ASUNTO: AP31-S-2021-001805
SOLICITANTE: CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.554.345.
APODERADOS JUDICIALES DEL SOLICITANTE: ENRIQUE MENDOZA SANTOS, LUIS SALAS y ALFONZO MARTÍN BUIZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.326, 143.051 y 78.345, respectivamente.
PARTE DENUNCIADA EN EL PRESENTE ASUNTO: EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.943.952.
ABOGADOS ASISTENTES: FERNANDO ALFONSO TRUJILLO SILVA y EULISES MENESES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 295.826 y 62.060, respectivamente.
MOTIVO: IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS
SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza Definitiva
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 24 de mayo de 2021, se recibió solicitud de irregularidades administrativas, presentada por el apoderado judicial de la parte solicitante, correspondiendo e conocimiento a este Tribunal.
En fecha 26/05/2021, se admite la solicitud por cuanto no es contraria a derecho, ni a ninguna disposición expresa de la ley de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio.
En fecha 02 de agosto de 2021, el alguacil dejó constancia de haber logrado la misión encomendada, respecto a la notificación del ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA.
En fecha 04 de agosto de 2021, el notificado debidamente asistido de abogado, presentó escrito de contestación.
En fecha 19 de agosto de 2021, la parte solicitante solicitó la designación de un comisario ad-hoc; recayendo dicho nombramiento en la persona del ciudadano JESUS MANUEL BLANCO RODRIGUEZ, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, bajo el N° 14.048, quien fue notificado en fecha 14/09/ 2021 aceptando el cargo recaído en su persona en fecha 17/09/ 2021.
En fecha 01/10/ 2021, se ordenó a la veedora judicial designada, realizar la entrega inmediata de toda la documentación recabada de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A.
En fecha 17 de noviembre de 2011, el comisario ad-hoc solicita una prórroga de hasta veinte (20) días adicionales, para la consignación del informe de auditoría de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A. durante el período que comprende los años fiscales 2014 al 2020 –ambos años inclusive-, otorgándosele el referido plazo en fecha 18 de noviembre de 2021.
En fecha 18 de enero de 2022, fue consignado por el comisario ad-hoc, el informe encomendado.
En fecha 03 de febrero de 2022, se recibió diligencia presentada por el apoderado judicial del solicitante, mediante la cual solicita la convocatoria de la asamblea de conformidad con lo establecido en el aparte final del artículo 291 del Código de Comercio.
En fecha 03 de marzo de 2022, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar al comisario de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., ciudadano ANTONIO BIANCULLI, a fin que compareciera al segundo (2do) día de despacho siguiente a su notificación y alegara lo que creyera pertinente respecto a la presente solicitud, realizándose dicha notificación mediante correo electrónico y vía WhatsApp, en fecha 20 de abril de 2022 según constancia de la secretaria del tribunal.
En fecha 21 de abril de 2022, la secretaría dejó constancia de haber enviado vía correo electrónico al solicitante, el escrito de observaciones presentado al informe del comisario ad-hoc, el cual fue consignado en físico en fecha 27 de abril de 2022.
En fecha 28 de abril de 2022, el comisario ad-hoc, presentó escrito de consideraciones a las observaciones a su informe, dejando constancia la secretaria del Tribunal de haberse cumplido con la formalidad del envió del mismo a la contraparte.
En fecha 03 de mayo de 2022, el ciudadano ANTONIO BIANCULLI, en su carácter de Comisario de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., se dio por notificado
-II-
Culminado el lapso señalado, para que el Comisario de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., ciudadano ANTONIO BIANCULLI, y por cuanto el referido ciudadano no realizó alegato alguno, siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento con respecto a la presente solicitud, este Tribunal pasa hacerlo, previa a las siguientes consideraciones:
La parte solicitante, a través de su apoderado judicial, procedió a denunciar al ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, en su carácter de coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A. por presuntas irregularidades administrativas descritas en los siguientes términos:
Como punto I, referente a “Antecedentes”, establece que la empresa fue fundada en 1999 y tiene dos accionistas, cada uno es titular del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, según se evidencia en copias del registro mercantil, el cual trae consiga marcado “B”.
Que la empresa tiene actualmente dos negocios o fondos de comercio, así: a) por un lado, de agencia y mayorista de viajes y turismo, planes vacacionales, recreacionales, corporativos y campamentos, y transporte terrestre, aéreo y marítimo de personal (Agencia de Viajes y Turismo), desde su fundación en 1999, con sede en Caracas y oficina de representación en la Ciudad de Maturín del Estado Monagas; que, b) por otro lado, de agencia de festejos (Casa Versalles), desde el año 2009, cuando los accionistas y administradores de Replay Arena's Viajes y Turismo, C.A., iniciaron un proceso de adquisición del inmueble denominado Casa Versalles, con sede en la urbanización San Bernardino de Caracas, a través de la modalidad de arrendamiento financiero con el Banco Provincial. Dicho proceso de adquisición culminó con la protocolización de ese inmueble a nombre de Replay Arena's, ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de septiembre de 2015,bajo el número 2009.781, asiento registral número 3 del inmueble matriculado con el número 218.1.1.6.512 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, cuyo título de propiedad consignó marcado con la letra “C”.
Que, a partir del año 2014, cada socio asumió en forma separada la administración de uno solo de dichos negocios o fondos de comercio, correspondiéndole a Edgar de Jesús Hernández Labarca administrar la Agencia de Viajes y Turismo, por un lado, y por el otro lado, a Carlos José Montoya Sanoja, la Agencia de Festejos (Casa Versalles); lo cual se previó en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 7 de marzo de 2013, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 8 de mayo de 2013, bajo el número 189 del tomo 52-A, en los siguientes términos: "En virtud de hacer más operativo y práctico el funcionamiento de la sociedad y así poder actuar con mayor celeridad y rapidez en los trámites administrativos, se hace necesario modificar la cláusula Décimo Quinta de los estatutos sociales, estableciendo que los administradores pueden actuar separadamente.
Que, consta en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas del 31 de julio de 2014, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 20 de noviembre de 2014, bajo el número 80 del tomo 70-A, el aumento del capital social de la compañía, "dado el crecimiento de las actividades de la empresa", de un millón ciento cuarenta y nueve mil dieciséis bolívares (Bs. 1.149.016,00), a diez millones ciento sesenta y seis bolívares (Bs. 10.000.166,00),"mediante capitalización de parte del superávit que tiene la empresa y que corresponde a los socios, según se evidencia en balances Generales anexos".
Que, en fecha 20 de julio de 2015 fue celebrada otra Asamblea General Extraordinaria de Accionistas con el objeto de "subsanar por vía de la presente aclaratoria, el error material involuntario cometido en el acta de asamblea celebrada en fecha 31 de julio de 2014, en la cual se utilizó para suscribir el aumento de capital los Estados de Situación Financiera de corte al 31 de julio de 2014, siendo lo correcto los estados de Situación Financiera al cierre del año 2013, donde considera que se puede evidenciar que las Utilidades No Distribuidas (UND) al 31 de diciembre de 2013, tienen un saldo a valores ajustados de BOLÍVARES VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.756.770,53), lo que al efectuar el aumento de capital de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.851.150,00), queda un saldo ajustado de BOLÍVARES VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTE CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.905.620,53). Que, asimismo considerando los valores históricos de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 32.152.008,79), menos los OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CNCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.851.150,00) del aumento de capital realizado, queda un saldo de BOLÍVARES VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.23.301.858,79) cuyos saldos iniciales, a su entender, se evidencian en los estados financieros anexos.
Que, de tal manera, consta en el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 20 de julio de 2015, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 22 de julio de 2015, bajo el número 28 del tomo238-A, que el último cierre de cuentas de la empresa, tiene fecha 31 de diciembre de 2013, aunque hubo aparentemente un corte de cuentas en fecha 31 de julio de2014, el cual delata desconocer su contenido.
Considera el denunciante, que desde el 1 de enero de 2014, el administrador (director gerente) Edgar de Jesús Hernández Labarca ha infringido lo dispuesto en los artículos 265 y 304 del Código de Comercio, al no haber presentado al Comisario para su auditoria y posterior discusión y aprobación en Asamblea de Accionistas, de conformidad con el artículo 275 numeral 19 del Código de Comercio, los Estados de Situación Financiera de la Agencia de Viajes y turismo de Replay Arena's, con la contabilidad y balances de ingresos y egresos e inventarios correspondientes y sus soportes
Alega asimismo, que , tampoco ha repartido las utilidades, a pesar de que dicha empresa ha seguido operativa todos estos años, celebrando contratos, prestado servicios y ejecutado planes, con los cuales Edgar de Jesús Hernández Labarca ha tenido ingresos no reportados a su representado, para su beneficio personal, por cuanto, considera que todos estos años Carlos José Montoya Sanoja, se ha ocupado de administrar la Agencia de Festejos Casa Versalles en forma trasparente, y que, la situación particular de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's ha escapado de su control.
Que, en muchas ocasiones ha solicitado a su socio y coadministrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, la exhibición de la contabilidad y los soportes de la misma, para hacer un corte de cuentas y repartir utilidades, -el cual considera habérsele negado-, con expresiones elusivas, como que dicha empresa no ha tenido ganancias sino pérdidas, sin ninguna demostración de tal aserto, ni evidencia alguna.
Que a la fecha, la compañía carece de Comisario por el vencimiento del término de sus funciones, además de que no le fueron presentadas las cuentas.
Que, siendo una empresa de dos socios, cada uno con cincuenta por ciento (50%) de participación, no es posible convocar una Asamblea de Accionistas, sin que ambos accionistas estén presentes, para presentar o exigir la rendición de las cuentas, o tomar el control de las cuentas y hacer una auditoría de la empresa y de los haberes personales de los administradores, y exigir responsabilidades al administrador entredicho en su gestión, o resolver esta situación extrajudicialmente.
Que, por tales razones, indica que sabe, de lo que considera las graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes del administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, dada-lo que considera- la ausencia de transparencia y el descontrol; por lo que, decide acudir, como en efecto lo hace, en lo que considera en protección de la sociedad de comercio ante los Tribunales, con base en el procedimiento cautelar, de naturaleza instrumental, previsto en al artículo 291 del Código de Comercio.
Cómo punto II; el cual se refiere a “Denuncias (hechos)”, establece, que del año 2014 al 2015 fue celebrado y ejecutado un contrato de servicios anual que fue renovado una vez, de transporte terrestre, aéreo y marítimo de personas, con PDVSA en la localidad de Temblador, Estado Monagas.
Que, a propósito del referido contrato, la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, a través de su administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, tuvo que comprar vehículos, arrendar una oficina en Maturín, con equipos de oficina, entre otros.
Que, luego de la finalización de ese contrato por dos años, no se hicieron inversiones ni se repartieron utilidades, con las ganancias obtenidas.
Que, se liquidaron vehículos y la oficina con su mobiliario, en divisas norteamericanas, y de eso no se presentaron cuentas.
Que de acuerdo con la información que el denunciante dispone, el primer contrato fue por la suma de bolívares veintidós millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta (BS.22.421.950,00), aproximadamente. y, que el segundo contrato o sea la renovación del primero fue por la suma de BOLIVARES OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS (Bs. 80.303.462,00), aproximadamente.
Que, durante los años 2014 y 2015, indica que se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamentos, a las siguientes instituciones: Asamblea Nacional, Banmujer, Bolsa Pública, Casa de la Moneda, CICPC, Contraloría Municipal, CGV Internacional, Energía Eléctrica, IUTBE, IAIM, INEA, Seguros La Previsora, MPPTAA, Ministerio para las Industrias, Ministerio para la Juventud, MINVIH, MPPTT, BARSA, SEBIN, Min Salud, Policía Nacional, FONACIT, VEN-911, Fundación a toda Vida, Asamblea Nacional, Fábrica Nacional de Cementos, Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, Red de Abastos Bicentenario, BADAN, Fundación Ciara, Complejo Editorial Maneiro, Corporación Casa, MTTOP, por un monto de BOLIVARES SEISCIENTOS SEISMILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA (Bs. 606.981.680,00), acompañando con la letra "D", relación de dichos servicios.
Que, en el año 2016 fueron liquidados algunos de esos activos fijos y mobiliarios adquiridos con ocasión de los contratos suscritos con PDVSA en el año 2014.
Que, en el inventario existían tres aires acondicionados, computadoras, impresoras, muebles de oficina, camas para personal, los cuales indica que desconocen su paradero hasta la presente fecha.
Que, entre los automóviles adquiridos por la empresa para el servicio y transporte, indica que contaban con: Toyota Coster, Mercedes Benz Sprimter, Toyota Hiace; los cuales indica que, que estos fueron vendidos, otorgándosele a Carlos Montoya Sanoja un monto en dinero, el cual alude, no se pudo constatar con un documento de venta.
Indica, que también fue prestado el servicio de transporte con otros vehículos propiedad de la empresa, y un vehículo personal de Carlos Montoya Sanoja, sin ningún reporte de las ganancias.
Que, seis (6) camionetas Kia Preggio, de las cuales dos (2) de estas, estaban a nombre personal de cada socio como proveedor del vehículo, considerando que a cada socio se le tenía que entregar una renta o beneficio por la explotación del vehículo a su nombre.
Que, hubo otras camionetas proveídas por personas particulares a la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, cuya renta por sus servicios fueron pagados puntualmente, y al finalizar el contrato, los vehículos fueron devueltos a sus dueños en perfectas condiciones.
Que, en el caso particular de Carlos Montoya Sanoja, el vehículo proveído por él, aún no le ha sido devuelto y desconoce su condición, ni pagadas las facturas/rentas por el servicio (para el momento de su adquisición, ese vehículo tuvo un costo aproximado de diez mil dólares norteamericanos ($10,000.00).
Que, en relación con las 4 camionetas Kia Preggio restantes, a nombre de la empresa, Carlos José Montoya Sanoja desconoce su paradero, o si fueron vendidas; pero sí obtuvo beneficio por la venta de una (1) de ellas, sin una relación del precio venta.
Que durante el año 2016, se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamentos gualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba,Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA, Fundación Gran Misión a Toda VidaVenezuela, Policía de Baruta, Casa de la Moneda BCV, por un monto de BOLIVARES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS (Bs. 536.868.300,00); el cual acompaña con una relación de esos servicios, marcado con la letra "E".
Alega que para el año 2016, la empresa obtuvo un beneficio neto aproximado de cincuenta y cinco millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 55.811.659,00), dicho monto quedó en la cuenta bancaria en Banesco de Replay Arenas Viajes y Turismo, C.A., pero no fue repartido por Edgar de Jesús Hernández Labarca, entre ambos socios.
Que, por el contrario, ese año Carlos José Montoya Sanoja gestionó una operación cambiaria e hizo entrega de ocho mil dólares norteamericanos ($8,000.00), a Edgar de Jesús Hernández Labarca.
Que, de las operaciones realizadas en el año 2017, solamente tienen conocimiento, de que se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex,Universidad Nacional Abierta UNA y Casa de la Moneda BCV, por un monto de BOLÍVARES SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO (Bs.680.377.618,00). Marcada con la letra "F", se acompaña una relación de estos servicios.
Que en el año 2018, fueron celebrados varios planes vacacionales, recreativos y corporativos en Caracas; indica el denunciante, que tuvo conocimiento de un evento con el Banco Central de Venezuela a final de año, por un valor aproximado de CIENTO DIEZ MIL dólares norteamericanos ($ 110,000.00), indica, que una parte está depositada en una cuenta administrada por mi representado, Carlos José Montoya Sanoja, esperando por su relación.
Indica, que según la información aportada por el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, la cual no compartimos ni aceptamos, porque no está soportada con base documental y debe ser auditada, ese año hubo un ingreso de SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES DÓLARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS ($70.683,93) y un egreso de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO DÓLARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS ($24.898,29), con un beneficio de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS ($45,785.65); que, según lo dicho por el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, de los cuales habrían sido repartidos supuestamente el 64,75%,esto es, QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS ($15,261.88), para cada socio; para lo cual acompaña relación marcada con la letra "G".
Que respecto, al año 2019; según registros de la empresa, -lo cual indica que ha tenido acceso-, el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca recibió de clientes en efectivo o por transferencias bancarias, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO DÓLARES NORTEAMERICANOS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS ($52,795.76), sin haber rendido cuentas de ello.
Que, en la relación presentada por dicho administrador, -la cual no comparte ni acepta-, por cuanto indica, que no está soportada con base documental y debe ser auditada, se indica que vienen QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS ($15,261.88), del año 2018, y, que según la relación presentada, indica una pérdida de $10,641.47 (ingresos $60,550.05 y egresos $71,191.45), quedado y pasado $1,540.16 para el siguiente año 2020, considerando, que cuyas cuentas -no les cuadran-, a simple vista; la cual anexa a los autos marcada con la letra "H",.
