 del expediente judicial), y posteriormente, el día 28 de enero de 2002, con la notificación de Acta de Cierre de la Sucursal 19 de la misma empresa accionante, cursante al folio 240 del expediente, dictada en similares condiciones que la primera.
De la lectura de las referidas Actas, se desprende que la actuación se fundamentó, en el caso de la Sucursal 12, “…en fiscalización realizada por los funcionarios arriba mencionados, según el Art. 3, 5, 6 de la Ordenanza antes citada (les) faculta a la verificación de los deberes formales. Se pudo constatar que la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A. Sucursal 12, no ha presentado declaraciones de Actividad Económica desde el mes de Septiembre 2021; no han cumplido con lo establecido (sic) que expresa el Art 73 Literal 1 y 3 de la presente Ordenanza Municipal de Actividad Económica vigente, por lo tanto la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas en su facultad como reza en el Art 76 de la Ordenanza antes mencionada aplica los Art 80, 50 y 48 de la misma Ordenanza.”.
Por su parte, para la Sucursal 19, se basó en “…en fiscalización realizada por los funcionarios antes mencionados, facultados por los Artículos 3, 5, 6 de la Ordenanza arriba mencionada. Se pudo constatar que la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A. Sucursal 19, se encuentra insolvente con los deberes formales desde el mes de Septiembre 2021, por lo que no han cumplido con lo establecido en el artículo 73, Literal 1 y 3 de la Ordenanza de Actividad Económica vigente. En consecuencia la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas facultados por el Artículo 76 de la Ordenanza antes mencionada aplica Artículo 80, 50 y 48 de la misma Ordenanza. Por otro lado pudimos observar que la licencia de licores se encuentra vencida. (Licencia 039M y 528 de fecha 04/06/2010).”
Así las cosas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define el Estado como un Estado social de derecho y de justicia, que propugna una serie de principios y valores, sin pretender negar los valores y fines del Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos dándole una base y contenido material. Así, el proceso en un Estado social de derecho y de justicia no puede buscar otra cosa que la verdad y la justicia, privilegiando la actividad probatoria, debiendo hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica, siendo actualmente la regla que el juez deba sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa.
En este sentido, el artículo 49 del Texto Constitucional establece:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuado para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.
… omissis…

