TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 30 de junio de 2022
212º y 163º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2022-000028
Asunto principal: AP11-V-FALLAS-2022-000543

PARTE ACTORA: Ciudadana MARIA ESTRELLA LOPEZ TURNES, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Madrid, España y titular de la cédula de identidad Nº V-6.560.573.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN DOMINGO ALFONZO PARADISI, JESÚS ESCUDERO ESTÉVEZ, ANDREA CRUZ SUÁREZ, DOMINGO PISCITELLI NEVOLA, SUTARA ZAMBRANO MEJÍA, JUAN ANDRÉS MILLARES QUINTERO y ANDRES ALFONZO PARADISI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.900.978, V-10.805.981, V-19.227.389, V-22.343.054, V-22.351.670, V-25.532.033 y V-5.533.803, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos 28.681, 65.548, 216.577, 241.502, 295.247, 304.868 y 25.693, en el mismo orden enunciado.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanas JUANA LOPEZ y MARGARITA GARCIA LOPEZ, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-15.179.092 y V-11.742.558, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: NULIDAD PARCIAL TESTAMENTARIA.-
-I-
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2022, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD TESTAMENTARIA incoara la ciudadana MARIA ESTRELLA LOPEZ TURNES, contra las ciudadanas JUANA LOPEZ y MARGARITA GARCIA LOPEZ, ordenándose el emplazamiento de éstas para la contestación a la demanda, dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación de la última de las codemandadas, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes.
Consta al folio 85, de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2022-000543, que en fecha 28 de junio de 2022, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente cuaderno de medidas en fecha 28 de junio de 2022, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el 5 de abril de 2021, fallece el padre de su representada, DOMINGO JAVIER LÓPEZ CARBALLAR, el cual en fecha 23 de enero de 2020, otorgó testamento por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro.14, Tomo Nro. 5 del Tomo de autenticaciones llevamos por ante esa Notaría, anexo marcado “C”, en el cual indica que entre otros estableció: “ solo le lego a mi hija arriba identificada la Legitima que le corresponde sobre los bienes existentes en Venezuela (subrayado nuestro),..... y para tal efecto nombro como mi albacea testamentaria a Margarita García López, titular de la cedula de identidad No. V 11.742 558, pudiendo ella en juicio defender la validez de este testamento (subrayado nuestro), procediendo a la formación del inventario de los bienes que lego, en el menor tiempo posible que no debe ser más de seis (6) meses, sin prestar caución o fianza alguna, el cargo de Albacea lo detentara el tiempo que sea necesario hasta que sea finiquitada mi sucesión…”.
Que en el Certificado de Solvencia de Sucesiones emitida el 01 de septiembre de 2021, anexo marcado “D” sólo se incluyeron como parte del activo hereditario, el local comercial distinguido con la letra B, ubicado en la Planta Baja del Edificio Residencias las Colinas, situado en la avenida Chama de la urbanización Colinas de Bello Monte y el vehículo Marca Chevrolet, modelo STEEM, descritos en el testamento antes referido, excluyendo, a su decir, de manera intencional las cuenta bancarias y la parcela de terreno ubicadas en el Reino de España.
Que conforme el artículo 883 del Código Civil, la legítima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, que el testador no puede someter la legitima a ninguna carga ni condición, pues se reserva a favor del heredero forzoso. Que conforme el artículo 884 ejusdem el testador variar la cuota de los herederos o sucesores, dejándoles a unos más que a otros, al menos deberá respetar la mitad de lo que a los legitimarios les correspondería en la sucesión ab intestato o legítima. Consistiendo la legítima en la mitad del valor de la porción hereditaria legal, su importe depende del número de herederos legales y del monto del causal hereditario. Que una vez precisado el activo partible, debe repartirse la herencia como si el causante no hubiese dejado testamento y de acuerdo con el orden de suceder, cada cuota se divide en dos y se obtendrá el resultado o monto que corresponderá a cada heredero legitimario, que aunque se puede disponer libremente aun entre extraños de la mitad de los bienes, se debe dividir la otra mitad entre los que exige la ley por la muerte del obligado, y de conformidad con lo establecido en el Código Civil, quienes se consideren con derecho hereditario tienen la facultad de reclamar su parte de lo que se reputa que cada coheredero ha heredado. Que la legítima es el único límite legal a la libertad de disposición mortis causa y no se concreta en una partida del haber, sino en una coparticipación del haber hereditario en la proporción mínima señalada. Que las normas sobre sucesiones en el Derecho venezolano son de estricto orden público el testador debe respetar la legítima a todos sus sucesores, salvo que hayan sido expresamente excluidos por razones de indignidad, el cual señala no es el presente caso.