Que, en lo que va de los últimos dos años 2020 y 2021, el administrador Edgar Hernández señala en una relación que la empresa tuvo ingresos por $ 41.227,21 pero $ 43.485,04 en egresos, quedando un beneficio de $ 239,22 para cada uno, lo cual considera que –tampoco cuadran estas cuentas-.
Que, su representado no ha tenido acceso a ningún registro contable de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, para lo cual, acompaña una relación indicando que fue presentada por el mencionado administrador, la cual se encuentra marcada con la letra "I'".
Que sobre los años 2019, 2020 y 2021, la Gerente de Administración Nairobi Quintero, cédula de identidad 16.889.732, elaboró un informe donde se reflejan importantes cuentas presentadas; la cual anexa a los autos marcado con la letra “J”.
Indica en su punto III, el cual denomina “Auditoría de las cuentas”; solicita al Tribunal competente se sirva designar un Comisario ad-hoc, al momento de la admisión de esta demanda, con base en el artículo 291 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 287 aparte único y 309 ejusdem con derecho ilimitado de inspección y vigilancia de todas las operaciones de la compañía, así como de los libros contables y demás archivos, registros y cuentas bancarias de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's. Cuentas bancarias de la compañía: Banco Provincial:01080023460100092226 y 01080027710100505328; Banco Banesco:01340044030441035713; Banco Bicentenario:01750322730071858413; Banco del Tesoro: 01630215552153006344; Banco Mercantil:01050604281604015349.
Es por ello, que solicita que dicho Comisario ad-hoc sea facultado para inspeccionar no sólo los libros contables sino todos los registros y las cuentas bancarias de la empresa y personales del administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca y del socio Carlos José Montoya Sanoja, así como sea facultado para requerir en nombre del Tribunal competente toda la información que se encuentre en cualquier institución pública o empresa privada que haya contratado y/o proveído bienes y servicios a la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's. y en tal sentido, para el logro de los objetivos de este procedimiento y evitar cualquier maniobra evasiva del administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, con base en el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 Constitucional, y lo previsto en los artículos 11 encabezamiento y 23 del Código de Procedimiento Civil, solicita se dicte en forma anticipada, una medida cautelar de aseguramiento de la contabilidad, registros y cuentas bancarias de la empresa, durante el lapso de tiempo que sea dado al Comisario ad-hoc, para el cumplimiento de su misión, restringiendo el acceso de los accionistas y administradores, pero permitiendo el acceso a la actual gerente de administración Nairobi Quintero, cédula de identidad 16.889.732,para facilitar el acceso a la información del Comisario ad-hoc que sea designado.
Solicita, sea emplazado el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, para que pueda consignar sus descargos y ejercer el control legal o probatorio sobre el Informe del Comisario ad-hoc.
Finalmente, solicita sea convocada una Asamblea de Accionistas donde sea discutido el Informe del Comisario ad-hoc, donde se pueda calificar el ocultamiento, la desviación, la negligencia o el fraude propiamente, y tomar las medidas de reestructuración o de liquidación de la empresa, según corresponda.
Para tales alegatos, acompañó con la solicitud, lo siguiente:
Copia Simple, de los documentos inscritos bajo el N° 73, tomo 66-A-SGDO de fecha 15/03/1999, de la totalidad de las actas, correspondientes a la denominación comercial REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., que se encuentran agregados al Expediente N° 598826, el cual reposa en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Miranda, la cual riela a los folios 17 al 24 y vto.
Copia Simple, del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 16 de abril de 2001 y presentada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 2001, la cual riela a los folios 25 al 28 y vto.
Copia Simple, del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 16 de julio de 2002 y presentada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 2002, la cual riela a los folios 29 al 32 y vto.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 03 de junio de 2005, bajo el N° 44 del año 2005, tomo 102-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2005, la cual riela a los folios 33 al 38, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 03 de mayo de 2006, bajo el N° 62 del año 2006, tomo 76-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de noviembre de 2005, la cual riela a los folios 39 al 48, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 20 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 09 de abril de 2008, la cual riela a los folios 58 al 64, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 08 de mayo de 2013, bajo el N° 189 del año 2013, tomo 52-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, la cual riela a los folios 65 al 77, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 20 de noviembre de 2014, bajo el N° 80 del año 2014, tomo 70-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 31 de julio de 2014, la cual riela a los folios 78 al 83, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 22 de julio de 2015, bajo el N° 28 del año 2015, tomo 238-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 20 de julio de 2015, la cual riela a los folios 84 al 89, del expediente.
Copia Simple, de los documentos inscritos en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 27 de noviembre de 2020, la cual riela a los folios 90 al 96, del expediente.
Copia simple, del documento protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de julio de 2009, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, actuando en ese acto como apoderados de la sociedad mercantil CENTRO INTEGRAL VERSALLES, C.A., dan en venta pura y simple, una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino, el cual riela a los folios 97 al 101, del expediente.
Copia simple, del CONTRATO GENERAL DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO N° 3854-14078, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 02 de julio de 2009, quedando inserto bajo el N° 42, Tomo 52, de los libros de autenticaciones llevados por la notaría, y protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de septiembre de 2015, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A. –arrendatario-, representada por los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, respectivamente, celebraron con el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL –arrendador-, un contrato de arrendamiento financiero sobre una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino; el cual riela a los folios 102 al 112, del expediente.
Copia simple, del DOCUEMNTO DE VENTA, protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de septiembre de 2015, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, da en venta pura y simple a la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., representada por los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, respectivamente, una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino; el cual riela a los folios 113 al 117, del expediente.
Relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A. Año 2014 y 2015, marcado con la letra D, el cual riela a los folios 118 al 121 del expediente.
Relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A. Año 2016, marcado con la letra E, el cual riela al folio 122 del expediente.
Relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A. Año 2017, marcado con la letra F, el cual riela al folio 123 del expediente.
Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:39, Fwd. 2018, Enrique Mendoza enriquemendozasantos@gmail.com; con relaciones anexas, marcados con la letra G, el cual riela a los folios 124 al 131 del expediente.
Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:40, Fwd. 2019, y 16 de abril de 2021, 9:02, Fwd. 2020, Enrique Mendoza enriquemendozasantos@gmail.com; con relaciones anexas, marcados con la letra H, el cual riela a los folios 132 al 148 del expediente.
Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:40, Fwd. 2020, Enrique Mendoza enriquemendozasantos@gmail.com; con relaciones anexas, marcados con la letra I, el cual riela a los folios 149 al 153 del expediente.
Informe de Gestión Administrativa, de fecha 11 de mayo de 2021, suscrito por la Lcda. Nairobi Quintero – Administradora (Outsourcing), marcado con la letra J, el cual riela a los folios 154 al 156 del expediente.
Por su parte, el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, en su carácter de coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., en su escrito de alegatos presentado al efecto, adujo lo siguiente:
1.- Que, estando dentro de la oportunidad procesal de dar contestación a la pretensión ejercida, indica que en el ejercicio de sus funciones como administrador, elaboró anualmente un Balance General donde se reflejan todos los Bienes, Derechos y Obligaciones de la empresa Replay Arena´s Viajes y Turismo, C.A., al final de cada ejercicio económico, así como también un Estado de Resultado, donde se demuestra todos los Ingresos, Costos, Gastos, Ganancias y Pérdidas, para cada uno de estos periodos, cabe destacar que estas informaciones siempre han estado a disposición de los socios y anualmente se realiza la correspondiente declaración del Impuesto Sobre la Renta, ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la empresa Replay Arena´s Viajes y Turismo, C.A., en cumplimiento con las normas tributarias vigentes que rigen la materia, reservándose la oportunidad probatoria para demostrar sus dichos.
2.- Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, todas las argumentaciones contenidas en el escrito de solicitud, por ser falsas y carentes de toda realidad jurídico-legal.
3.- Negó, rechazó y contradijo, que haya incurrido en alguna irregularidad administrativa en relación a la mencionada Agencia de Viajes de la cual es socio y administrador.-
4.- Negó, rechazó y contradijo, que durante los años 2014 al 2015 fuese celebrado y ejecutado un contrato de servicios anual, que fuese renovado una vez, por transporte terrestre, aéreo y marítimo de personas, con la empresa estatal Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) en la localidad de Temblador, Estado Monagas, ni que haya comprado o arrendado una oficina en Maturín, con equipos de oficina, no se hicieran inversiones ni se reportaran las ganancias obtenidas, ni que se hayan liquidado vehículos y la oficina de Caracas en divisas norteamericanas, ni que no se presentaran cuentas.
5.- Negó, rechazó y contradijo e impugnó en todas formas de derecho cualquier información documental que aduce el actor contener ganancias de veintidós millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 22.421.950,00), y de ochenta millones trescientos tres mil cuatrocientos sesenta y dos bolívares (Bs. 80.303.462,00), aproximadamente.
6.- Negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho la argumentación y las documentales que aduce el actor como demostrativas de que durante los años 2014 y 2015 se prestaran servicios de visitas guiadas a la Asamblea Nacional, Banmujer, Bolsa Pública \Casa de la Moneda, C.I.C.P.C., Contraloría Municipal, C.G.V. Internacional, Energía Eléctrica; IUTBE, IAIM, INEA, Seguros La Previsora, MPPTAA, Ministerio para las Industrias, Ministerio para la Juventud, MINVIH, MPPTI, BARSA, Min-Salud, Policía Nacional, FONAClT , VEN-911, Fundación a toda Vida, Asamblea Nacional, Fabrica Nacional de Cementos, Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, Red de Abastos Bicentenario, AN, Fundación Clara, Complejo Editorial Maneiro, Corporación Casa, MTTOP, por un monto de seiscientos seis millones novecientos ochenta y un mil seiscientos ochenta bolívares (Bs. 606.981.680,00).
7.- Negó, rechazó y contradijo, que en el año 2016, fueron liquidados algunos de esos activos fijos y mobiliarios adquiridos con ocasión de los contratos suscritos con PDVSA en el año 2014.-
8.- Negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho el supuesto inventario donde existían tres aires acondicionados, computadoras, impresoras, muebles de oficina, camas para personal, del cual el actor aduce desconocer su paradero hasta la presente fecha.
9.- Negó, rechazó y contradijo, que entre los automóviles adquiridos por la empresa para el servicio y transporte se encuentre un Toyota Coster, Mercedes Benz Sprimter, Toyota Hiace, hayan sido vendidos, otorgándosele al actor CARLOS MONTOYA SANOJA un monto en dinero, que según él no se pudo contrastar con un documento de venta.
10.- Negó, rechazó y contradijo, que se haya prestado el servicio de transporte con otros vehículos propiedad de la empresa, y un vehículo personal de CARLOS MONTOYA SANOJA, sin ningún reporte de las ganancias, ni que seis (6) camionetas Kia Preggio, de las cuales dos (2) de estaban a nombre personal de cada socio como proveedor de los vehículos, ni que a cada socio se le haya dejado de entregar una renta o beneficio por la explotación del vehículo a su nombre.
11.- Negó, rechazó y contradijo; que haya habido otras camionetas proveídas por personas particulares a la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, cuya renta por sus servicios fueron pagados puntualmente, y al finalizar el contrato, los vehículos fuesen devueltos a sus dueños, ni que al actor no se le haya devuelto su vehículo, ni que desconozca su condición, ni que hayan dejado de ser pagadas las facturas/rentas, al igual que las 4 camionetas Kia Preggio restantes.
12.- Negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho la argumentación y el documento que aduce el actor demostrativo a su decir de que durante el año 2016, se prestaran servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a la Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA, Fundación Gran Misión a Toda Venezuela, Policía de Baruta, Casa de la Moneda BCV, por un monto de quinientos treinta y seis millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos bolívares (Bs. 536.868.300,00).-
13.- Negó, rechazó y contradijo, que para el año 2016, la empresa obtuviera un beneficio neto aproximado de cincuenta y cinco millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 55.811.659,00), acreditado en la cuenta bancaria Banesco de Replay Arenas Viajes y Turismo, C.A., ni que lo haya dejado de repartido, entre ambos socios.
14.- Negó, rechazó y contradijo, que CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, haya gestionado una operación cambiaria ni que me haya entregado la cantidad de ocho mil dólares norteamericanos ($8,000.00).
15 Negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho por insostenible la argumentación del actor y la documental de donde aduce tener conocimiento de operaciones realizadas en el año 2017, donde a su decir se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA y Casa de la Moneda BCV, por un monto de seiscientos ochenta millones trescientos setenta y siete mil seiscientos dieciocho bolívares (Bs. 680.377.618,00).
16.- Negó, rechazó y contradijo, que en el año 2018, fueran celebrados varios planes vacacionales, recreativos y corporativos en Caracas, ni que el actor tuviera conocimiento de un evento con el Banco Central de Venezuela a final de año, por un valor aproximado de ciento diez mil dólares norteamericanos ($ 110,000.00), y que una parte esté depositada en una cuenta administrada por el actor, CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, esperando por su relación, según información aportada por el, que no comparte ni acepta al no estar soportada con base documental, ni auditada, ni que ese año hubiese un ingreso de setenta mil seiscientos ochenta y tres dólares dares con noventa y tres céntimos ($70.683.93) y un egreso de veinticuatro mil ochocientos noventa y ocho dólares, con un beneficio de cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco dólares con sesenta y cinco céntimos ($45.785,65).
17.- Negó, rechazó y contradijo, que haya recibido de clientes en efectivo o por transferencias bancarias, la cantidad de cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco dólares norteamericanos con setenta y seis céntimos ($52.795,76), sin haber rendido cuentas de ello.
18.- Negó, rechazó y contradijo, que en los años 2020 y 2021, tuviese una relación donde la empresa tuvo ingresos por cuarenta y un mil doscientos veintisiete dólares norteamericanos con veintiún céntimos ($41.227,21), ni que cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cinco dólares norteamericanos con cuatro céntimos ($43.485,04) sean en egresos, quedando un beneficio de $239.22 para cada uno.
19.- Negó, rechazó y contradijo la argumentación de la parte actora e impugnó la prueba documental de donde aduce no haber tenido acceso a ningún registro contable de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's.
20.- Negó, rechazó y contradijo e impugnó la prueba documental de donde el actor aduce que en los años 2019, 2020 y 2021, la Gerente de Administración NAIROBI QUINTERO, titular de la cedula de identidad N° V- 16.889.732, elabora un informe donde se reflejan importantes limitaciones que afectan a las supuestas cuentas presentadas.
21.- Negó, rechazó y contradijo la solicitud de que sea designado un Comisario Ad-Hoc, con base en el artículo 291 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 287 aparte único y 309 ejusdem, con derecho ilimitado de inspección y vigilancia de todas las operaciones de la compañía, así como de los libros contables y demás archivos, registros y cuentas bancarias de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, a saber, Banco Provincial: 01080023460100092226 y 01080027710100505328; Banco Banesco: 01340044030441035713; Banco Bicentenario: 01750322730071858413; Banco del Tesoro: 01630215552153006344 y Banco Mercantil: 01050604281604015349, ni que dicho Comisario Ad-Hoc sea facultado para inspeccionar todos los registros y las cuentas bancarias de la empresa y ni mis cuentas personales, ni que sea facultado para requerir en nombre del Tribunal toda la información que se encuentre en cualquier institución pública o privada quo haya contratado y/o proveído bienes y servicios a la Agencia de Viajes Turismo de Replay Arena's.
22) Negó, rechazó y contradijo que sea convocada una Asamblea de Accionistas donde sea discutido el Informe del Comisario Ad-Hoc, donde se pueda calificar ocultamiento, negligencia o fraude propiamente, ni que se tomen medidas de reestructuración o de liquidación de la empresa, según corresponda.
En cuanto al ciudadano JOSE MANUEL BLANCO RODRÍGUEZ, el comisario ad-hoc designado por el Tribunal ya arriba identificado, en su “INFORME ESPECIAL DE COMISARIO AD-HOC” de los años terminados el 31 de diciembre de 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 y 2014, respectivamente, sugiere: a) Convocar a una Asamblea de Accionistas y revisar el contenido del informe; b) Desaprobar los estados financieros de los ejercicios económicos de los años 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 y 2014; c) Desaprobar la gestión administrativa de la actual Junta Directiva de los años antes citados.