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia N° 02, de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional, concibió el derecho a la defensa y al debido proceso, del siguiente modo:
El derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Por su parte, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gozan de jerarquía constitucional, también consagran el derecho al debido proceso.
En este sentido, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en el numeral 1 de su artículo 14 que
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), dispone en el numeral 1 de su artículo 8 que
Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Como surge notoriamente del texto de estas normas internacionales, y en aplicación directa al caso que nos ocupa, el debido proceso debe existir dentro del procedimiento contencioso tributario, ya que los tres Pactos señalan “determinación de sus derechos y obligaciones” e, incluso, el Pacto de San José de Costa Rica le agrega el calificativo de “fiscal”. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso. El individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.
En este punto, es importante resaltar, sin que lo presente prejuzgue pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto ello le es vedado al Juez por imperio de Ley ante solicitudes como la del caso de marras, que la actuación de la administración se encuentra regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías constitucionales de los administrados. Es decir, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso por ser la misma de orden constitucional. Siendo un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.
En esta misma tónica, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el alcance del derecho al debido proceso. Destaca en esta materia la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000 (Caso Juan Carlos Pareja Perdomo), en la cual la Sala expuso lo siguiente:
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ahora bien, precisado el amplio alcance del derecho Constitucional al debido proceso corresponde referirnos al contenido del mismo. El debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías, posiciones o situaciones jurídicas, que se traducen en una diversidad de derechos adscritos a un sujeto por una norma jurídica y que estaría conformado, entre otros, por el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, a ser juzgado por jueces naturales, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, todos los cuales se desprenden de la interpretación de los ochos numerales que consagra el artículo 49 del Texto Fundamental.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes indicada (caso Juan Carlos Pareja Perdomo), también se refirió al contenido del derecho al debido proceso al precisar que:
La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.
En otro fallo, pero ahora de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 24 de enero de 2001, en el caso Supermercado Fátima S.R.L, la Sala señaló, con referencia a los procedimientos sancionatorios, específicamente el procedimiento de clausura de establecimientos, que:
…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…
Analizado el alcance y contenido del derecho al debido proceso, atañe dilucidar si al imponer la Administración Tributaria la sanción de cierre contenida en el Acta de Cierre impugnada a través del recurso contencioso tributario de marras, se cumplieron con los lineamientos de este derecho Constitucional, sin violentar la garantía del debido proceso del contribuyente sancionado, especialmente, verificar si se ha puesto en tela de juicio el denominado procedimiento de fiscalización, que es el procedimiento administrativo por excelencia que utiliza la Administración Tributaria para la determinación tributaria y la imposición de sanciones corporales y/o pecuniarias.
Como soporte a lo anterior, el Tribunal Noveno Superior Contencioso Tributario en sentencia del 17 de septiembre de 2004, en el caso Inversiones Garden Place 002 C.A., se expresó en los términos siguientes:
Aún en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente (...) este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.
De igual modo, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia de fecha 24 de mayo del año 2006 (Caso: Hidromáticos Diana C.A.) señaló lo siguiente:
...como se puede apreciar las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria (…), no cumplen con los requisitos mínimos y esenciales del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto es así que la Administración Tributaria obvia el procedimiento administrativo, incurriendo en violación al debido proceso, y a la presunción de inocencia, ya que indistintamente cual fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario el Artículo 148, señala que “Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.
Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala que “El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles. En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.”
Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la Presunción de Inocencia, como el Derecho al Debido Proceso, incluso el Derecho a la Defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas. Como quiera entonces que la Administración Tributaria realizó la investigación y aplicó el cierre el mismo día, como mínimo debió esperar al día siguiente para que surtiera efecto la notificación lo cual no hizo, razón por la cual esta situación es violatoria del Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia y en consecuencia al Derecho a la Defensa. Así se declara.
Por otra parte, y aunado a todo lo anterior, se ha argumentado que tanto en el proceso contencioso tributario, como en el procedimiento administrativo en general, se produce una confusión de roles procesales al ser el fisco juez y parte, además, titular del bien jurídico afectado; por consiguiente, el juez administrativo no puede actuar con independencia e imparcialidad. Esa falta de objetividad no se subsana mediante el control judicial, ya que la revisión judicial se produce con posterioridad a la efectivización de la sanción, es decir, que en la ejecución de la sanción nunca interviene un juez independiente e imparcial, violándose por ende la garantía Constitucional del debido proceso.
Por lo anterior, este Tribunal observa que si la decisión del recurso contencioso tributario fuere favorable al contribuyente, dicho pronunciamiento llegará cuando éste ya haya cumplido la pena, por ello, a criterio de este Tribunal se estaría violando la garantía constitucional del debido proceso, ya que a la contribuyente se le habría imputado de una sanción de naturaleza tributaria penal negándosele el derecho de revisión judicial previo a la aplicación de la misma. Así se decide.
