REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Sentencia Definitiva Expediente Nº 4075-19 Mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2019, por ante el Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, la ciudadana MARIA FRANCESCA ANDRADE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.066.384, actuando en nombre propio y representación, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual resolvió remover y retirar a la hoy accionante del cargo de “(…) Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas” (Sic). El 5 de diciembre de 2019, el referido Juzgado en funciones de distribuidor procedió a efectuar el sorteo correspondiente, resultando asignado a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, dándosele entrada a la misma en la mencionada fecha. El 12 de diciembre de 2019, este Órgano Jurisdiccional, admitió el presente recurso, y en consecuencia, ordenó la citación al Procurador General de la República, así como la notificación del Fiscal General de la República. En fecha 27 de septiembre de 2021, la abogada Diorelys del Valle Montalvo Cedeño, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 137.737, en su carácter de representante de la República, presentó escrito de contestación. Efectuadas las notificaciones correspondientes, por auto dictado en fecha 15 de abril de 2021, se fijó para el cuarto (4°) día de despacho, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia Preliminar, en el presente asunto, la cual se efectuó el día 29 del mismo mes y año, compareciendo las partes intervinientes, ambas inclusive. El 11 de mayo de 2021, el abogado Carlos Enrique Isea López, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 36.215, actuando en su carácter de apoderado judicial de la hoy accionante, consignó el escrito de promoción de pruebas. Asimismo, en la mencionada fecha la representación judicial del demandado, consignó su escrito de promoción de pruebas. El 9 de junio de 2021, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria se pronunció en relación a los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes. El 17 de agosto de 2021, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, compareciendo las partes intervinientes, ambas inclusive. Realizado el estudio correspondiente a las actuaciones procesales dictadas en el presente asunto, procede este Tribunal a dictar decisión conforme a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. Mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2019, por la ciudadana María Francesca Andrade, actuando en nombre propio y representación, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República, mediante el cual resolvió remover y retirar a la hoy accionante del cargo de “(…) Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”, bajo los siguientes fundamentos: Manifiesta que “(…) [el] dieciséis (16) de agosto de 2002, comen[zó] a prestar servicios personales, directos y subordinados como funcionaria de carrera, como Fiscal del Ministerio Público durante estos últimos 17 años de los veintidós (22) años dentro de la Administración Pública (…), dicha relación laboral se mantuvo estable y continua hasta el día veintisiete (27) de Septiembre del presente año, cuando egreso del cargo de Fiscal Provisorio Trigesima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por remoción y retiro según [la resolución objeto de impugnación] (…)”.(Sic). (Agregados del Juzgado). Que “(…) para la fecha de la resolución contaba con 56 años, de edad, tal y como se evidencia de[l] acta de nacimiento N° 424 (…) llevad[a] por la Primera Autoridad civil del Distrito del Municipio Carache del estado Trujillo (…)”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Alude que “(…) hi[zo] formal [su] solicitud de que se [le] otorgara el beneficio de jubilación ante [el órgano demandado], en fecha 02 de septiembre de 2019, sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna al respecto (…)”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Indica que “(…) se evidencia de las documentales anexas a la presente demanda, que la fecha de [su remoción y retiro contaba con cincuenta y seis (56) años de edad y veintidós (22) años al servicio de la Administración Pública, lo que [la] hace acreedora del beneficio de Jubilación (…) como en efecto lo establece el ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO (RESOLUCIÓN N° 1821, del FISCAL GENERAL DE la REPÚBLICA, de 03/11/2015, por la cual se dicta EL ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, vigente a partir del 1/7/1999 (…)”.(Sic). (Agregados del Juzgado). Finalmente solicitó i) se declare con lugar el recurso; ii) la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado; iii) la reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el objeto de que le sea otorgado su beneficio de jubilación; y iv) se ordene el pago de sueldos y bonificaciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su definitiva reincorporación. II DE LA CONTESTACIÓN El 27 de septiembre de 2021, la abogada Diorelys del Valle Montalvo Cedeño, en su carácter de representante de la República, presentó escrito de contestación, bajo las siguientes consideraciones: Expresa que “(…) la Ley Orgánica del Ministerio Público, se infiere que al ser ua atribución del Fiscal General de la República (…) la de poder iniciar los procedimientos disciplinarios según la [referida Ley], a los ciudadanos que ostenten los cargos de libre nombramiento y remoción incluidos en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, en el momento de la ocurrencia de cualquier falla grave puede hacer uso de ella. En el presente caso además de h[izo] valer dicha la aludida facultad (…) por lo que no hubo violación de derecho alguno”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Finalmente, solicitó se declare sin lugar el presente recurso. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Instancia Jurisdiccional emitir pronunciamiento en relación al recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana María Francesca Andrade, actuando en nombre propio y representación, contra la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República, mediante el cual resolvió remover y retirar a la hoy accionante del cargo de “(…) Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Punto previo Previo al fondo del asunto debatido, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar algunas consideraciones relativas a la consignación del expediente administrativo por parte de la Administración, a tal efecto es prudente destacar que la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, se pronunció en relación a la definición del expediente administrativo, así como la importancia del expediente administrativo en el proceso contencioso administrativo, exponiendo entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento. En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes. Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (…). …omissis… C) De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación. …omissis… Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental. Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia. …omissis… Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia. Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” De acuerdo con el criterio jurisprudencial citado, la referida Sala conceptualiza el expediente administrativo como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; ergo, el expediente es la materialización formal del procedimiento, donde éste en los procesos contencioso administrativos de anulación (demandas de nulidad), erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que compone una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental; sin embargo, el Órgano Judicial no está supeditado a que no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste forma la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, este Tribunal visto que el órgano administrativo accionado no cumplió con la carga procesal de remitir el expediente administrativo donde se llevó a cabo el procedimiento disciplinario, sin que ello comporte la prueba natural ni la única, esta Operadora de Justicia, pasa a dictar sentencia conforme a los elementos probatorios cursantes en el expediente judicial. Así se establece. Fondo del asunto Este Órgano de Justicia, evidencia que la hoy actora pretende la nulidad de la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República, con el objeto de que sea reincorporada, y en consecuencia dicho órgano proceda a tramitar su derecho de jubilación el cual –a su decir- es acreedora, además de ello se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción y retiro. Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir de la siguiente manera: i) De la relación funcionarial y del beneficio de la jubilación. Argumentó la accionante que “(…) [el] dieciséis (16) de agosto de 2002, comen[zó] a prestar servicios personales, directos y subordinados como funcionaria de carrera, como Fiscal del Ministerio Público durante estos últimos 17 años de los veintidós (22) años dentro de la Administración Pública (…), dicha relación laboral se mantuvo estable y continua hasta el día veintisiete (27) de Septiembre del presente año, cuando egreso del cargo de Fiscal Provisorio Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por remoción y retiro según [la resolución objeto de impugnación] (…)”.(Sic). (Agregados del Juzgado). Que “(…) para la fecha de la resolución contaba con 56 años, de edad, tal y como se evidencia de[l] acta de nacimiento N° 424 (…) llevad[a] por la Primera Autoridad civil del Distrito del Municipio Carache del estado Trujillo (…)”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Aludió que “(…) hi[zo] formal [su] solicitud de que se [le] otorgara el beneficio de jubilación ante [el órgano demandado], en fecha 02 de septiembre de 2019, sin que hasta la presente fecha haya obtenido respuesta alguna al respecto (…)”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Por otro lado, la representación judicial del órgano demandado, manifestó que “(…) la Ley Orgánica del Ministerio Público, se infiere que al ser ua atribución del Fiscal General de la República (…) la de poder iniciar los procedimientos disciplinarios según la [referida Ley], a los ciudadanos que ostenten los cargos de libre nombramiento y remoción incluidos en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, en el momento de la ocurrencia de cualquier falla grave puede hacer uso de ella. En el presente caso además de h[izo] valer dicha la aludida facultad (…) por lo que no hubo violación de derecho alguno”. (Sic). (Agregados del Juzgado). Establecido lo anterior, nuestra Carta Magna en su