Por su parte el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, en su carácter de coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., presentó “escrito de observaciones” al informe presentado por el Comisario Ad-Hoc, acompañado de copia simple, de los documentos inscritos en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 27 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: 1) que, en los Antecedentes del Informe del Comisario Ad Hoc, en la página Nº 2 (Folio 201), el Comisario Ad Hoc Omite señalar que el ciudadano Carlos José Montoya también es Coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., toda vez que los estatutos de la sociedad mercantil en su Cláusula Décima Quinta, modificados según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de noviembre de 2020 (27-11-2020), protocolizada por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Mirada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el Nº 25, Tomo 11-A-SDO. (Anexo A), la cual indica que ambos socios son Directores Gerentes, siendo a su vez los dos socios coadministradores; es decir, omite señalar al ciudadano Carlos José Montoya es Coadministrador de la sociedad mercantil y que los administradores bajo la figura de Directores Gerentes tienen las mismas facultades de administración en la empresa, tal como consta en el Acta de Asamblea antes indicada.; 2) que, en la sección “LEVANTAMIENTO DE LA INFORMACIÓN DE INGRESOS Y EGRESOS” en la página Nº 2 (Folio 201), el organigrama de la empresa no se corresponde con los estatutos de la empresa, toda vez, que su cargo es de Director Gerente y no de “Presidente”, tal como lo establece en su Cláusula Décima Quinta de los estatutos de la empresa (mencionada en el punto anterior), y las decisiones estratégicas de la empresa se toman en conjunto con el otro Director Gerente, el ciudadano Carlos José Montoya, estando ambos directores en el mismo nivel de la organización, al conformar ambos el órgano de administración de la sociedad, por esta razón el organigrama elaborado por Comisario no corresponde ni a la realidad ni a los estatutos sociales.; 3) que, en el Informe en la sección de las “Limitaciones Importantes encontradas en la Revisión” de los estados financieros de la compañía, omite la irregularidad que el Libro de Accionistas de la compañía se encuentra en blanco, siendo también una responsabilidad del coadministrador ciudadano Carlos José Montoya como Accionista y coadministrador de la Sociedad.; 4) que, en el Informe el Comisario se dirige a su persona como Presidente, a pesar que el cargo que ostentamos los socios es de Directores Gerentes, tanto su persona como el ciudadano Carlos José Montoya, ambos son coadministrador, con el mismo cargo, según los estatutos de la sociedad mercantil en su Cláusula Décima Quinta, modificados según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de noviembre de 2020 (27-11-2020), protocolizada por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Mirada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el Nº 25, Tomo 11-A-SDO.; 5) que, en el cuadro del “Ciclo del Proceso”, ubicado en la página 10 (folio 205) del informe, en la sección de Liquidación o Cierres de eventos el Comisario Ad Hoc, hace una conversión de las cantidades en bolívares para expresar las misma en dólares, información está, que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, en ninguna parte del informe manifiesta cuál es la verdadera intención de expresar los bolívares a la moneda en Dólares, siendo este tipo de información impertinente, tanto para el órgano judicial como para el Registrador Mercantil.; 6) que, en cuanto a los Pagos, Página 19 (Reverso del folio 209), el Informe del Comisario Ad Hoc refleja nuevamente cifras expresadas en dólares que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, sin manifestar cuál es la verdadera intención de expresar la referencia en Dólares. A pesar que existe una prohibición de los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela, al no estar de acuerdo con una traducción de este tipo de moneda, tal como lo señala el Comisario Ad Hoc, en las Notas, expresando lo siguientes: “(*) Esta traducción de los estados de resultados no está realizada de acuerdo a los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE)…” ; 7) que, en la Sección “ANEXO A-1, A-2, A-3 y A-4” (Folios del 211 al 220) del “DETALLE DE PAGOS SIN SOPORTES Y/O SIN CONCEPTO” nuevamente el Comisario realiza una conversión de los pagos en bolívares para expresar los pagos en dólares, situación que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, al convertir de los pagos a dólares, está confundiendo al lector de la información financiera, debido a que por principios de contabilidad generalmente aceptados, la empresa tiene la obligación de registrar dichos desembolsos en bolívares.; 8) que, el “ESTADO DE RESULTADO INTEGRALES” Página 26, (Folio 223) para los ejercicios terminados el 31 de diciembre de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, en los cuales se muestran los ingresos, costos y gastos de la compañía, en los mismos se presentan nuevamente un cuadro donde se realiza la conversión en dólares, tratando de confundir al lector de los estados financieros, al mostrar una moneda distinta a la de curso legal, cabe destacar que el AUXILIAR DE JUSTICIA, está consciente de esta situación, al punto que lo menciona al final de dicho estado financiero, en la Nota 1, la especifica: “Esta traducción de los estados de resultados no está realizada de acuerdo con los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE)…”. El Comisario Ad Hoc está al tanto que esta práctica no está de acuerdo con Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE), sin embargo, incurre en dicha violación, en reiteradas oportunidades, contraviniendo las disposiciones legales, que juró respetar, como auxiliar de justicia. Esta misma situación se repite, en las páginas 41, 43, 46, 47 y 48, cuando desglosa cada uno de los Estados de Resultados Integrales de los ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.; 9) que, en la sección Nº 1 “RESULTADOS ANUALES” Página 27 (Reverso del Folio 223) en los cuales se muestran los beneficios obtenido por la compañía, vuelve de forma reiterada a convertir los montos en bolívares a una moneda distinta a la de curso legal, como lo es el dólar, situación que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, al convertir de los resultados a dólares, está confundiendo al lector de la información financiera, debido a que por principios de contabilidad generalmente aceptados, la empresa tiene la obligación de presentar los resultados en bolívares.; 10) Que, por las observaciones antes expuesta, procede a impugnar el referido informe, debido a que padece de los siguientes vicios: A) Vicio de parcialidad o falta de imparcialidad: Por las omisiones descritas en los puntos 1 y 3. B) Vicio de subjetividad o falta de objetividad: Por las observaciones expresadas en los puntos 2 y 4. C) Vicio por Impertinencia o falta de pertinencia: En cuanto a la información financiera expresada en los estados financieros distinta a la moneda curso legal, específicamente Dólares, plasmadas en los puntos 5, 6, 7, 8 y 9.; 11) Que, por otra parte el propósito del Comisario Ad Hoc, entre otros, era elaborar los estados financieros de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, para su discusión y posterior aprobación en la Asamblea de Accionistas, y una vez aprobados estos estados financieros, sean presentados ante el Registrador Mercantil para su protocolización, circunstancia que no puede materializarse debido a que los Estados Financieros de la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., reflejan la situación financiera y los resultados de la empresa en dos monedas (bolívares y dólares), lo cual se convierte en un obstáculo para su protocolización ante la referida oficina.; 12) Solicita al Tribunal, que se sirva ordenar la elaboración de un nuevo informe, donde se supriman las observaciones a los Estados Financieros para la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A. antes mencionadas.
Establecido todo lo anteriormente narrado, este Tribunal trae a colación, el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”
En este orden de ideas, el doctrinario Francisco Hung Vaillant, en su obra titulada “Sociedades”, páginas 270 a la 271, expresa lo siguiente:
“Por el contrario, en las sociedades de capitales, la función general de control sobre la administración está conferida a funcionarios ad-hoc: los comisarios. Los socios singulares sólo tienen un limitado poder de control. En efecto, la ley confiere a los socios particulares derechos de inspección sobre ciertos libros y documentos de la compañía; a saber:
1. Los socios pueden inspeccionar el Libro de Accionistas de la Compañía y el Libro de Actas de asambleas (Art. 261 CCo).
2. Los socios tienen el derecho de examinar, en el establecimiento social, el inventario y la lista de accionistas. Además, tienen el derecho a que se les entregue copia del balance general y del informe de los comisarios (Art. 284 y 306 CCo).
3. Toso accionista tiene derecho a denunciar a los comisarios aquellos hechos de los administradores que consideren censurables y los comisarios deben hacer constar en su informe a la asamblea que han recibido la denuncia (2º aparte, Art. 310 CCo.)
…omissis…
En este sentido y con el fin de conceder una mayor y necesaria protección a los accionistas minoritarios, resulta urgente legislar imponiendo formas específicas y obligatorias para la elaboración de los balances a fin de que éstos, en forma real, se constituyan en un acceso del accionista a la información y que tal acceso se convierta en un verdadero derecho a la información.
…omissis…
Lógicamente, este derecho debe ser regulado por cuanto con motivo o en relación a su ejercicio, es posible que se presenten en la realidad un conflicto de intereses entre el interés general de la sociedad y los intereses particulares del socio que, en determinados supuestos, podrían ser contrarios al interés social.”.
Por su parte, el profesor Alfredo Morles Hernández, en su obra titulada “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles, Tomo II”, páginas 1619 y 1620, indica lo siguiente:
“El Tribunal, ante la denuncia, puede: 1. disponer providencias cautelares oportunas y convocar la asamblea; 2. en los casos más graves, revocar a los administradores y a los síndicos y nombrar un administrador judicial determinando sus poderes y su duración. El administrador judicial debe convocar la asamblea y presidirla para que ésta se pronuncie por la designación de administradores y síndicos y, eventualmente, sobre la liquidación de la sociedad”.
En este mismo sentido, se hace necesario hacer mención de la sentencia Nº 809 de fecha 26 de julio de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, la cual estableció:
“…Para decidir la Sala observa:
En fecha 09 de agosto de 1999 la ciudadana Milagros Aular de Suárez representada por el abogado en ejercicio Alfredo Travieso P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 4.987, introdujo por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia denuncia por supuestas irregularidades en la administración de la sociedad mercantil INVERSIONES OLAR S.A.., en contra de la ciudadana Rosa María Aular Ruiz, en su condición de Presidenta-Aministradora, y en contra del Comisario de la sociedad mercantil, ciudadanoEsau Colina Bracho, con base en lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio.
Ahora bien, se hace necesario dilucidar la naturaleza jurídica del procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio y distinguir si se trata de un procedimiento de jurisdicción contenciosa o un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Estima esta Sala que el procedimiento contemplado en el artículo 291 del vigente Código de Comercio puede admitirse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria por encontrarse impetrado de dos de las características propias y fundamentales de los mismos, a saber, que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y que no exista verdadera contención; pero lo que distingue finalmente uno del otro es que en el proceso de jurisdicción voluntaria se tutela en forma unilateral un interés. Así enseña el ilustre procesalista Francesco Carnelutti:
“Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente por uno o varios conflictos de intereses, aquel, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés y no de la prevalencia de uno sobre otro” (ver francesco Carnelutti. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Bosch, Casa Editorial Barcelona. 1942. pág. 45).
Efectivamente, la decisión tomada por el juez en dicho procedimiento se limita a constatar las supuestas irregularidades en el cumplimiento de sus deberes, por parte de los administradores, y las faltas de vigilancia de los comisarios, no pudiendo aquél obligar a la asamblea a decidir a favor de los denunciantes mediante sentencia de condena.
Clarificadora al respecto es la opinión del profesor Ricardo Henríquez La Roche, el cual explica:
“La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas” (ver. Ricardo Henriquez La Roche. Las Medidas Cautelares, Editorial Universitaria (EDILUZ), Maracaibo, 1990, pág. 81).
Igualmente se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar tales denuncias mediante una contestación en forma; además, este procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil.
Al respecto el profesor José Andrés Fuenmayor, en su interesante estudio sobre el artículo 290 del vigente Código de Comercio, el cual se puede aplicar igualmente al procedimiento establecido en el artículo 291 eiusdem, por cuanto en ambos existe ausencia de contención, enseña:
“La solicitud del accionista concatenada a la decisión judicial perseguida no es un juicio contencioso porque el pronunciamiento del juez no crea cosa juzgada sino que remite a la voluntad legalmente manifestada nuevamente por los accionistas la decisión final de la pretensión del accionista solicitante. La palabra “oposición” utilizada por el legislador para conceder el derecho de impugnación al accionista no aporta un elemento determinante para el estudio que estamos efectuando aquí, pues dicho vocablo, de acuerdo con su acepción etimológica, lo que significa es repugnar la decisión en si y no la pretensión de los otros accionistas.
Debemos concluir, por lo tanto, que la naturaleza del proceso establecido en el artículo 290 no es la de juicio de carácter contencioso. En cuanto a la naturaleza de la decisión del Tribunal debemos notar que ya el Código Italiano de 1882 utilizó la palabra ‘providencia’ lo cual nos parece muy acertado. Dentro del léxico forense los pronunciamientos del Juez se hacen a través de distintas especies: a) mediante sentencia que pone fin a un contradictorio entre las partes; b) mediante ‘auto’ en el cual dictan una decisión sin que nadie se la solicite (ej. auto para mejor proveer); c) mediante ‘decreto’, en que a solicitud de una sola parte, y sin oír la otra, hace un pronunciamiento (ej. Decreto de embargo). Cuando el legislador tiene duda acerca de la naturaleza del pronunciamiento utiliza el término ‘PROVIDENCIA’ que es genérico y comprende las especies anteriores.
…omissis…
Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y enel procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa
De lo anteriormente transcrito, se deriva que el procedimiento de irregularidades administrativas establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, es de naturaleza no contenciosa, por lo tanto, del conocimiento de la jurisdicción voluntaria, el cual conlleva –una vez realizado el somero análisis de las irregularidades delatadas- a una providencia no condenatoria; distinto al procedimiento de rendición de cuentas, cuya naturaleza es de carácter contencioso y tiene a su conocimiento los Juzgados de Primera Instancia.
En este sentido, para obtener una providencia ajustada a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, enmarcada en el Derecho a la Defensa –todos principios Constitucionales-, pues toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia con el objeto de hacer valer los derechos e intereses que creyera suyos a través de las garantías constitucionales que le deben ser otorgadas por medio de los tribunales competentes quienes deberán en todo momento llevar a cabo una justicia imparcial, idónea, accesible y transparente; este Tribunal para decidir debe considerar lo denunciado versus lo alegado por el administrador denunciado, los cuales puedan constituir a esta juzgadora como indicios que presuman alguna irregularidad administrativa, y que las mismas conlleven a la realización de una Asamblea de Accionistas, en este sentido se observa:
El denunciante enmarca en el escrito de su solicitud como punto I, referente a “Antecedentes”, establece que la empresa fue fundada en 1999 y tiene dos accionistas, cada uno es titular del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, según se evidencia en copias del registro mercantil, el cual trae a los autos marcado con la letra “B”.
A) Que la empresa Replay Arena's Viajes y Turismo, C.A., tiene actualmente dos negocios o fondos de comercio, así: a) por un lado, de agencia y mayorista de viajes y turismo, planes vacacionales, recreacionales, corporativos y campamentos, y transporte terrestre, aéreo y marítimo de personal (Agencia de Viajes y Turismo), desde su fundación en 1999, con sede en Caracas y oficina de representación en la Ciudad de Maturín del Estado Monagas; que, b) por otro lado, de agencia de festejos (Casa Versalles), desde el año 2009, cuando los accionistas y administradores de Replay Arena's Viajes y Turismo, C.A., iniciaron un proceso de adquisición del inmueble denominado Casa Versalles, con sede en la urbanización San Bernardino de Caracas, a través de la modalidad de arrendamiento financiero con el Banco Provincial. Dicho proceso de adquisición culminó con la protocolización de ese inmueble a nombre de Replay Arena's, ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de septiembre de 2015, bajo el número 2009.781, asiento registral número 3 del inmueble matriculado con el número 218.1.1.6.512 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, cuyo título de propiedad trae a los autos marcado con la letra “C”, el cual riela a los folios, 113 al 117 del expediente.
En cuanto a lo narrado anteriormente, esta juzgadora establece que para tener una convicción que indique indicio que conlleve a alguna irregularidad administrativa, debe hacer referencia a los estatutos sociales de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., el cual se encuentra inscritos bajo el N° 73, tomo 66-A-SGDO de fecha 15/03/1999, en el Expediente N° 598826, el cual reposa en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, -la cual es traído a los autos por el denunciante y riela a los folios 17 al 24 y vto.-, en el cual en primer término establece:
“Nosotros, EDGAR DE JESUS HERNÁNDEZ LABARCA, MARI TRINI ARANGO y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.943.952, 12.616.459 y 11.554.345, respectivamente, solteros y de este domicilio, por el presente documento declaramos: Que hemos convenido en constituir, como en efecto formalmente lo hacemos una Compañía Anónima, cuyo funcionamiento se regirá por la presente acta constitutiva la cual ha sido redactada con la amplitud suficiente para que sirva a la vez de Estatutos Sociales de la Compañía:
CAPITULO I
DENOMINACION-DOMICILIO-OBJETO-DURACIÓN
PRIMERA: DENOMINACIÓN. La Compañía se denominará REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., a los fines y efectos legales, comerciales y publicitarios subsiguientes:
…omissis…
También explana en su CLAUSULA TERCERA, referente a su objeto, lo siguiente:
“La compañía tendrá por objeto la prestación de servicios turísticos, recreativos, eventos especiales e infantiles, podrá asimismo realizar otras actividades inherentes o conexas con su objeto social, en consecuencia la compañía podrá realizar todos los actos, contratos, operaciones y negociaciones necesarias y convenientes a su giro, sin limitación alguna.”