Aunado a lo expuesto, es preciso pronunciarse sobre la violación al derecho a la alimentación protegido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como, en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, en fecha 13 de marzo de 2020, se publicó la Gaceta Oficial N° 6.519, Extraordinario, el Decreto N° 4.160 de la misma fecha, por medio del cual el Ejecutivo Nacional declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de adoptar las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas.
En dicho Decreto se expuso que, “…existen circunstancias excepcionales, extraordinarias y coyunturales que motivan la declaratoria de Estado de Excepción y de Alarma, habida cuenta la calamidad pública que implica la epidemia mundial de la enfermedad epidémica coronavirus que causa la COVID-19, por lo que se requiere adoptar medidas con la finalidad de proteger y garantizar los derechos a la vida, la salud, la alimentación, la seguridad…”, por cuanto se confirmó la existencia de COVID-19 en el territorio nacional.
El estado de alarma se encuentra previsto en nuestro Texto Fundamental en su artículo 338, siendo que este tipo de estado de excepción procederá “cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación o de sus ciudadanos”, entendiendo así el COVID-19 de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud como un caso de enfermedad contagiosa o con elevado índice de mortalidad, y al haberse constatado en el país la existencia del mismo, el Presidente de la República procedió a la declaratoria de la alarma con el objetivo de implementar medidas que permitan atenuar la crisis producto de la referida pandemia.
Ahora bien, el derecho a la alimentación, como derecho humano, fue establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como elemento definitorio de un nivel de vida adecuado. Se caracteriza por ser universal, innato a la condición del ser humano, inalienable, intransferible, acumulativo, imprescriptible, irreversible, inviolable, obligatorio, indivisible, complementario e interdependiente; conjuntamente con los de salud, vivienda, educación y trabajo forma parte de los denominados derechos de segunda generación o derechos sociales. Asimismo, se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) al reconocerse de manera formal y expresa el derecho fundamental de toda persona a la alimentación adecuada y a estar protegida contra el hambre.
El artículo 11 del PIDESC prescribe la protección o liberación de las personas del flagelo del hambre, lo que exige de los Estados firmantes del Pacto el aseguramiento de los medios adecuados para que las personas obtengan bienes alimenticios que permitan su subsistencia, a través de políticas públicas que respeten su dignidad, tales como: a) disponibilidad de alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos; b) accesibilidad a los alimentos; c) adecuada utilización biológica de los alimentos; por lo cual no puede permitirse a ente alguno del Estado venezolano la aplicación de sanciones administrativas que atenten el derecho humano referido, y menos aún ante la situación actual por la cual atraviesa el país debido a la afectación del COVID-19.
Por todo lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal suspender las sanciones aplicadas a la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., Sucursal 12 y Sucursal 19, contenidas en las Actas de Cierre s/n de fecha 25 de enero de 2002 y 28 de enero de 2022, suscritas por las ciudadanas Jeneris Martínez, titular de la cédula de identidad N° 18.181.048, y Oriana Márquez, titular de la cédula de identidad N° 21.090.208, adscritas a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, en las que se aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 48, 50 y 80 de la Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto, es imperioso de acuerdo a lo solicitado por el actor la revisión de los referidos actos, a los fines de garantizar al justiciable el derecho constitucional al debido proceso, toda vez que con los elementos cursantes hasta esta etapa del proceso, sin emitir opinión sobre el fondo de la controversia, pareciese que en el procedimiento a través del cual se impusieron no se garantizó la participación activa del contribuyente y su derecho a ser oído por una autoridad completamente independiente e imparcial. Así se declara.
Así las cosas, lo anterior conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in damni, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de las Actas de Cierre s/n de fecha 25 de enero de 2002 y 28 de enero de 2022, suscritas por las ciudadanas Jeneris Martínez, titular de la cédula de identidad N° 18.181.048, y Oriana Márquez, titular de la cédula de identidad N° 21.090.208, adscritas a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio a que se contrae la presente decisión, en las que se aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 48, 50 y 80 de la Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, en toda su extensión, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.
De acuerdo a las consideraciones anteriores, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, así como violación al derecho a la seguridad alimentaria, invocados por la recurrente de autos, razón por la cual, resulta inoficioso entrar a analizar la denuncia de violación del resto de los derechos argüidos por la recurrente.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. Así se establece.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 27 de enero de 2022, por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “SUPEMERCADOS UNICASA, C.A”.
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “SUPERMERCADOS UNICASA, C.A”.
iii) Se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas (SUMATCRIR) del Estado Bolivariano de Miranda, SUSPENDER la ejecución total o parcial de Actas de Cierre s/n de fecha 25 de enero de 2022 y 28 de enero de 2022, levantadas a la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. Sucursales 12 y 19, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario.
iv) Se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas (SUMATCRIR) del Estado Bolivariano de Miranda, ABRIR DE FORMA INMEDIATA las Sucursales 12 y 19 de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.

Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, y al ciudadano Superintendente Municipal de Administración Tributaria Cristóbal Rojas (SUMATCRIR) del mismo Municipio, de la presente sentencia interlocutoria. Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil veintidós (2022). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
La Jueza,

Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,

Iessika I. Moreno Ramírez

Asunto Nº AP41-U-2022-000008