artículo 146, establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” De acuerdo con lo anterior, el legislador constituyente plasmó que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia que sea garante de la selección de los mejores en el aspecto ético, así como en la preparación técnica y profesional. La Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 660, de fecha 30 de marzo de 2006, efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que: “(…) Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: ‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’. En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos (…)”. En este mismo orden de ideas, el Juzgado Nacional Segundo Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, advirtió que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, ese Juzgado). Por otra parte, tenemos los funcionarios o las funcionarias de libre nombramiento y remoción, han sido establecidos con el fin de que la administración pública cuente con funcionarios en su caso, para que atienda las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de los funcionarios adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales. Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva. Establecido lo anterior, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional y proveerá, lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo, establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función”. Ahora bien, los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disponen: “Regulación Artículo 93. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Del ingreso Artículo 94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.” El artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que “Para ingresar a la carrera se quiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, el cual se regirá por las normas que al afecto contemplan en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las normas del presente Estatuto y en la normativa interna que al efecto dicte el o la Fiscal General de la República”. De acuerdo a las disposiciones citadas, se creó la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, son regidas por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual forma, el legislador estableció que para ingresar a la carrera debía aprobarse un concurso de credenciales y de oposición, el cual se regirá por las normas que al afecto contemplan en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las normas del referido Estatuto y en la normativa interna que al efecto dicte el o la Fiscal General de la República. En sintonía con lo anterior, el artículo 3 de la referida ley estatutaria, el cual fue reformado mediante Resolución Nro. 2703 de fecha 13 de septiembre de 2018, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.482 de fecha 14 de ese mismo mes y año, quedó redactado de la siguiente manera: “Artículo 3. Funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios y funcionarias de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público, en virtud de la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición, mediante nombramiento, siempre que desempeñen funciones de carácter permanente. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción los cargos de alto nivel o de confianza que determinan en el presente Estatuto de Personal. Los cargos de alto nivel son los siguiente: Vicefiscal, Directores Generales, Directores de Línea, Subdirectores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad y Fiscales Superiores. Los cargos de confianza son los siguientes: funcionarios y funcionarios que presten servicio en la Dirección y Coordinación del Despacho del o la Fiscal General de la República, en la Vicefiscalia, en las Direcciones Generales, en las Direcciones de Línea, en las Coordinaciones, en las Divisiones, en los Departamentos, en las Unidades, en las Fiscalías Nacionales, en las Fiscalías Superiores, en las Fiscalías Estadales, en las Fiscalías Municipales y en cualquier otra dependencia del Ministerio Público”. (Destacado del Juzgado). Siguiendo este mismo orden de ideas, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, indica: “Convocatoria del Concurso Artículo 99. El Fiscal o la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público y sus suplentes, mediante resolución que se publicará dos veces en un periódico de circulación nacional, con un intervalo de tres días continuos entre una y otra publicación. Dichas publicaciones deberán indicar el cargo a proveerse mediante concurso, la circunscripción judicial en la cual deberá desempeñarse el mismo, el artículo o artículos de la Ley Orgánica del Ministerio Público contentivos de los requisitos de elegibilidad del cargo objeto de concurso, los documentos que deben adjuntarse a la inscripción, la fecha límite para consignarlos y el lugar donde debe procederse a la inscripción.” A la luz de la norma citada, se evidencia que el concurso público lo convocará el Fiscal o la Fiscal General de la República para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público y sus suplentes. Ahora bien, circunscribiendo lo anterior al caso bajo estudio, se evidencia que la accionante ingresó el 16 de agosto de 2002, para ejercer “(…) interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio de Pública la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo (…)”, mediante resolución Nro. 495 de fecha 7 de ese mismo mes y año, emanada del Fiscal General de la República. (Ver folio 177 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial). Asimismo, observa quien suscribe de las actas procesales, que mediante resolución Nro. 372 de fecha 6 de septiembre de 2017, el Fiscal General de la República, designó a la actora como Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Ver folio 173 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial). Conforme a lo expuesto, resulta evidente que desde el momento en que ingresó la ciudadana María Francesca Andrade, para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio de Pública la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, hasta ocupar el cargo provisional como Fiscal adscrita a la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se evidencia elemento alguno en autos que haya sido convocada al concurso público de credenciales y de oposición, el cual es un requisito sine qua non por mandato constitucional del artículo 146 supra mencionado. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 reformado mediante Resolución Nro. 2703 de fecha 13 de septiembre de 2018, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.482 de fecha 14 de ese mismo mes y año, son funcionarios de confianza los que presenten servicios “(…) Fiscalías Nacionales, en las Fiscalías Superiores, en las Fiscalías Estadales, en las Fiscalías Municipales y en cualquier otra dependencia del Ministerio Público (…)”, por lo cual sin lugar a dudas la hoy accionante al ejercer el cargo de Fiscal Provisoria en la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se establece.- En atención a lo anterior, a la luz de lo precedentemente expuesto “pareciera” que la resolución objeto de impugnación estuviera revestida de legalidad. No obstante, la República Bolivariana de Venezuela, se constituye como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y tiene como fines esenciales la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el Texto Fundamental, la cual como norma suprema todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a ella. Siguiendo este mismo orden de ideas, el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” Así pues, la jubilación es un derecho constitucional sabido dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, registrado por el constituyente de 1999 para fortalecer las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, reflexionando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social. Ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisivamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser apreciado como un beneficio que se envuelve en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 ut supra citado. Así, en sentencia N° 3, del 25 de enero de 2005, señaló que: “(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Como se afirmó arriba, el derecho a la jubilación, la referida Sala Constitucional ha establecido que: “(…) la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley”. (Vid. Sentencia Núm. 1392 del 21 de octubre de 2014). Conforme a los criterios jurisprudenciales, el artículo 128 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, establece: “Artículo 128. Jubilación. Tendrán derecho a la jubilación el o la fiscal, y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tengan cumplidos veinte (20) años de servicios, de los cuales al menos siete (7) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua”. Aplicando tal disposición al caso de autos, se tiene la ciudadana María Francesca Andrade, nació el día 9 de octubre de 1962, según se evidencia de la copia de la cédula de identidad que cursa en el folio 117 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial, teniendo para la fecha de su remoción la edad de 57 años de edad, cumpliendo con el primer requisito de la edad que es alcanzar la edad de 45 años, para el caso de la mujer. Asimismo, se aprecia que la recurrente ingresó a trabajar en la Línea Área Aeropostal, la cual es una empresa propiedad de la República Bolivariana de Venezuela (ver link https://aerolineasvenezolanas.net/aeropostal-alas-de-venezuela/), en fecha 17 de agosto de 1989, hasta el 31 de agosto de 1994, teniendo una trayectoria laboral de 5 años. En adición a ello, se observa que su relación laboral dentro del Ministerio Público, data desde el 16 de agosto 2002, hasta el 19 de septiembre de 2019, con un total de 17 de años, lo cual arroja un resultado total de 22 años al servicio de la Administración Pública, configurándose el segundo requisito legal, el cual es tener cumplidos 20 años al servicio del Estado. Por otro lado, se constata que desde el 16 de agosto 2002, hasta el 19 de septiembre de 2019, la actora obtuvo una trayectoria ininterrumpida por más de 7 años dentro del organismo querellado, cumpliendo así con el tercer requisito. Conforme a lo anteriormente expuesto y evidenciado en autos, resulta palpable que la accionante se le ha generado su derecho al beneficio de su jubilación, en virtud de contar legalmente con el recorrido laboral dentro de la Administración Pública, y en consecuencia con los requisitos exigidos para su procedencia. En razón de lo supra expuesto y ante tal escenario, es indispensable citar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 255 de fecha 5 de mayo de 2017, en la cual reitera que el derecho de jubilación priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, en efecto, señaló la Sala, lo siguiente: “(…) No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Omissis). Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”). En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación- (Subrayado del presente fallo)”. (Sic). En tal sentido, sorprende a este Juzgado que el demandado siendo un órgano llamado a garantizar y respetar los derechos y principios constitucionales a fin de preservar el Estado democrático y social de derecho y de justicia, conforme al artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, no haya acatado la jurisprudencia supra mencionada, la cual era verificar al momento de determinar su remoción y retiro si la demandante era acreedora del derecho de jubilación, más aún teniendo en conocimiento una solicitud interpuesta por la misma en fecha 2 de septiembre de 2019, debidamente recibida en esa misma fecha, según se evidencia de la instrumental que riela al folio 172 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial. De tal manera, que se constata la vulneración del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación de los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible al contravenir la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 255 de fecha 5 de mayo de 2017, por tal razón, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar la nulidad de la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República, ello en el entendido que para el caso de autos específicamente correspondía proceder -para el retiro de la hoy querellante- el beneficio de jubilación por cumplir con los requisitos de Ley. Así se decide.- En consecuencia, se ordena al Ministerio Público a que efectúe las diligencias administrativas correspondientes con el fin que se le conceda el beneficio de jubilación a la ciudadana María Francesca Andrade, por quedar completamente claro en la motiva de este fallo que la misma es acreedora de tal beneficio. Asimismo, se le exhorta a dicho organismo, que una vez apruebe el beneficio de jubilación deberá remitir copia del acto administrativo que lo acordare, a fin de constatar el cumplimiento de la presente decisión. Así se decide.- Igualmente, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro de la accionante, excluyendo los beneficios laborales a que se refieran las prestación de servicio activa, por lo cual se acuerda realizar una experticia complementaria del fallo, desde el 19 de septiembre de 2019, hasta que se haya dictado el acto administrativo que acordare el derecho jubilación. Así se decide.- En cuanto a la solicitud de reincorporación al cargo que venía desempeñando, este Órgano Jurisdiccional, declara improcedente tal solicitud, en virtud de la procedencia del derecho de jubilación. Así se decide.- En consecuencia, con base a las razones de hecho, de derecho, doctrinales y jurisprudenciales antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.- IV DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, se declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARÍA FRANCESCA ANDRADE, titular de la cédula de identidad N° V- 9.066.384 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.413, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República. 2.- La NULIDAD de la Resolución Nro. 1681 de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal General de la República. 3.- ORDENA al Ministerio Público a que efectúe los trámites administrativos correspondientes con el fin de que se le conceda el beneficio de jubilación a la ciudadana María Francesca Andrade, de conformidad con lo dispuesto en la motiva del presente fallo. 4.- EXHORTA al Ministerio Público que una vez apruebe el beneficio de jubilación deberá remitir copia del acto administrativo que lo acordare, a fin de constatar el cumplimiento de la presente decisión. 5.- ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro de la accionante, excluyendo los beneficios laborales a que se refieran las prestación de servicio activa, por lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, desde el 19 de septiembre de 2019, hasta que se haya dictado el acto administrativo que acordare el derecho jubilación, la cual se practicará por un solo efecto y según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 6.- IMPROCEDENTE la reincorporación al cargo. Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena la digitalización del copiador de esta decisión de conformidad con la Resolución N° 2016-0021, del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, contentiva de las Normas de Adecuación Administrativa y Tecnológicas que Regularán los Copiadores de Sentencias y los Libros de Registros que lleven los Tribunales de los Circuitos en las Sedes Judiciales y de las Copias Certificadas que estos expidan, ello en concordancia con el Acta 168 levantada en este Juzgado. Publíquese, regístrese, notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil veintidós (2022). Año 211º de la Independencia y 162° de la Federación. La Juez, Dorelys Dayarí Blanco Malavé. La Secretaria, Irene Viscuña Lara. En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 pm.) se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 001/2022.- La Secretaria, Irene Viscuña Lara. Exp. N° 4075-19 DDBM/iv*.