Asimismo, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2005, la cual riela a los folios 33 al 38, del expediente, -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 03 de junio de 2005, bajo el N° 44 del año 2005, tomo 102-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día se modificó la CLAUSULA TERCERA, quedando redactada de la siguiente manera:
“La compañía tendrá por objeto la prestación de servicios turísticos, recreativos, eventos especiales e infantiles, planes vacacionales y campamentos, podrá asimismo realizar otras actividades inherentes o conexas con su objeto social, en consecuencia la compañía podrá realizar todos los actos, contratos, operaciones y negociaciones necesarias y convenientes a su giro, sin limitación alguna.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
También, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 09 de abril de 2008, la cual riela a los folios 58 al 64, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 20 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación del objeto de la sociedad modificación de la CLÁUSULA TERCERA, quedando redactada de la siguiente manera:
“La compañía tendrá por objeto la prestación de servicios turísticos, recreativos, eventos especiales e infantiles, planes vacacionales y campamentos, transporte terrestre, aéreo y marítimo; podrá asimismo realizar otras actividades inherentes o conexas con su objeto social, en consecuencia la compañía podrá realizar todos los actos, contratos, operaciones y negociaciones necesarias y convenientes su giro, sin limitación alguna.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
No obstante, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil en un solo texto, quedando la CLAUSULA TERCERA, sin modificación alguna, redactada de la siguiente manera:
“La compañía tendrá por objeto la prestación de servicios turísticos, recreativos, eventos especiales e infantiles, planes vacacionales y campamentos, transporte terrestre, aéreo y marítimo; podrá asimismo realizar otras actividades inherentes o conexas con su objeto social, en consecuencia la compañía podrá realizar todos los actos, contratos, operaciones y negociaciones necesarias y convenientes a su giro, sin limitación alguna.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Por último, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, la cual riela a los folios 65 al 77, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 08 de mayo de 2013, bajo el N° 189 del año 2013, tomo 52-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación del objeto de la sociedad modificación de la CLÁUSULA TERCERA, quedando redactada de la siguiente manera:
“La compañía tendrá por objeto la prestación de servicios turísticos, recreativos, eventos especiales, infantiles, corporativos, planes vacacionales, campamentos, pudiendo ofrecer el servicio de cáterin, transporte terrestre, aéreo, marítimo, podrá asimismo realizar otras actividades inherentes o conexas con su objeto social, en consecuencia la compañía podrá realizar todos los actos, contratos, operaciones y negociaciones, necesarias y convenientes a su giro, sin limitación alguna.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Ahora bien, primeramente establece el documento protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de julio de 2009, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, actuando en ese acto como apoderados de la sociedad mercantil CENTRO INTEGRAL VERSALLES, C.A., dan en venta pura y simple, una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino, el cual riela a los folios 97 al 101, del expediente. Asimismo, establece, el CONTRATO GENERAL DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO N° 3854-14078, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 02 de julio de 2009, quedando inserto bajo el N° 42, Tomo 52, de los libros de autenticaciones llevados por la notaría, y protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de septiembre de 2015, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A. –arrendatario-, representada por los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, respectivamente, celebraron con el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL –arrendador-, un contrato de arrendamiento financiero sobre una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino; el cual riela a los folios 102 al 112, del expediente; luego, el DOCUMENTO DE VENTA, protocolizado ante el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de septiembre de 2015, quedando inserto bajo el N° 2009.781, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.5212 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, llevado por el referido registro, el cual se refiere a que el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, da en venta pura y simple a la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., representada por los ciudadanos CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, titulares de la cédula de identidad N° V-11.554.345 y V-11.943.952, respectivamente, una parcela de terreno de sequero y las edificaciones sobre ella construidas, situado dicho inmueble en esta misma ciudad de Caracas, en la Parroquia San José, Sección Gamboa de la Urbanización San Bernardino, Manzana letra G-D (Avenida Marqués del Toro) distinguida con el Nro. G-D-6 en el Plano de la Urbanización San Bernardino; el cual riela a los folios 113 al 117, del expediente; documental por la cual el denunciante delata la existencia de que la sociedad mercantil REPLAY ARENA'S VIAJES Y TURISMO, C.A., en la que el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, tenga dos (02) fondos de comercio, en este sentido, es de destacar, que se observa la existencia de dos sociedades mercantiles distintas, que según la doctrina, se caracterizan por ser entes abstractos de ficción jurídica que son distintas a las personas que la representan, pues, mal podría esta juzgadora interpretar tal situación genere algún indicio que la sociedad mercantil REPLAY ARENA'S VIAJES Y TURISMO, C.A., explote alguna actividad distinta a la que contempla su objeto social antes descrito, ni mucho menos, establezca la explotación de una actividad de agencia de festejos (CASA VERSALLES), en virtud, que ni siquiera se encuentra acreditada a los autos como socia o accionista de la sociedad mercantil REPLAY ARENA'S VIAJES Y TURISMO, C.A., razón por la cual, la presente denuncia, debe ser desechada como indicio de irregularidades administrativa. Así se establece.
B) Delata el denunciante, que a partir del año 2014, cada socio asumió en forma separada la administración de uno solo de dichos negocios o fondos de comercio, correspondiéndole a Edgar de Jesús Hernández Labarca administrar la Agencia de Viajes y Turismo, por un lado, y por el otro lado, a Carlos José Montoya Sanoja, la Agencia de Festejos (Casa Versalles); el cual se previó en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 7 de marzo de 2013, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 8 de mayo de 2013, bajo el número 189 del tomo 52-A, en los siguientes términos: "En virtud de hacer más operativo y práctico el funcionamiento de la sociedad y así poder actuar con mayor celeridad y rapidez en los trámites administrativos, se hace necesario modificar la cláusula Décimo Quinta de los estatutos sociales, estableciendo que los administradores pueden actuar separadamente.
En este sentido la Asamblea referida por el –hoy denunciante-, estableció lo siguiente:
“…En virtud de hacer más operativo y práctico el funcionamiento de la sociedad y así poder actuar con mayor celeridad y rapidez en los trámites administrativos, se hace necesario modificar la clausula (sic) Décima Quinta de los estatutos sociales, estableciendo que los administradores pueden actuar separadamente, sometido el punto a la consideración de la asamblea, esta lo aprobó por unanimidad, quedando la cláusula redactada de la siguiente manera: “DECIMA QUINTA: FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES: Los Directores de la sociedad (Presidente y Director Gerente) podrán actuar en forma separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía…” (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Con respecto a esta denuncia, se debe establecer, la diferencia entre administrar la sociedad de forma separada y separarse de la administración de la sociedad, que de acuerdo a la referida Asamblea Extraordinaria de fecha 07 de marzo de 2013, estableció que los administradores pueden –como verbo facultativo y no imperativo- actuar separadamente, por cuanto el Presidente y el Director Gerente, tienen las mismas facultades y atribuciones establecidas en la CLAUSULA DECIMA QUINTA modificada, asimismo, de la referida Asamblea Extraordinaria, como tercer punto del orden del día, es decir, la designación de una nueva Junta Directiva o la ratificación de la Junta actual; tomando la palabra el propio denunciante ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, y propone ratificar la Junta existente es decir, que el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA en el cargo de Presidente –hoy denunciado por irregularidades administrativas-; y, CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA –hoy denunciante-, en el cargo de Director Gerente; y por cuanto ambos societarios tienen las mismas facultades de administración en la sociedad mercantil REPLAY ARENA'S VIAJES Y TURISMO, C.A., mal podría esta Juzgadora tener como indicio que el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA –hoy denunciante-, se haya separado o cedido en su totalidad de la administración de la sociedad, tal como lo quiere hacer entender en su denuncia; por lo tanto, la misma, debe ser desechada como indicio de irregularidades administrativa. Así se establece.
C) Manifiesta el denunciante, que consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 31 de julio de 2014, de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 20 de noviembre de 2014, bajo el número 80 del tomo 70-A, el aumento del capital social de la compañía, "dado el crecimiento de las actividades de la empresa", de un millón ciento cuarenta y nueve mil dieciséis bolívares (Bs. 1.149.016,00), a diez millones ciento sesenta y seis bolívares (Bs. 10.000.166,00), "mediante capitalización de parte del superávit que tiene la empresa y que corresponde a los socios, según se evidencia en balances Generales anexos". Asimismo, esgrime que con fecha 20 de julio de 2015 fue celebrada otra Asamblea General Extraordinaria de Accionistas con el objeto de "subsanar por vía de la presente aclaratoria, el error material involuntario cometido en el acta de asamblea celebrada en fecha 31 de julio de 2014, en la cual se utilizó para suscribir el aumento de capital los Estados de Situación Financiera de corte al 31 de julio de 2014, siendo lo correcto los estados de Situación Financiera al cierre del año 2013”, donde considera el denunciante, que se puede evidenciar que las Utilidades No Distribuidas (UND) al 31 de diciembre de 2013, tienen un saldo a valores ajustados de BOLÍVARES VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.756.770,53), lo que al efectuar el aumento de capital de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.851.150,00), queda un saldo ajustado de BOLÍVARES VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTE CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.905.620,53). Que, asimismo considerando los valores históricos de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 32.152.008,79), menos los OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CNCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 8.851.150,00) del aumento de capital realizado, queda un saldo de BOLÍVARES VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 23.301.858,79) cuyos saldos iníciales, a su entender, se evidencian en los estados financieros anexos. Que, de tal manera, consta en el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 20 de julio de 2015, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 22 de julio de 2015, bajo el número 28 del tomo 238-A, que el último cierre de cuentas de la empresa tiene fecha 31 de diciembre de 2013, aunque hubo aparentemente un corte de cuentas en fecha 31 de julio de 2014, el cual el denunciante desconoce la procedencia de su contenido.
En este sentido, se observa, que el denunciante, en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 31 de julio de 2014, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 20 de noviembre de 2014, bajo el número 80 del tomo 70-A, establece:
“En el día de hoy treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) siendo la (sic) 3:00 pm. horas, día y hora fijada para que tenga lugar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil REPLAY ARENAS´S (sic) VIAJES Y TURISMO C.A.
…omissis…
reunidos en la ciudad de Caracas, en la sede de la sociedad los socios EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA, y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA Presidente y Director Gerente de la sociedad, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, civilmente hábiles, comerciantes y titulares de las cédulas de identidad N° V.- 11.943.952 y V.- 11.554.345, respectivamente, propietarios cada uno de ciento cuatro mil cuatrocientas cincuenta y seis (104.456) acciones que constituyen el total del capital de la empresa, con el objeto de tratar el siguiente orden del día: 1) Aumento de Capital y Modificación de la cláusula Quinta de los Estatutos Sociales. Verificado el quórum, por encontrarse presente la totalidad del capital social, razón por la cual se prescindió del requisito de la convocatoria previa…omissis… se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes, Es todo se terminó se leyó y firman. socios (sic) EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA, (FDO) y CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA (FDO)…”
Asimismo, el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS del 20 de julio de 2015, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo antes mencionado, el 22 de julio de 2015, bajo el número 28 del tomo 238-A, estableció:
“En el día de hoy veinte (20) de julio de dos mil quince (2015) siendo la (sic) 10:00 am. horas, día y hora fijada para que tenga lugar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil REPLAY ARENAS´S (sic) VIAJES Y TURISMO C.A.
…omissis…
reunidos en la ciudad de Caracas, en la sede de la sociedad los socios EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA, y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA Presidente y Director Gerente de la sociedad, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, civilmente hábiles, comerciantes y titulares de las cédulas de identidad N° V.- 11.943.952 y V.- 11.554.345, respectivamente, propietarios cada uno de novecientos nueve mil ciento seis (909.106) acciones que constituyen el total del capital de la empresa, con el objeto de tratar el único punto del orden del día: Efectuar una Aclaratoria a la asamblea celebrada en fecha treinta y (sic) (31) de julio de dos mil catorce (2014). Verificado el quórum, por encontrarse presente la totalidad del capital social, razón por la cual se prescindió del requisito de la convocatoria previa
…omissis…
Verificado el quórum, por encontrarse presente la totalidad de capital social, razón por. la cual se prescindió del requisito de la convocatoria previa, se dio inicio a la reunión. Seguidamente se procedió a la discusión del ÚNICO punto del orden del día, en este estado toma la palabra el socio EDGAR DE JESÙS HERNÄNDEZ LABARCA y expuso: En virtud de los reparos hechos por el Servicio Nacional de Contratistas SNC, se hace necesario subsanar por vía de la presente aclaratoria, el error material involuntario cometido en el acta de asamblea celebrada en fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014). debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), bajo el N° 80, Tomo 70, A Sgdo, en la cual se utilizó para suscribir el aumento de capital los Estados de Situación Financiera de corte al treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce:(2014), siendo lo correcto los Estados de Situación Financiera al cierre del año dos mil trece.(2013), donde se pude evidenciar que las Utilidades No Distribuidas (UND) al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), tienen un saldo a valores ajustados de BOLÍVARES VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.756.770,53) , lo que al efectuar el aumento de capital de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.8.851.150,00), queda un saldo ajustado de BOLIVARES VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTE CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs20.905.620,63). Asimismo considerando los valores históricos de BOLÍVARES TREINTA Y DOS MILLONES CIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHO CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 32.152,008,79), menos los OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.8.851.150,00) del aumento de capital realizado, queda un saldo de BOLÍVARES VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 23.301.868,79) cuyos saldos iníciales se evidencian en los estados financieros anexos. Sometido el punto a la consideración de la asamblea esta lo aprobó por unanimidad. Asimismo se autorizó al ciudadano EDGAR DE JESÙS HERNANDEZ LABARCA, plenamente identificado con anterioridad, en su condición de Director Gerente, para que certifique la presente Acta de Asamblea e igualmente se autorizó al ciudadano ENRIQUE JESÜS REYES GÔMEZ, venezolano, soltero, de este domicilio, civilmente hábil, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.200.515, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.634 para que realice todos los trámites necesarios a los fines de la inscripción, registro y publicación de esta Asamblea Extraordinaria, no habiendo otro punto que tratar se di por terminada la sesión, se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes: Los se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes, Es todo se terminó se leyó y firman. socios (sic) EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA, (FDO) y CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA (FDO)…”
En cuanto a la denuncia delatada, esta Juzgadora dada la afirmación del denunciante y ante la no negativa del –hoy denunciado-, en lo que respecta a que el último cierre de cuentas de la sociedad mercantil de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., debe considerase que las cuentas rendidas fueron realizadas hasta el 31 de diciembre de 2013. No obstante, en lo que respecta al desconocimiento de cuentas del corte con fecha 31 de julio de 2014, el mismo fue objeto de aclaratoria –tal como se evidencia a los autos-, y en virtud que el hoy denunciante CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, mediante cada una de las actas de las ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A. de fecha 31 de julio de 2014 y 20 de julio de 2015, expresó su conformidad en el contenido en cada una de las partes de la misma, suscribiendo las mismas sin ninguna objeción, es por ello, que mal podría esta Juzgadora tener como indicio de tales alegatos como irregularidad administrativas, por parte del ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, por lo tanto, tal denuncia es desechada, por lo antes expuesto, por cuanto el referido desconocimiento del contenido de las actas debe realizarse mediante otro procedimiento distinto al que hoy se incoa por el solicitante. Así se establece.
D) Considera el denunciante, que desde el 1 de enero de 2014, el administrador (director gerente) Edgar de Jesús Hernández Labarca ha infringido lo dispuesto en los artículos 265 y 304 del Código de Comercio, al no haber presentado al Comisario para su auditoria y posterior discusión y aprobación en Asamblea de Accionistas, de conformidad con el artículo 275 numeral 19 del Código de Comercio, los Estados de Situación Financiera de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, con la contabilidad y balances de ingresos y egresos e inventarios correspondientes y sus soportes, -por lo que considera que ha desconocido el contenido de los artículos 34 y 35 ejúsdem-.
Con respecto a lo delatado, quien aquí decide debe indicar el contenido de lo establecido en los artículos 34, 35, 265 y 304 del Código de Comercio, los cuales establecen:
Artículo 34: En el libro Diario se asentarán, día por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida exprese claramente quién es el acreedor y quién el deudor, en la negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos, los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven todos los documentos que permitan comprobar tales operaciones, día por día.
Artículo 35: Todo comerciante, al comenzar su giro y al fin de cada año, hará en el libro de Inventarios una descripción estimatoria de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles y de todos sus créditos, activos y pasivos, vinculados o no a su comercio. El inventario debe cerrarse con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas; ésta debe demostrar con evidencia y verdad los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas. Se hará mención expresa de las fianzas otorgadas, así como de cualesquiera otras obligaciones contraídas bajo condición suspensiva con anotación de la respectiva contrapartida. Los inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes en su formación.
Artículo 265: Cada seis meses formarán los administradores un estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía y lo pondrán a disposición de los comisarios.
Artículo 304: Los administradores presentarán a los comisarios, con un mes de antelación por lo menos el día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos, y en él se indicará claramente: 1. El capital social realmente existente. 2. Las entregas efectuadas y las demoradas. El balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma. A los créditos incobrables no se les dará valor.
En este sentido, esta Juzgadora debe hacer referencia a lo establecido en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil en un solo texto, quedando la CLAUSULA DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA QUINTA y VIGESIMA PRIMERA de la siguiente manera:
“DÉCIMA TERCERA: DE LOS ADMINISTRADORES. La administración de la compañía estará a cargo de un (1) presidente y un (1) director gerente, quienes podrán ser o no accionistas, duraran (sic) cinco (5) años en el ejercicio de sus cargos pudiendo ser reelectos por períodos iguales y serán de libre remoción los administradores continuaran (sic) en sus cargos hasta que sean reemplazados.
…omissis…
DECIMA QUINTA: FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES. Los Directores de la sociedad (Presidente y Director Gerente), podrán actuar en forma conjunta o separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía, en tal sentido, tienen la (sic) siguientes facultades:
…omissis…
n) Presentar a la asamblea para su discusión, aprobación o modificación el balance general y estado de ganancias y perdidas (sic), acompañado del informe del comisario.
…omissis…
VIGESIMA PRIMERA: NOMBRAMIENTOS. Ha sido designado para desempeñar el cargo de Presidente de la Compañía, el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, Director Gerente el ciudadano CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA.
…omissis…
se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes, Es todo se terminó se leyó y firman. socios EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, (FDO) FIRMA ILEGIBLE, y CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA (FDO) FIRMA ILEGIBLE…”
Asimismo, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, la cual riela a los folios 65 al 77, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 08 de mayo de 2013, bajo el N° 189 del año 2013, tomo 52-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación de la cláusula DECIMA QUINTA y RATIFICACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA, quedando redactada de la siguiente manera:
“…En virtud de hacer más operativo y práctico el funcionamiento de la sociedad y así poder actuar con mayor celeridad y rapidez en los trámites administrativos, se hace necesario modificar la clausula (sic) Décima Quinta de los estatutos sociales,estableciendo que los administradores pueden actuar separadamente, sometido el punto a la consideración de la asamblea, esta lo aprobó por unanimidad, quedando la cláusula redactada de la siguiente manera: “DECIMA QUINTA: FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES: Los Directores de la sociedad (Presidente y Director Gerente) podrán actuar en forma separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía, en tal sentido tienen las siguientes facultades:
…omissis…
n) Presentar a la asamblea para su discusión, aprobación o modificación el balance general y estado de ganancias y perdidas (sic), acompañado del informe del comisario;
…omissis…
TERCER PUNTO del orden del día, es decir, la designación de una nueva Junta Directiva ó (sic) la ratificación de la actual Junta. En este estado toma la palabra el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y expone: En virtud del vencimiento del período de la actual Junta Directiva se hace necesario nombrar una nueva Junta Directiva, para lo cual propone ratificar la Junta existente en decir: EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA en el cargo de Presidente y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, en el cargo de Director Gerente, por un período de cinco (05) años partir de la celebración de la presente asamblea; Sometido a la consideración de la asamblea, esta lo aprobó por unanimidad,
… omissis…
se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes, Es todo se terminó se leyó y firman. socios EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, (FDO) FIRMA ILEGIBLE, y CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA (FDO) FIRMA ILEGIBLE…”
También, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 27 de noviembre de 2020, la cual riela a los folios 90 al 96, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación de la cláusula DECIMA QUINTA y RATIFICACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA, quedando redactada de la siguiente manera:
“… vista la situación actual que atraviesa el país y en función de continuar con la operatividad de la empresa, se hace necesario la eliminación de la Dirección de Ventas y la Dirección de Eventos, por lo cual se hace imprescindible la modificación de la cláusula décima tercera. Sometido el punto a la consideración de la asamblea esta lo aprobó por unanimidad, quedando la cláusula décima tercera redactada así: DECIMA TERCERA: DE LOS ADMINISTRADORES La administración de la compañía estará a cargo de dos (2) Directores Gerentes, quienes podrán ser o no accionistas, durarán cinco años en el ejercicio de sus cargos pudiendo ser reelectos por períodos iguales, los administradores continuarán en sus cargos hasta que sean reemplazados. De inmediato se procedió a la discusión del SEGUNDO punto del orden del día, es este estado toma la palabra nuevamente el socio EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA y expuso: en función de sincerar las operaciones y funcionamiento de la empresa se hace necesario modificar la cláusula décima quinta, sometido el punto a la discusión de la asamblea, esta lo aprobó por unanimidad, quedando redactada de la siguiente manera: Decima Quinta: Facultades exclusivas de los Directores Gerentes: Los Directores Gerentes podrán actuar en forma separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía, en tal sentido tienen las siguientes facultades:
…omissis…
n) Presentar a la asamblea para su discusión, aprobación o modificación el balance general y estado de ganancias y pérdidas, acompañado del informe del comisario;
…omissis…
SEGUNDO punto del orden del día, toma la palabra el socio CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y expone: En virtud de haberse vencido la vigencia de la junta Directiva, se impone la necesidad de nombrar una nueva Junta Directiva, para lo cual se ratifica a los ciudadanos: EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA como Director Gerente; y a CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, como Director Gerente.
… omissis…
se levantó la presente acta y firman en señal de conformidad todos los asistentes, Es todo se terminó se leyó y firman. socios EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, (FDO) y CARLOS JOSE MONTOYA SANOJA (FDO) …”
Con respecto a esta denuncia, la cual se refiere a que el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, ha infringido lo dispuesto en los artículos 34, 35, 265, 275 numeral 19 y 304 del Código de Comercio, al no haber presentado al Comisario para su auditoria y posterior discusión y aprobación en Asamblea de Accionistas, los Estados de Situación Financiera de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO DE REPLAY ARENA'S C.A., con la contabilidad y balances de ingresos y egresos e inventarios correspondientes y sus soportes, esta juzgadora, de conformidad con lo establecido en las ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS celebradas en fecha 15 de abril de 2008, 07 de marzo de 2013 y 27 de noviembre de 2020, respectivamente, las cuales fueron aprobadas por unanimidad, es decir, tanto por el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA –hoy denunciante- y por el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, y que ambos como socios y Directores Gerentes de la sociedad mercantil AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO DE REPLAY ARENA'S C.A., detentan las mismas facultades, establecidas en la cláusula DECIMA QUINTA, la cual se refiere a las “FACULTADES EXCLUSIVAS DE LOS DIRECTORES GERENTES”, los cuales podrán actuar en forma separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía, en tal sentido tienen la facultad –entre otras tantas- establecida en su literal “n”, la de: “presentar a la asamblea para su discusión, aprobación o modificación el balance general y estado de ganancias y pérdidas, acompañado del informe del comisario”; en este sentido, es de destacar que tanto el ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, como el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA –hoy denunciante-, tienen las mismas obligaciones ante la referida sociedad mercantil, por lo tanto, las irregularidades delatadas en este particular por el denunciante, se debe adjudicar a ambos Directores Gerentes, por cuanto dicha obligación no es exclusiva y excluyente de un solo director, por lo tanto corresponsables de dicha omisión; es por ello, que mal podría esta juzgadora atribuirle esta obligación únicamente al ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, por cuanto es el propio denunciante ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, quien propone en cada una de las Asambleas nombrar una nueva Junta Directiva, en donde se ratifican a los ciudadanos EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA y CARLOS JOSÉ como Director Gerente, con las mismas facultades y atribuciones inherentes al cargo, la cual es aprobada por unanimidad, firmando sin objeciones en señal de conformidad. Así se establece.
E) Infiere el denunciante, que tampoco se han repartido las utilidades, a pesar de que dicha empresa ha seguido operativa todos estos años, celebrado contratos, prestado servicios y ejecutado planes, con los cuales Edgar de Jesús Hernández Labarca ha tenido ingresos no reportados a mi representado, para su beneficio personal, por cuanto, considera que todos estos años Carlos José Montoya Sanoja, se ha ocupado de administrar la Agencia de Festejos Casa Versalles -a su entender- en forma trasparente, y que, la situación particular de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's ha escapado de su control.
Con respecto a la denuncia delatada, esta Juzgadora debe hacer referencia a lo establecido en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil en un solo texto, quedando la CLAUSULA DÉCIMA NOVENA, de la siguiente manera:
“…DÉCIMA NOVENA: DIVIDENDOS Una vez aprobado el balance y constituida la reserva legal, así como cualesquiera otras acordadas por la asamblea esta acordará repartir utilidad entre los accionistas como dividendos, en proporción en sus acciones, estableciendo la forma y oportunidad del pago de tales dividendos…” (Subrayado y negrillas del Tribunal)
De lo anterior, estima esta Juzgadora, que en el caso de repartir dividendos, debe realizarse una Asamblea donde una vez aprobado el balance y luego de haberse constituido las respectivas reservas, esta acordará el reparto de utilidades entre los accionistas, en forma de dividendos. Es por ello, que al no haberse presentado balances para su aprobación en las distintas asambleas, mal podría repartirse algún dividendo sin cumplir con lo establecido en la cláusula DECIMA NOVENA –previamente transcrita- la aprobación de los balances respectivos; siendo esta aprobación y presentación responsabilidad –como se estableció en el punto anterior- de los Directores Gerentes, de conformidad con lo establecido en la cláusula DECIMA QUINTA en su literal “n”, de los estatutos sociales de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., cargo que detentan tanto el denunciante como el denunciado en irregularidades administrativas, es por ello, que tal denuncia debe ser desestimada como un indicio de irregularidad administrativa. Así se establece.
G) Denuncia el solicitante que, en muchas ocasiones ha solicitado a su socio y coadministrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, la exhibición de la contabilidad y los soportes de la misma, para hacer un corte de cuentas y repartir utilidades, -el cual considera habérsele negado-, con expresiones elusivas, como que dicha empresa no ha tenido ganancias sino pérdidas, sin ninguna demostración de tal aserto, ni evidencia alguna. Que, siendo una empresa de dos socios, cada uno con cincuenta por ciento (50%) de participación, no es posible convocar una Asamblea de Accionistas, sin que ambos accionistas estén presentes, para presentar o exigir la rendición de las cuentas, o tomar el control de las cuentas y hacer una auditoría de la empresa y de los haberes personales de los administradores, y exigir responsabilidades al administrador entredicho en su gestión, o resolver esta situación extrajudicialmente.
Al respecto, esta juzgadora observa ante la denuncia delatada, la cual infiere la solicitud al socio EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado en irregularidades administrativas- de presentar los balances, aunado al hecho que por ser una empresa de dos (2) socios, a los cuales le corresponde el cincuenta por ciento (50%) de participación, razón por la cual denuncia la imposibilidad de convocar una Asamblea de Accionistas, se observa, que el propio denunciante CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, trae a los autos del expediente, ACTAS DE ASAMBLEAS GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebradas en fecha 16 de abril de 2001, 16 de julio de 2002, 07 de marzo de 2005, 07 de noviembre de 2005, 09 de abril de 2008, 15 de abril de 2008, 07 de marzo de 2013, 31 de julio de 2014, 20 de julio de 2015, y; 27 de noviembre de 2020, respectivamente, todas debidamente protocolizadas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, las cuales rielan de los folios 25 al 96, del expediente; es decir, que luego de diez (10) Asambleas extraordinarias de accionistas, en donde han estado presentes los ciudadanos EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, conformando la totalidad del capital, y han aprobado de manera unánime los puntos presentados para ser tratados en dichas asambleas, pretenda el –hoy denunciante- demostrar la imposibilidad de convocar a los accionistas para una Asamblea, siendo evidente y palmaria que se han llevado a cabo sendas Asambleas con la representación de todos los accionistas. Es por todo lo antes expuesto, que tal denuncia debe ser desestimada. Así se establece.
F) Denuncia que a la fecha, la compañía carece de Comisario por el vencimiento del término de sus funciones, además de que no le fueron presentadas las cuentas; en este particular, esta Juzgadora debe hacer referencia a lo establecido en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil en un solo texto, en su CAPITULO V – DEL COMISARIO, AÑO FISCAL, DIVIDENDOS, estableciendo en su CLAUSULA DECIMA SEXTA, lo siguiente:
“…CLAUSULA DECIMA SEXTA: COMISARIO. La compañía tendrá un comisario quien (sic) durara (sic) cinco (05) años en sus funciones, podrá ser relecto y si llegare (sic) el momento y la asamblea no designare a otro, la persona que estuviere ejerciendo el cargo permanecerá en el mismo hasta que sea reemplazado. El comisario será de libre remoción por la asamblea…”.
Asimismo, en la referida acta en la CLAUSULA VIGÉSIMA PRIMERA, la cual establece:
“…CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA: NOMBRAMIENTOS. Ha sido designado para desempeñar para el cargo …omissis… ciudadano ANTONIO BIANCULLI, titular de la cédula de identidad N° V.- 11672.461 (sic), venezolano, mayor de edad de profesión Licenciado en Administración e inscrito en el Colegio de Administradores bajo el N° 38.907…”
No obstante, en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, la cual riela a los folios 65 al 77, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 08 de mayo de 2013, bajo el N° 189 del año 2013, tomo 52-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día se trató en el punto cuarto (4) la ratificación del comisario, quedando de la forma siguiente:
“… CUARTO PUNTO del orden del día, toma la palabra el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA y expone: que en razón de haberse ratificados la Junta Directiva de la sociedad, se hace necesario igualmente la ratificación del Comisario, para lo cual propone, ratificar al ciudadano ANTONIO BIANCULLI, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.672.461, venezolano, mayor de edad, de profesión licenciado en Administración e inscrito en el Colegio de Administradores bajo el N° 38.907, sometido a la consideración de la asamblea esta lo aprobó por unanimidad, quedando ratificado ANTONIO BIANCULLI para el cargo de Comisario por cinco (05) años a partir de la siguiente asamblea…”
Al respecto, esta juzgadora observa ante la denuncia delatada, la cual se refiere que a la fecha la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., carece de Comisario, se puede observar, de conformidad con los estatutos sociales, el cual estableció–entre otras cosas- que llegado el momento y la asamblea no designase a otro, la persona que estuviere ejerciendo el cargo permanecerá en el mismo hasta que sea reemplazado, y siendo que el propio denunciante ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, trae a los autos del expediente, ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, donde ratifican al ciudadano ANTONIO BIANCULLI, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.672.461, venezolano, mayor de edad, de profesión licenciado en Administración e inscrito en el Colegio de Administradores bajo el N° 38.907; cuya duración en el cargo es de cinco (05) años, venciéndose su período en el año 2018, cierto también es, que no consta en autos, la ratificación de este, o en su defecto el nombramiento de otro profesional, para ostente el cargo de Comisario, es por ello, que en aplicación de la CLAUSULA DÉCIMA SEXTA, del ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales, al no haber una nueva designación o ratificación, queda ejerciendo el cargo de Comisario el ciudadano ANTONIO BIANCULLI –ampliamente identificado-, hasta tanto se nombre su remplazo o sea ratificado en su cargo, a través de la Asamblea correspondiente; es por ello, que en base a lo anteriormente expuesto, que esta denuncia debe ser desestimada como una irregularidad administrativa. Así se establece.
H) Denuncia el solicitante, en su punto II del escrito de solicitud; el cual se refiere a “Denuncias (hechos)”, que del año 2014 al 2015 fue celebrado y ejecutado un contrato de servicios anual que fue renovado una vez, de transporte terrestre, aéreo y marítimo de personas, con PDVSA en la localidad de Temblador, Estado Monagas; h.1) Que, a propósito del referido contrato, la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, adquirió vehículos, arrendó una oficina en Maturín, con equipos de oficina, entre otros; h.2) Que, luego de la finalización de ese contrato por dos años, no se hicieron inversiones ni se repartieron utilidades, con las ganancias obtenidas; h.3) que, se liquidaron vehículos y la oficina con su mobiliario, en divisas norteamericanas, y de eso no se presentaron cuentas; h.4) Que de acuerdo con la información que el denunciante dispone, el primer contrato fue por la suma de bolívares veintidós millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta (BS. 22.421.950,00), aproximadamente. y, que el segundo contrato o sea la renovación del primero fue por la suma de bolívares ochenta millones trescientos tres mil cuatrocientos sesenta y dos (Bs. 80.303.462,00), aproximadamente; h.5) Que, durante los años 2014 y 2015, indica que se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento, a las siguientes instituciones: Asamblea Nacional, Banmujer, Bolsa Pública, Casa de la Moneda, CICPC, Contraloría Municipal, CGV Internacional, Energía Eléctrica, IUTBE, IAIM, INEA, Seguros La Previsora, MPPTAA, Ministerio para las Industrias, Ministerio para la Juventud, MINVIH, MPPTT, BARSA, SEBIN, Min Salud, Policía Nacional, FONACIT, VEN-911, Fundación a toda Vida, Asamblea Nacional, Fábrica Nacional de Cementos, Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, Red de Abastos Bicentenario, BADAN, Fundación Ciara, Complejo Editorial Maneiro, Corporación Casa, MTTOP, por un monto de bolívares seiscientos seis millones novecientos ochenta y un mil seiscientos ochenta (Bs. 606.981.680,00). Marcada con la letra "D", se acompaña una relación de estos servicios; h.6) que, en el año 2016 fueron liquidados algunos de esos activos fijos y mobiliarios adquiridos con ocasión de los contratos suscritos con PDVSA en el año 2014. Que, en el inventario existían tres aires acondicionados, computadoras, impresoras, muebles de oficina, camas para personal, los cuales indica que desconoce su paradero hasta la presente fecha; h.7) que, entre los automóviles adquiridos por la empresa para el servicio y transporte, indica que contaban con: Toyota Coster, Mercedes Benz Sprimter, Toyota Hiace; los cuales indica que, que estos fueron vendidos, otorgándosele a Carlos Montoya Sanoja un monto en dinero, el cual alude, no se pudo contrastar con un documento de venta; h.8) Indica, que también fue prestado el servicio de transporte con otros vehículos propiedad de la empresa, y un vehículo personal de Carlos Montoya Sanoja, sin ningún reporte de las ganancias. Que, seis (6) camionetas Kia Preggio, de las cuales dos (2) de estaban a nombre personal de cada socio como proveedor del vehículo. Por lo que considera, que a cada socio se le tenía que entregar una renta o beneficio por la explotación del vehículo a su nombre. Que, hubo otras camionetas proveídas por personas particulares a la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, cuya renta por sus servicios fueron pagados puntualmente, y al finalizar el contrato, los vehículos fueron devueltos a sus dueños en perfectas condiciones. Que, en el caso particular de Carlos Montoya Sanoja, el vehículo proveído por él, aún no le ha sido devuelto y desconoce su condición, ni pagadas las facturas/rentas por el servicio, que para el momento de su adquisición, ese vehículo tuvo un costo aproximado de diez mil dólares norteamericanos ($ 10.000,00). Que, en relación con las 4 camionetas Kia Preggio restantes, a nombre de la empresa, Carlos José Montoya Sanoja desconoce su paradero, o si fueron vendidas; pero sí obtuvo beneficio por la venta de una (1) de ellas, sin una relación del precio venta.
Dicha denuncia, fue negada, rechazada y contradicha por el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, que durante los años 2014 al 2015 fuese celebrado y ejecutado un contrato de servicios anual, que fuese renovado una vez, por transporte terrestre, aéreo y marítimo de personas, con la empresa estatal Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) en la localidad de Temblador, Estado Monagas, ni que haya comprado o arrendado una oficina en Maturín, con equipos de oficina, no se hicieran inversiones ni se reportaran las ganancias obtenidas, ni que se hayan liquidado vehículos y la oficina de Caracas en divisas norteamericanas, ni que no se presentaran cuentas. También negó, rechazó y contradijo e impugnó en todas formas de derecho cualquier información documental que aduce el actor contener ganancias de veintidós millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 22.421.950,00), y de ochenta millones trescientos tres mil cuatrocientos sesenta y dos bolívares (Bs. 80.303.462,00), aproximadamente.; asimismo, negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho la argumentación y las documentales que aduce el actor como demostrativas de que durante los años 2014 y 2015 se prestaran servicios de visitas guiadas a la Asamblea Nacional, Banmujer, Bolsa Pública \Casa de la Moneda, C.I.C.P.C., Contraloría Municipal, C.G.V. Internacional, Energía Eléctrica; IUTBE, IAIM, INEA, Seguros La Previsora, MPPTAA, Ministerio para las Industrias, Ministerio para la Juventud, MINVIH, MPPTI, BARSA, Min-Salud, Policía Nacional, FONAClT , VEN-911, Fundación a toda Vida, Asamblea Nacional, Fabrica Nacional de Cementos, Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, Red de Abastos Bicentenario, AN, Fundación Clara, Complejo Editorial Maneiro, Corporación Casa, MTTOP, por un monto de seiscientos seis millones novecientos ochenta y un mil seiscientos ochenta bolívares (Bs. 606.981.680,00).; asimismo, negó, rechazó y contradijo, que en el año 2016, fueron liquidados algunos de esos activos fijos y mobiliarios adquiridos con ocasión de los contratos suscritos con PDVSA en el año 2014.; además, negó, rechazó y contradijo e impugnó, en toda forma de derecho el supuesto inventario donde existían tres aires acondicionados, computadoras, impresoras, muebles de oficina, camas para personal, del cual el actor aduce desconocer su paradero hasta la presente fecha.; igualmente, negó, rechazó y contradijo, que entre los automóviles adquiridos por la empresa para el servicio y transporte se encuentre un Toyota Coster, Mercedes Benz Sprimter, Toyota Hiace, hayan sido vendidos, otorgándosele al actor CARLOS MONTOYA SANOJA un monto en dinero, que según él no se pudo contrastar con un documento de venta.; a la par, negó, rechazó y contradijo, que se haya prestado el servicio de transporte con otros vehículos propiedad de la empresa, y un vehículo personal de CARLOS MONTOYA SANOJA, sin ningún reporte de las ganancias, ni que seis (6) camionetas Kia Preggio, de las cuales dos (2) de estaban a nombre personal de cada socio como proveedor de los vehículos, ni que a cada socio se le haya dejado de entregar una renta o beneficio por la explotación del vehículo a su nombre; por último, con respecto a este aparte, negó, rechazó y contradijo; que haya habido otras camionetas proveídas por personas particulares a la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, cuya renta por sus servicios fueron pagados puntualmente, y al finalizar el contrato, los vehículos fuesen devueltos a sus dueños, ni que al actor no se le haya devuelto su vehículo, ni que desconozca su condición, ni que hayan dejado de ser pagadas las facturas/rentas, al igual que las 4 camionetas Kia Preggio restantes.
Al respecto, esta juzgadora debe indicar, que la referida denuncia y ante la oposición del denunciado, la misma se encuentra sustentada en base a una relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A., durante los años 2014 y 2015, la cual se encuentra marcada con la letra “D” y riela a los folios 118 al 121 del expediente; de la cual no constituye documento público alguno, que se considere fehaciente para tramitar tal denuncia, de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, el cual establece que, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración, en este sentido, el referido instrumento no evidencia de modo alguno participación del ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativa-, por lo que deviene de manera forzosa concluir que dichos medios probatorios resultan violatorios del principio de alteridad de la prueba y en consecuencia debe ser desechados de la denuncia delatada, y por vía de consecuencia desestimada la misma como irregularidad administrativa. Así se establece.
I) Denuncia que durante el año 2016, se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA, Fundación Gran Misión a Toda Vida Venezuela, Policía de Baruta, Casa de la Moneda BCV, por un monto de bolívares quinientos treinta y seis millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos (Bs. 536.868.300,00); el cual acompaña con una relación de esos servicios, marcado con la letra "E". Considera que para el año 2016, sabe que la empresa obtuvo un beneficio neto aproximado de cincuenta y cinco millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 55.811.659,00), dicho monto quedó en la cuenta bancaria en Banesco de Replay Arenas Viajes y Turismo, C.A., pero no fue repartido por Edgar de Jesús Hernández Labarca, entre ambos socios; que, por el contrario, ese año Carlos José Montoya Sanoja gestionó una operación cambiaria e hizo entrega de ocho mil dólares norteamericanos ($ 8,000.00), a Edgar de Jesús Hernández Labarca.
Dicha denuncia, fue negada, rechazada y contradicha por el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades- en toda forma de derecho la argumentación y el documento que aduce el actor demostrativo a su decir de que durante el año 2016, se prestaran servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a la Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA, Fundación Gran Misión a Toda Venezuela, Policía de Baruta, Casa de la Moneda BCV, por un monto de quinientos treinta y seis millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos bolívares (Bs. 536.868.300,00).; asimismo, negó, rechazó y contradijo, que para el año 2016, la empresa obtuviera un beneficio neto aproximado de cincuenta y cinco millones ochocientos once mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 55.811.659,00), acreditado en la cuenta bancaria Banesco de Replay Arenas Viajes y Turismo, C.A., ni que lo haya dejado de repartido, entre ambos socios.; adicionalmente, negó, rechazó y contradijo, que CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, haya gestionado una operación cambiaria ni que me haya entregado la cantidad de ocho mil dólares norteamericanos ($ 8,000.00)
Al respecto, esta juzgadora debe indicar, que la referida denuncia y ante la oposición del denunciado, la misma se encuentra sustentada en base a una relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A., durante el año 2016, la cual se encuentra marcada con la letra “E” y riela al folio 122 del expediente; de la cual no constituye documento público alguno, que se considere fehaciente para tramitar tal denuncia, de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, el cual establece que, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración, en este sentido, el referido instrumento no evidencia de modo alguno participación del ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativa-, por lo que deviene de manera forzosa concluir que dichos medios probatorios resultan violatorios del principio de alteridad de la prueba y en consecuencia debe ser desechados de la denuncia delatada. Asimismo, con respecto a que denuncia que el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA–hoy denunciante-, haya gestionado una operación cambiaria y haya entregado la cantidad de ocho mil dólares norteamericanos ($ 8.000,00), al ciudadano EDGAR DE JESUS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativas- y al no constar prueba alguna de tal operación, que adicionalmente el propio denunciante narra como una operación entre particulares, en la cual no se constata que se vea involucrada la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO C.A., por lo tanto, mal esta juzgadora pude tomar tales señalamientos –solamente por propios dichos- como indicios por la razones expuestas y por vía de consecuencia, tales denuncias deben ser desestimadas como una irregularidad administrativa. Así se establece.
J)Denuncia que, fueron realizadas operaciones en el año 2017, y solamente tienen conocimiento, de que se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA y Casa de la Moneda BCV, por un monto de bolívares seiscientos ochenta millones trescientos setenta y siete mil seiscientos dieciocho (Bs. 680.377.618,00), para ello acompaña relación de los referidos servicios marcado con la letra "F".
Dicha denuncia, fue negada, rechazada y contradicha por el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades- por cuanto considera que dichas argumentaciones del actor son insostenibles en derecho, así como la documental de donde aduce tener conocimiento de operaciones realizadas en el año 2017, donde a su decir se prestaron servicios de visitas guiadas y/o campamento igualmente, a las siguientes instituciones: Policía Nacional Bolivariana, Banco del Alba, Bancoex, Universidad Nacional Abierta UNA y Casa de la Moneda BCV, por un monto de seiscientos ochenta millones trescientos setenta y siete mil seiscientos dieciocho bolívares (Bs. 680.377.618,00).
Al respecto, esta juzgadora debe indicar, que la referida denuncia y ante la oposición del denunciado, la misma se encuentra sustentada en base a una relación de servicios ejecutados por Replay Arena´s Viajes y Turismo C.A., durante el año 2017, la cual se encuentra marcada con la letra “F” y riela al folio 123 del expediente; de la cual no constituye documento público alguno, que se considere fehaciente para tramitar tal denuncia, de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, el cual establece que, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de ella. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración, en este sentido, el referido instrumento no evidencia de modo alguno participación del ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativa-, por lo que deviene de manera forzosa concluir que dichos medios probatorios resultan violatorios del principio de alteridad de la prueba y en consecuencia debe ser desechados de la denuncia delatada, como indicio de irregularidades administrativas. Así se establece.
K)Denuncia que en el año 2018, fueron celebrados varios planes vacacionales, recreativos y corporativos en Caracas; indica el denunciante, que tuvo conocimiento de un evento con el Banco Central de Venezuela a final de año, por un valor aproximado de ciento diez mil dólares norteamericanos ($ 110.000,00), indica, que una parte está depositado en una cuenta administrada por su representado, Carlos José Montoya Sanoja, esperando por su relación; también denuncia, que según la información aportada por el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, la cual no comparte ni acepta, porque no está soportada con base documental y debe ser auditada, ese año hubo un ingreso de setenta mil seiscientos ochenta y tres dólares con noventa y tres céntimos ($ 70.683,93) y un egreso de veinticuatro mil ochocientos noventa y ocho dólares con veintinueve céntimos ($ 24.898,29), con un beneficio de cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco dólares con sesenta y cinco céntimos ($ 45.785,65); que, según lo dicho por el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca, de los cuales habrían sido repartidos supuestamente el 64,75%, esto es, quince mil doscientos sesenta y un mil dólares con ochenta y ocho céntimos ($15.261,88), para cada socio; para lo cual acompaña relación marcada con la letra "G". También denuncia, que respecto al año 2019 según registros de la empresa, -lo cual indica que ha tenido acceso-, el administrador Edgar de Jesús Hernández Labarca recibió de clientes en efectivo o por transferencias bancarias, la cantidad de cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco dólares norteamericanos con setenta y seis céntimos ($ 52.795,76), sin haber rendido cuentas de ello.; asimismo, aduce que de acuerdo con una relación presentada por el administrador que denuncia haber cometido irregularidades administrativas -la cual no comparte ni acepta-, por cuanto indica, que no está soportada con base documental y debe ser auditada, se indica que vienen quince mil doscientos sesenta y un mil dólares con ochenta y ocho céntimos ($ 15.261,88), del año 2018, y, que según la relación presentada, indica una pérdida de $10.641,47 (ingresos $ 60.550,05 y egresos $ 71.191,45), quedado y pasado $ 1.540,16 para el siguiente año 2020, considerando, que cuyas cuentas -no les cuadran-, a simple vista; la cual anexa a los autos marcada con la letra "H",. Igualmente denuncia, que en lo que va de los últimos dos años 2020 y 2021, el administrador Edgar Hernández señala en una relación que la empresa tuvo ingresos por $ 41.227,21 pero $ 43.485,04 en egresos, quedando un beneficio de $ 239,22 para cada uno, lo cual considera que –tampoco cuadran estas cuentas-. Infiere como denuncia, que su representado no ha tenido acceso a ningún registro contable de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's, para lo cual, acompaña una relación indicando que fue presentada por el mencionado administrador, la cual se encuentra marcada con la letra "I'".
Tales denuncias, fueron negadas, rechazadas y contradichas por el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades- que en el año 2018, fueran celebrados varios planes vacacionales, recreativos y corporativos en Caracas, ni que el actor tuviera conocimiento de un evento con el Banco Central de Venezuela a final de año, por un valor aproximado de ciento diez mil dólares norteamericanos ($ 110.000,00), y que una parte esté depositada en una cuenta administrada por el actor, CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, esperando por su relación, según información aportada por mí, que no comparte ni acepta al no estar soportada con base documental, ni auditada, ni que ese año hubiese un ingreso de setenta mil seiscientos ochenta y tres dólares dares con noventa y tres céntimos ($70.683,93) y un egreso de veinticuatro mil ochocientos noventa y ocho dólares ($ 24.898,29), con un beneficio de cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco dólares con sesenta y cinco céntimos ($45.785,65). También, Negó, rechazó y contradijo, que haya recibido de clientes en efectivo o por transferencias bancarias, la cantidad de cincuenta y dos mil setecientos noventa y cinco dólares norteamericanos con setenta y seis céntimos ($ 52.795,76), sin haber rendido cuentas de ello.; igualmente, negó, rechazó y contradijo, que en los años 2020 y 2021, tuviese una relación donde la empresa tuvo ingresos por cuarenta y un mil doscientos veintisiete dólares norteamericanos con veintiún céntimos ($ 41.227,21), ni que cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cinco dólares norteamericanos con cuatro céntimos ($ 43.485,04) sean en egresos, quedando un beneficio de $ 239,22 para cada uno. Negó, rechazó y contradijo la argumentación de la parte actora e impugnó la prueba documental de donde aduce no haber tenido acceso a ningún registro contable de la Agencia de Viajes y Turismo de Replay Arena's.
Al respecto, esta juzgadora debe indicar, que la referida denuncia y ante la oposición del denunciado, la misma se encuentra sustentada en base a Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:39, Fwd. 2018, ---Forwared message--- De: edgareplay [edgarreplay@gmail.com] Date: mié., 28 de abril de 2021 10:49, Subject: 2.018, To: [montoyas1975@gmail.com], HISTORIAL REPLAY 2018.xlsx, con aparentes archivos anexos, adicionalmente presenta relaciones, las cuales se encuentran marcadas –todas- con la letra “G” y riela a los folios 124 al 131 del expediente; Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:40, Fwd. 2019, ---Forwared message--- De: edgareplay [edgarreplay@gmail.com] Date: mié., 28 de abril de 2021 10:49, Subject: 2019, To: [montoyas1975@gmail.com], HISTORIAL REPLAY 2.019.xlsx, con aparentes archivos anexos, adicionalmente presenta relaciones, las cuales se encuentran marcadas –todas- con la letra “H” y riela a los folios 132 al 148 del expediente; Correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, 13:40, Fwd. 2.020, ---Forwared message--- De: edgareplay [edgarreplay@gmail.com] Date: mié., 28 de abril de 2021 10:50, Subject: 2.020, To: [montoyas1975@gmail.com], HISTORIAL REPLAY 2020.xlsx, con aparente archivos anexos, adicionalmente presenta relaciones, las cuales se encuentran marcadas –todas- con la letra “I” y riela a los folios 149 al 153 del expediente; este Tribunal considera necesario realizar, primeramente las siguientes observaciones: establece el artículo 4 Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, “su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil”; así las cosas, las comunicaciones de datos electrónicos, si no contienen una firma electrónica “que permita vincular al Signatario con el Mensaje de datos y atribuir la autoría de éste”(artículo 16 eiusdem), para su apreciación como medio de prueba o indicio de prueba se encuentra sometido a otras formalidades probatorias como la experticia informática para determinar su veracidad y procedencia de autoría en el sentido de: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos; por ello se trae a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada, Dra. Isbelia Pérez Velásquez, caso Distribuidora Industrial de Materiales C.A. (DIMCA), vs. Rockwell Automation de Venezuela, C.A., estableció el siguiente criterio, donde se estableció la promoción de correos electrónicos:
“…Ahora bien, la Sala considera conveniente analizar si es posible exigir la exhibición de un documento electrónico, a pesar de que por sus características especiales dicho instrumento no tiene soporte físico o material, y cuál es el medio probatorio idóneo para demostrar que la información contenida en los instrumentos M y M2 fue creada o utilizada por ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A.
Primeramente, debemos precisar que el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.
También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.
Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.
Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:
“...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.
Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.
En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica.
Cabe destacar que los artículos 20 y 21 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, para acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, actualmente dicho organismo no está en funcionamiento, razón por la cual hasta tanto se establezca la Superintendencia, debe recurrirse a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, como lo es la experticia.
Ahora bien, el objeto de esta especial experticia consiste en determinar la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia.
Otra característica del documento electrónico es que éste debe estar conservado en su estado original. En efecto, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas exige que cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Para determinar esto, es necesario el examen de un experto a la base de datos del PC o del proveedor de la empresa del cual fue enviado el documento electrónico.
Por tanto, la Sala considera que es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas antes transcrito, lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento electrónico…”
En tal sentido, del extracto del fallo antes trascrito se observa que se puede promover pruebas que derivan del amplio mundo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete o CD, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; de allí que, al haberse promovido los referidos mensajes electrónicos de forma impresa, debe demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, para que esta juzgadora pueda apreciar la misma como un indicio de irregularidad administrativa; asimismo, con respecto a las relaciones numéricas, las cuales no constituyen documento público alguno, que se considere fehaciente para tramitar tal denuncia, de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, el cual establece que, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de ella. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración, en este sentido, el referido instrumento no evidencia de modo alguno participación del ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades administrativa-, asimismo, tales denuncia son objeto de otro juicio distinto al de solicitud de irregularidades administrativas, en virtud que en el devenir, pude surgir contradictorio,por lo que, de manera forzosa se debe concluir que dichos medios probatorios resultan violatorios del principio de alteridad de la prueba y en consecuencia debe ser desechados de la denuncia delatada, como indicio de irregularidades administrativas. Así se establece.
L) Denuncia que, en los años 2019, 2020 y 2021, la Gerente de Administración Nairobi Quintero, cédula de identidad 16.889.732, elaboró un informe donde se reflejan importantes cuentas presentadas; la cual anexa a los autos marcado con la letra “J”.
Tal denuncia, fue negada, rechazada y contradicha por el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA –hoy denunciado por irregularidades-impugnando la prueba documental de donde el solicitante-hoy denunciante- aduce que, en los años 2019, 2020 y 2021, la Gerente de Administración NAIROBI QUINTERO, titular de la cedula de identidad N° V-16.889.732, elabora un informe donde se reflejan importantes limitaciones que afectan a las supuestas cuentas presentadas.
Al respecto, esta juzgadora debe indicar, que la referida denuncia y ante la oposición del denunciado, la misma se encuentra sustentada en base a un Informe de Gestión Administrativa, de fecha 11 de mayo de 2021, dirigido a los Sres. Accionistas Repaly Arena’s Viajes y Turismo C.A. J-30596904-3, suscrito por la Lcda. Nairobi N. Quintero, Administradora (Outsourcing), la cual se encuentra marcada con la letra “J” y riela a los folios 154 al 156 del expediente; de la cual no constituye documento público alguno, que se considere fehaciente para tramitar tal denuncia, por cuanto de la aplicación analógica a lo establecido en el Artículo 1.372 del Código Civil, siendo que la referida ciudadana es una tercera persona ajena a la relación sustancial que no ha manifestado en el asunto en particular bajo estudio su consentimiento para su presentación y que al no ser ésta parte de la presente solicitud, ni causantes de las mismas, debió ser llamada a ratificar su contenido a través de la prueba testimonial, sin requerirle ninguna otra formalidad, conforme lo prevé el Artículo 431 del Código Adjetivo Civil, por consiguiente dicho informe no puede constituirse como indicio de irregularidades administrativas, por lo que, tal denuncia debe ser desestimada de la solicitud. Así se establece.
Ahora bien, en fecha 01 de septiembre de 2021, fue designado como comisario ad-hoc; al ciudadano JESUS MANUEL BLANCO RODRIGUEZ, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, bajo el N° 14.048, consignando en fecha 18 de enero de 2022, el informe a que se refiere el artículo 291 del Código de Comercio, el cual denominó “INFORME ESPECIAL DE COMISARIO AD-HOC” de los años terminados el 31 de diciembre de 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 y 2014, respectivamente, en donde sugiere: a) Convocar a una Asamblea de Accionistas y revisar el contenido del informe; b) Desaprobar los estados financieros de los ejercicios económicos de los años 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 y 2014; c) Desaprobar la gestión administrativa de la actual Junta Directiva de los años antes citados.
Por su parte, el hoy denunciado por irregularidades administrativas, ciudadano EDGAR DE JESUS HERNANDEZ LABARCA, en su carácter de coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., presenta “escrito de observaciones” del Comisario Ad-Hoc, acompañado de copia simple, de los documentos inscritos en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Capital y Estado Bolivariano Miranda, referente al ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 27 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: 1) que, en los Antecedentes del Informe del Comisario Ad Hoc, en la página Nº 2 (Folio 201), el Comisario Ad Hoc Omite señalar que el ciudadano Carlos José Montoya también es Coadministrador de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., toda vez que los estatutos de la sociedad mercantil en su Cláusula Décima Quinta, modificados según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de noviembre de 2020 (27-11-2020), protocolizada por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Mirada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el Nº 25, Tomo 11-A-SDO. (Anexo A), la cual indica que ambos socios son Directores Gerentes, siendo a su vez los dos socios coadministradores; es decir, omite señalar al ciudadano Carlos José Montoya es Coadministrador de la sociedad mercantil y que los administradores bajo la figura de Directores Gerentes tienen las mismas facultades de administración en la empresa, tal como consta en el Acta de Asamblea antes indicada.; 2) que, en la sección “LEVANTAMIENTO DE LA INFORMACIÓN DE INGRESOS Y EGRESOS” en la página Nº 2 (Folio 201), el organigrama de la empresa no se corresponde con los estatutos de la empresa, toda vez, que mi cargo es de Director Gerente y no de “Presidente”, tal como lo establece en su Cláusula Décima Quinta de los estatutos de la empresa (mencionada en el punto anterior), y las decisiones estratégicas de la empresa se toman en conjunto con el otro Director Gerente, el ciudadano Carlos José Montoya, estando ambos directores en el mismo nivel de la organización, al conformar ambos el órgano de administración de la sociedad, por esta razón el organigrama elaborado por Comisario no corresponde ni a la realidad ni a los estatutos sociales.; 3) que, en el Informe en la sección de las “Limitaciones Importantes encontradas en la Revisión” de los estados financieros de la compañía, Omite la irregularidad que el Libro de Accionistas de la compañía se encuentra en blanco, siendo también una responsabilidad del coadministrador ciudadano Carlos José Montoya como Accionista y Coadministrador de la Sociedad.; 4) que, en el Informe el Comisario se dirige a mi persona como Presidente, a pesar que el cargo que ostentamos los socios es de Directores Gerentes, tanto mi persona como el ciudadano Carlos José Montoya, ambos somos Coadministrador, con el mismo cargo, según los estatutos de la sociedad mercantil en su Cláusula Décima Quinta, modificados según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de noviembre de 2020 (27-11-2020), protocolizada por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Mirada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el Nº 25, Tomo 11-A-SDO.; 5) que, en el cuadro del “Ciclo del Proceso”, ubicado en la página 10 (folio 205) del informe, en la sección de Liquidación o Cierres de eventos el Comisario Ad Hoc, hace una conversión de las cantidades en bolívares para expresar las misma en dólares, información está, que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, en ninguna parte del informe manifiesta cuál es la verdadera intención de expresar los bolívares a la moneda en Dólares, siendo este tipo de información impertinente, tanto para el órgano judicial como para el Registrador Mercantil.; 6) que, en cuanto a los Pagos, Página 19 (Reverso del folio 209), el Informe del Comisario Ad Hoc refleja nuevamente cifras expresadas en dólares que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, sin manifestar cuál es la verdadera intención de expresar la referencia en Dólares. A pesar que existe una prohibición de los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela, al no estar de acuerdo con una traducción de este tipo de moneda, tal como lo señala el Comisario Ad Hoc, en las Notas, expresando lo siguientes: “(*) Esta traducción de los estados de resultados no está realizada de acuerdo a los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE)…” ; 7) que, en la Sección “ANEXO A-1, A-2, A-3 y A-4” (Folios del 211 al 220) del “DETALLE DE PAGOS SIN SOPORTES Y/O SIN CONCEPTO” nuevamente el Comisario realiza una conversión de los pagos en bolívares para expresar los pagos en dólares, situación que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, al convertir de los pagos a dólares, está confundiendo al lector de la información financiera, debido a que por principios de contabilidad generalmente aceptados, la empresa tiene la obligación de registrar dichos desembolsos en bolívares.; 8) que, el “ESTADO DE RESULTADO INTEGRALES” Página 26, (Folio 223) para los ejercicios terminados el 31 de diciembre de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, en los cuales se muestran los ingresos, costos y gastos de la compañía, en los mismos se presentan nuevamente un cuadro donde se realiza la conversión en dólares, tratando de confundir al lector de los estados financieros, al mostrar una moneda distinta a la de curso legal, cabe destacar que el AUXILIAR DE JUSTICIA, está consciente de esta situación, al punto que lo menciona al final de dicho estado financiero, en la Nota 1, la especifica: “Esta traducción de los estados de resultados no está realizada de acuerdo con los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE)…”. El Comisario Ad Hoc está al tanto que esta práctica no está de acuerdo con Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela (VEN-NIF-PYME o GE), sin embargo, incurre en dicha violación, en reiteradas oportunidades, contraviniendo las disposiciones legales, que juró respetar, como auxiliar de justicia. Esta misma situación se repite, en las páginas 41, 43, 46, 47 y 48, cuando desglosa cada uno de los Estados de Resultados Integrales de los ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020.; 9) que, en la sección Nº 1 “RESULTADOS ANUALES” Página 27 (Reverso del Folio 223) en los cuales se muestran los beneficios obtenido por la compañía, vuelve de forma reiterada a convertir los montos en bolívares a una moneda distinta a la de curso legal, como lo es el dólar, situación que nada aporta con las irregularidades administrativas denunciadas, toda vez que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, al convertir de los resultados a dólares, está confundiendo al lector de la información financiera, debido a que por principios de contabilidad generalmente aceptados, la empresa tiene la obligación de presentar los resultados en bolívares.; a)Que, por las observaciones antes expuesta, impugno el referido informe, debido a que padece de los siguientes vicios: A) Vicio de parcialidad o falta de imparcialidad: Por las omisiones descritas en los puntos 1 y 3. B) Vicio de subjetividad o falta de objetividad: Por las observaciones expresadas en los puntos 2 y 4. C) Vicio por Impertinencia o falta de pertinencia: En cuanto a la información financiera expresada en los estados financieros distinta a la moneda curso legal, específicamente Dólares, plasmadas en los puntos 5, 6, 7, 8 y 9.; b) Que, por otra parte el propósito del Comisario Ad Hoc, entre otros, era elaborar los estados financieros de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, para su discusión y posterior aprobación en la Asamblea de Accionistas, y una vez aprobados estos estados financieros, sean presentados ante el Registrador Mercantil para su protocolización, circunstancia que no puede materializarse debido a que los Estados Financieros de la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., reflejan la situación financiera y los resultados de la empresa en dos monedas (bolívares y dólares), lo cual se convierte en un obstáculo para su protocolización ante la referida oficina.; c) Solicita al Tribunal, que se sirva ordenar la elaboración de un nuevo informe, donde se supriman las observaciones a los Estados Financieros para la Sociedad Mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A. antes mencionadas.
Ante tal oposición, el comisario ad-hoc, ciudadano JESUS MANUEL BLANCO RODRIGUEZ, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, bajo el N° 14.048, consigna en fecha 28 de abril de 2022, escrito de consideraciones a las observaciones realizadas por el –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, mediante el cual profirió entre lo más destacado, lo siguiente:
“…Al respecto debo indicar que, según se desprende del nombramiento de fecha 1 de octubre de 2021, mi designación como Comisario Ad Hoc de REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURÍSMO, C. A. (la Compañía), se realiza de acuerdo al artículo 291 del Código de Comercio vigente en Venezuela, sin embargo, para poder realizar el trabajo asignado a través de ese artículo, utilicé las atribuciones conferidas conforme a las disposiciones contenidas en los Artículos Números 287, 305, 309, 310 y 311, del mismo Código: La finalidad de un informe de Comisario designado para verificar lo indicado en el referido artículo, no es el de la aprobación de los estados financieros, sino dar respuestas a las denuncias efectuadas por los accionistas y podría haberse limitado a los asuntos expuestos en la denuncia de la causa AP31-S-2021-001805. Sin embargo, era importante poner en contexto y explicar al Tribunal, entre otras cosas, el ambiente de control que imperaba en la Compañía en los años del 2014 al 2020, así como la comparación de las cifras que reflejan su contabilidad en esos años y las limitaciones, de acuerdo a la literatura profesional, que tuve al realizar el trabajo asignado.
También, me veo en la obligación de aclarar que no es responsabilidad del comisario de una entidad elaborar los estados financieros de la misma, ya que los estados financieros son responsabilidad de la dirección del ente en cuestión y de su gerencia; la responsabilidad del comisario en ejercicio de sus funciones es la de llevar a cabo una auditoría de acuerdo a Normas Internacionales de Auditoría (NIA) vigentes en Venezuela, sobre los estados financieros, emitir una opinión y recomendar o no su aprobación a la asamblea de accionistas. En el caso de la Compañía esa auditoria debe ser llevada a cabo por el comisario designado por los accionistas, no por un Comisario Ad Hoc nombrado por este respetable Tribunal. De acuerdo al Código de Comercio vigente en Venezuela, los estados financieros deben ser presentados por los administradores a los accionistas anualmente para su aprobación, esto no había sido realizado para el momento de mi trabajo como Comisario Ad Hoc.
Como profesional en ejercicio de mi profesión, la Contaduría Pública, incluyo en el informe varias limitaciones importantes que me impedirían expresar una opinión como contador público independiente y recomendar la aprobación de los estados financieros por parte de los accionistas, entre ellas, debo indicar que no estuvieron a mi disposición, y así lo expreso en mi informe de fecha 18 de enero de 2022, los estados financieros del año terminado el 31 de diciembre de 2014, la presunción de transacciones de ingresos y egresos no procesadas, además de las limitaciones expresadas por la Administradora de la Compañía, en su informe que consta en el expediente AP31-S-2021-001805, sobre la forma en la que procesó la contabilidad para los años 2019 y 2020, incluso la Administradora menciona que faltó información por procesar para el año 2020.
Para dar respuesta a los numerales del Escrito de Observaciones al informe del Comisario Ad Hoc, comentaré en el mismo orden que presentan sus observaciones:
1. Las afirmaciones realizadas en cuanto a la administración de la Compañía están basadas en las entrevistas realizadas a los empleados, validadas con cada entrevistado luego de escritas, ellos nos señalaban las líneas de dirección y de reporte de sus actividades.
Las actas de asambleas de accionistas que me fueron suministradas son indicadas en la Sección II, punto 4, del informe del Comisario Ad Hoc, e incluyen el acta adjunta al correo recibido del Tribunal el 21 de abril de 2022.
En la Sección I del informe del Comisario Ad Hoc se indica:
“Los cargos de Presidente y Gerente Director tienen las mismas responsabilidades y funciones en los estatutos. Son ocupados por los socios, quienes tienen una participación igualitaria del 50% en las acciones que conforman el capital social de la Compañía. Las decisiones son tomadas por ambos, sin embargo, la operación es manejada y controlada por el Presidente.”
Como se puede observar, en el informe se indica que ambos socios tienen igual responsabilidad y funciones de acuerdo a los estatutos y refleja, de acuerdo a las entrevistas realizadas a los distintos gerentes de áreas, mencionados en el informe, la forma cómo se manejaba administrativamente la Compañía.
Si bien estatutariamente el cargo es el de Director Gerente, los empleados los identifican como Presidente y Director, respectivamente, a cada uno de los accionistas.
También debo indicar lo siguiente, incluido en el Informe del Comisario Ad Hoc: “A partir del año 2014, cada socio asumió la responsabilidad administrativa y operativa de un área de negocios, de la siguiente manera: Edgar Hernández la agencia y mayorista de viajes y turismo, planes vacacionales, recreacionales, corporativos y campamentos y transporte terrestre, aéreo y marítimo de personal, y Carlos Montoya, la agencia de festejos.” Esta distribución de funciones, fue acordada entre los socios y así funcionaba la Compañía.
2. Según se indica en el informe del Comisario Ad hoc de fecha 18 de enero de 2022, la Compañía no cuenta con un organigrama, ni políticas y procedimientos, ni descripciones de cargos actualizados El organigrama presentado es producto de las entrevistas realizadas para levantar los procesos internos de la Compañía, fue elaborado por la Administradora y copiado como parte del levantamiento de los procesos internos, ya que ayuda a comprender el funcionamiento de la Compañía y así lo incluí con la intención de ayudar y ubicar al Tribunal en la administración de la Compañía.
3. Al igual que todos los puntos incluidos en mi Informe, no asigno responsabilidades y menciono todas aquellas observaciones que vinieron a mi atención en el desarrollo de mi trabajo de Comisario Ad Hoc.
4. Como mencioné anteriormente, el cargo es el Director Gerente, sin embargo, los empleados y gerentes entrevistados nos indicaban como Presidente, de allí la confusión al mencionar el cargo, también al elaborar el organigrama, la Administradora utilizó ese cargo para referirse al Sr. Edgar Hernández.
Para responder los puntos 5, 6, 7, 8 y 9, ya que todos se refieren a la inclusión de dólares estadounidenses en algunas partes del Informe del Comisario Ad Hoc, debo indicar que los principios contables de aceptación general en Venezuela, si permiten la presentación de estados financieros en moneda extranjera y se establece el procedimiento para hacerlo, que fue lo que no pude seguir y por ello hago la acotación que esa traducción a dólares estadounidenses no está de acuerdo a los principios vigentes en el País, pero representan una aproximación de los valores en una divisa de circulación legal en el País para el momento de elaborado el Informe.
Como todos sabemos, nuestro País viene sufriendo un proceso inflacionario, largo y profundo, cuyos años de mayor crisis fueron precisamente los años sujetos a la revisión.
De acuerdo a los principios contables de aceptación general en Venezuela, somos considerados como un país hiperinflacionario, por lo que la moneda de una fecha determinada no representa el valor actual de adquisición.
En Venezuela se viene realizando el ajuste de los estados financieros por efectos de la inflación desde mediados de los años ´90. La Compañía no me proporcionó los estados financieros ajustados por inflación, por eso debía indicar en el informe el valor, aproximado, de las transacciones. De haber contado con los estados financieros ajustados por inflación se hubiesen podido utilizar como referencia y actualizarlos, por lo menos, al 31 de diciembre de 2021. Se puede revisar en el informe que los estados de situación financiera no fueron traducidos a dólares estadounidenses por no contar con la información, principalmente de los activos fijos, capital social, reserva legal y resultados acumulados.
Al ser un informe que contiene información comparativa, en bolívares históricos, de varios años, de acuerdo a principios de contabilidad, esos estados financiero (sic) no son comparativos, no es lo mismo el poder adquisitivo del bolívar en el año 2014 que el bolívar en el año 2020.
Debo recalcar, que los libros legales de la Compañía, incluyen los estados financieros en valores históricos, sin embargo, de acuerdo a principios de contabilidad, deberían estar expresados en moneda constante, ajustados por inflación, es por ello, que a manera informativa, realicé la conversión a dólares estadounidenses, por ser una moneda de aceptación comercial en la actualidad, haciendo el debido énfasis que dicha conversión no está de acuerdo a principios de contabilidad, pero buscando hacer que la información en algunas partes del informe pudiera ser comparativa…” (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
De acuerdo a lo establecido por el comisario ad-hoc en su informe; las observaciones al informe del comisario ad-hoc realizados por el –hoy denunciado en irregularidades administrativas-; así como, las consideraciones del comisario ad-hoc al escrito de consideraciones a las observaciones realizadas por el –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, esta Juzgadora, tiene que realizar las siguientes consideraciones:
Establecen los artículos 287, 309, 310 y 311 del Código de Comercio, con respecto a los Comisarios lo siguiente:
“…Artículo 287: La asamblea ordinaria nombrará uno o más comisarios, socios o no, para que informen al a asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que ha de presentar la administración.
La deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios.
Si la asamblea no nombrare comisarios, en los casos de impedimento o no aceptación de alguno o algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al Juez de comercio del domicilio de la sociedad, el que nombrará con anuencia de los administradores, los comisarios que falten.
Artículo 309: Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el Artículo 287 tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los documentos de la
compañía.
Artículo 310: La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.
La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecen depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.
Artículo 311: Los comisarios deberán:
1. Revisar los balances y emitir su informe.2. Asistir a las asambleas.3. Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la compañía…”
Al respecto, esta juzgadora infiere con respecto a la figura del comisario este tiene las siguientes atribuciones: a) tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad; b) pueden examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los documentos de la compañía; c) recibir las denuncias de los accionista los hechos de los administradores que crean censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea; y si reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo; d) . Revisar los balances y emitir su informe; e) asistir a las asambleas; f) desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la compañía.
En base a estas atribuciones, y dada la designación del comisario ad-hoc, como auxiliar de justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, esta juzgadora debe atender a lo explanado por el referido auxiliar, así como las observaciones realizadas por el –hoy denunciado en irregularidades administrativas-, en aras del derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso, como normas rectoras establecidas en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido, se observa que en el “informe especial de comisario ad-hoc”, recomienda: a) Convocar a una Asamblea de Accionistas y revisar el contenido del informe; b) Desaprobar los estados financieros de los ejercicios económicos de los años 2020, 2019, 2018, 2017, 2016, 2015 y 2014; c) Desaprobar la gestión administrativa de la actual Junta Directiva de los años antes citados. Asimismo, el –hoy denunciado en irregularidades administrativas-, entre sus observaciones se observa, que se refiere primeramente, que ambos socios son “Directores Gerentes”, y así lo confirma el comisario ad-hoc, en su escrito de consideraciones a las observaciones realizadas por el –hoy denunciado por irregularidades administrativas- y en su informe especial de comisario ad-hoc, mediante los cuales asevera que el cargo que ostenta el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNÁNDEZ LABARCA, es de “Director Gerente” al igual que el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA; asimismo, lo establece el “Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista, de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada el 27 de noviembre de 2020”, protocolizada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital. y Estado Bolivariano Miranda, la cual es traída a los autos por ambos socios y riela a los folios 90 al 96, 266 al 273 del expediente; mediante la cual estableció:
“… vista la situación actual que atraviesa el país y en función de continuar con la operatividad de la empresa, se hace necesario la eliminación de la Dirección de Ventas y la Dirección de Eventos, por lo cual se hace imprescindible la modificación de la cláusula décima tercera. Sometido el punto a la consideración de la asamblea esta lo aprobó por unanimidad, quedando la cláusula décima tercera redactada así: DECIMA TERCERA: DE LOS ADMINISTRADORES La administración de la compañía estará a cargo de dos (2) Directores Gerentes, quienes podrán ser o no accionistas, durarán cinco años en el ejercicio de sus cargos pudiendo ser reelectos por períodos iguales, los administradores continuarán en sus cargos hasta que sean reemplazados.
…omissis…
SEGUNDO punto del orden del día, toma la palabra el socio CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA y expone: En virtud de haberse vencido la vigencia de la junta Directiva, se impone la necesidad de nombrar una nueva Junta Directiva, para lo cual se ratifica a los ciudadanos: EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA como Director Gerente; y a CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, como Director Gerente…”
De lo anterior, queda suficientemente claro, que el ciudadano EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA- hoy denunciado por irregularidades administrativas-, ostenta el cargo de Director Gerente y no de Presidente, al igual que el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA –hoy denunciante-. Así se establece.
Con respecto a las observaciones destacadas por parte del –hoy denunciado por irregularidades administrativas- al “informe especial de comisario ad-hoc”; el cual se refiere a que el auxiliar de justicia en las páginas 10, 19 en su reverso, 26, 27,41, 43, 46, 47 y 48, del informe del comisario ad-hoc; y, las cuales se refieren a los folios 205, vto. 209, 211 al 220, 223, en donde el auxiliar de justicia, hace mención al cuadro del Ciclo del Proceso”; en la sección de Liquidación o Cierres de eventos; información referente a pagos; en la Sección “ANEXO A-1, A-2, A-3 y A-4” referente a “DETALLE DE PAGOS SIN SOPORTES Y/O SIN CONCEPTO”; el “ESTADO DE RESULTADO INTEGRALES” para los ejercicios terminados el 31 de diciembre de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020; en la sección Nº 1 “RESULTADOS ANUALES” en la sección expresa las cifras allí contenidas en dólares; sin embargo, el comisario ad-hoc, en su escrito de consideraciones a las observaciones realizadas por el –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, establece, que esa traducción a dólares estadounidenses no está de acuerdo a los principios vigentes en el País, sin embargo, representan una aproximación de los valores en una divisa de circulación legal en el País para el momento de la elaboración del informe -09/12/2021 y presentado al Tribunal en fecha 18/01/2022-; también infiere, que a manera informativa, realizó la conversión a dólares estadounidenses, por ser una moneda de aceptación comercial en la actualidad, haciendo el debido énfasis que dicha conversión no está de acuerdo a principios de contabilidad, pero buscando hacer que la información en algunas partes del informe pudiera ser comparativa.
De lo anterior, esta juzgadora, debe traer a colación lo que establece el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, en su Sección Tercera: Del Sistema Monetario Nacional, lo siguiente:
“Artículo 318: Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República.”
En este sentido, se debe establecer que si bien es cierto que en la actualidad los dólares estadounidenses son una moneda de aceptación comercial, no es menos cierto, que se atravesó por un sistema de control cambiario desde los años 2003 hasta el año 2018, con la entrada en vigencia del Decreto Constituyente derogatorio del régimen cambiario y sus ilícitos, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.452, en fecha 2 de agosto de 2018, dado el interés del Estado en conferir a la sociedad venezolana un nuevo marco normativo en el que los particulares puedan realizar transacciones cambiarias entre privados propias en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley, erigido sobre los postulados en que se basa la actividad económica de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, y la responsabilidad social; y que, a partir de la entrada en vigencia del referido Decreto Constituyente, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 ejusdem, se derogó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos; el artículo 138 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela en lo que concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y comercio de divisas en el país; en este sentido, dado los postulados constitucionales, la moneda de curso legal tal y como lo establece el artículo 318 Constitucional ut-supratranscrito -como norma máxima dentro del ordenamiento jurídico venezolano- es el “bolívar”, por lo tanto, las cantidades monetarias expresadas en dólares deben ser consideradas inexistentes en derecho, ni siquiera a título informativo, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto. Así se establece.
Asimismo, se observa del informe “informe especial de comisario ad-hoc”, fueron realizados los estados financieros correspondientes a los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020; y con respecto al año 2014, el auxiliar de justicia manifiesta en la página 26 del referido informe y folio 223 del expediente, en su Nota 2 “No se incluye el año terminado el 31 de diciembre de 2014, por no contar con la información contable”; aunado a las consideraciones del comisario ad-hoc al escrito de consideraciones a las observaciones realizadas por el –hoy denunciado por irregularidades administrativas-, mediante el cual manifiesta “que no es responsabilidad del comisario de una entidad elaborar los estados financieros de la misma, ya que los estados financieros son responsabilidad de la dirección del ente en cuestión y de su gerencia” y que en el caso de la Compañía “esa auditoría debe ser llevada a cabo por el comisario designado por los accionistas, no por un Comisario Ad-Hoc nombrado por este respetable Tribunal; y de acuerdo al Código de Comercio vigente en Venezuela, los estados financieros deben ser presentados por los administradores a los accionistas anualmente para su aprobación”, situación tal, que no había sido realizado para el momento de su trabajo como Comisario Ad Hoc; es por ello y en razón de lo anterior, esta juzgadora, se ve en la obligación de declarar que existen irregularidades administrativas, por cuanto no fueron presentados por el órgano de administración de la sociedad mercantil Replay Arena´s Viajes y Turismo, C.A., los estados financieros correspondientes a los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, contraviniendo lo establecido de forma reiterada en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 15 de abril de 2008, la cual riela a los folios 49 al 57, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 26 de junio de 2008, bajo el N° 19 del año 2008, tomo 113-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual refundieron los Estatutos Sociales de la referida sociedad; ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 07 de marzo de 2013, la cual riela a los folios 65 al 77, del expediente -traída a los autos por el denunciante-, y se encuentra protocolizada en fecha 08 de mayo de 2013, bajo el N° 189 del año 2013, tomo 52-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación de la cláusula DECIMA QUINTA y RATIFICACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA; ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., celebrada en fecha 27 de noviembre de 2020, la cual riela a los folios 90 al 96, 266 al 273 del expediente -traída a los autos por el denunciante y el denunciado en irregularidades administrativas-, y se encuentra protocolizada en fecha 28 de enero de 2021, bajo el N° 25 del año 2021, tomo 11-A-Sdo., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, mediante la cual entre los puntos del orden del día fue la modificación de la cláusula DECIMA QUINTA y RATIFICACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA; cuya cláusula DECÍMA QUINTA en su literal “n”, en cada una de ellas quedó redactada sin modificación alguna de la siguiente manera: Decima Quinta: Facultades exclusivas de los Directores Gerentes: Los Directores Gerentes podrán actuar en forma separada cualquiera de ellos, para todos los actos de la compañía, en tal sentido tienen las siguientes facultades: …omissis…n) Presentar a la asamblea para su discusión, aprobación o modificación el balance general y estado de ganancias y pérdidas, acompañado del informe del comisario; y por cuanto, el órgano de administración se encuentra “integrado” por los ciudadanos EDGAR DE JESÚS HERNANDÉZ LABARCA y CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, ambos en su carácter de Director Gerente, con las mismas “facultades y obligaciones exclusivas”, se debe declarar forzosamente que los referidos ciudadanos incurrieron en irregularidades administrativas, al no presentar ya bien sea de forma conjunta o separadamente, los estados financieros de los años , 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., para su discusión, aprobación o modificación en Asamblea de Accionistas. Es por ello, que esta Juzgadora invita a los referidos ciudadanos a realizar una Asamblea de Accionistas–de la forma establecida en la cláusula DÉCIMA PRIMERA de los estatutos sociales de la referida sociedad mercantil-, en donde se discuta los estados financieros de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, los cuales deben ser presentados en bolívares, acompañados del informe del comisario de la sociedad, para su discusión, aprobación o modificación, de conformidad con lo establecido en la cláusula DÉCIMA QUINTA en su literal “n” de los estatutos de la sociedad, en concordancia con lo establecido en los artículos 287, 309, 310 y 311, del Código de Comercio; lo cual quedará establecido en el dispositivo del presente fallo, considerando los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en cuenta los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, queda de esta forma TERMINADO EL PROCEDIMIENTO.ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.
–IV–
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se invita a los referidos ciudadanos a realizar una Asamblea de Accionistas de la forma establecida en la cláusula DÉCIMA PRIMERA de los estatutos sociales de la referida sociedad mercantil, en donde se discutan los estados financieros de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, los cuales deben ser presentados en “bolívares”, acompañados del informe del comisario de la sociedad, para su discusión, aprobación o modificación, de conformidad con lo establecido en la cláusula DÉCIMA QUINTA en su literal “n” de los estatutos sociales de la sociedad mercantil REPLAY ARENA´S VIAJES Y TURISMO, C.A., en concordancia con lo establecido en los artículos 287, 309, 310 y 311, del Código de Comercio.
SEGUNDO: TERMINADO el presente procedimiento, de irregularidades administrativas, incoado por el ciudadano CARLOS JOSÉ MONTOYA SANOJA, ut supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Décimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de Julio de Dos Mil Veintidós. (2022). Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Juez,
La Secretaria,
Abg. Arlene Padilla
Abg. María Navas
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia,
La Secretaria,
Abg. María Navas
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