Que su representada tiene por mandato legal, el derecho de pedir la reducción de las disposiciones testamentarias estipuladas en el testamento otorgado por su difunto padre, por lesionar tales disposiciones testamentarias, la porción disponible de su legítima, toda vez que a su decir, el acervo hereditario comprende, no sólo los bienes ubicados en el territorio nacional, sino también, las cuentas y el inmueble ubicados en el Reino de España, cuya existencia indica fue expresamente reconocida en el citado testamento, pero excluidos, en sus palabras, arbitrariamente, reduciendo así el acervo hereditario común de sus herederos. Señalando dicha representación las cuentas referidas en el testamento y sus montos consignando estado de cuenta, así como avalúo del inmueble que refiere se ubica en España
Que para el momento de la apertura de la sucesión, a su representada le correspondía por concepto de legitima la cantidad de US$ 57.405,25, equivalente a Bs.113.662,39, así como la indexación y los intereses que le hubiesen correspondido y se generen sobre el dinero efectivo depositado en las cuentas del BBVA en España hasta que le sea cancelada definitivamente por la albacea testamentaria, la ciudadana MARGARITA GARCIA LOPEZ, solicitando que así sea declarado.
En el Capítulo V del libelo, denominado “MEDIDAS CAUTELARES”, indicó la parte actora lo siguiente:
“… PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
1.- Con base a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente del tribunal, de conformidad a lo establecido en el Ordinal 3o del artículo 588 eiusdem, dicte medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el Local Comercial signado con la letra B, del Edificio Residencias Las Colinas, Urb. Colinas de Bello Monte, Caracas, según se desprende de documento Protocolizado inicialmente ante La Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Dtto. Sucre, del Estado Miranda, bajo el No. 13, Tomo 10, Protocolo Primero, en fecha: 24 de enero 1984, hoy oficina Subalterna del ler Circuito del Municipio Baruta, del Estado Miranda, que fuera propiedad del de cujus y es parte del acervo hereditario de los herederos.
La solicitud de esta medida de Prohibición de Enajenar y Gravar tiene su fundamento en el hecho de concurrir para su procedencia y decreto de la misma, los dos supuestos o condiciones establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
- La verosimilitud del derecho alegado por mi representada, contenido en el testamento acompañado a este libelo de demanda marcado “B” y el cual fue suscrito por el testador y padre de nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ, con lo que se satisfacería el requisito de presunción del buen derecho que se reclama o "fomus bonis iuris”, exigido por la norma que se invoca.
-Por otra parte, el “periculum in mora” o peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en este proceso, ya que es evidente y no necesita demostración, que la albacea en función de su nombramiento y facultades que le otorga el mismo, podría vender dicho bien y no entregar o pagar la cuota que como legítima, de la sumatoria de todos los bienes del causante, le corresponde a nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ.
Por tales razones, solicitamos sea decretada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Es justicia.
Igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida innominada contra la Albacea testamentaria MARGARITA GARCÍA LÓPEZ, en el sentido de prohibirle cualquier acto de disposición sobres los bienes que fueron propiedad del de cujus y objeto del testamento y a por otra parte, informe a este tribunal, una vez citada para la contestación de la demanda, sobre el destino del automóvil Marca Chevrolet, Modelo STEEM, mencionado en el testamento.
2.- Solicitud de rogatoria al tribunal de primera instancia de Madrid España. A los efectos que dicte una medida cautelar dicte medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre Finca No. 1087, que forma parte de una extensión mayor de terreno signada con el No. 30636 del Municipio de Vilalba, inscrita en el Tomo 571, Libro 268 de Vilalba, Folio III, Inscripción 2da, CRU:27010000766964. Referencia Catastral: 27065D024010870000LF, ubicada en Vilapedre, Vilalba, provincia Lugo, España.
La solicitud de esta rogatoria para el dictado de una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar tiene su fundamento en el hecho de concurrir para su procedencia y decreto de la misma, los dos supuestos o condiciones establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
i.- La verosimilitud del derecho alegado por mi representada, contenido en el testamento acompañado a este libelo de demanda marcado “B” y el cual fue suscrito por el testador y padre de nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ, con lo que se satisfacería el requisito de presunción del buen derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”, exigido por la norma que se invocaii.- Por otra parte, el “periculum in mora” o peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en este proceso, ya que es evidente y no necesita demostración, que la esposa del de cujus, inició las gestiones para tomar posesión del misino, tal como se demuestra de la copia de la carta suscrita por el abogado Hector Bello Rivas dirigida a Marina López Carballal en fecha 02/03/22 la cual acompañamos en copia simple anexo marcada “H y en la cual solicita que "en un plazo de quince días deje libre y a disposición de la Sra Lopez Mesa la referida parcela rustica”, así se podría vender dicho bien y no entregar o pagar la cuota que como legítima, de la sumatoria de todos los bienes del causante, le corresponde a nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ.
MEDIDA INNOMINADA
Con base a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Primero del articulo 588 ieusdem, solicitamos formalmente del tribunal, dicte medida cautelar innominada y prohíba a la albacea ciudadana MARGARITA GARCIA LOPEZ, C.I. 11.742.558 la ejecución de ningún acto de disposición sobre los bienes que componen el acervo hereditario ya mencionados en el presente libelo. . La solicitud de esta medida innominada, tiene su fundamento en el hecho de concurrir para su procedencia y decreto de la misma, los dos supuestos o condiciones establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
- La verosimilitud del derecho alegado por mi representada, contenido en el testamento acompañado a este libelo de demanda marcado “B” y el cual fue suscrito por el testador y padre de nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ, con lo que se satisfacería el requisito de presunción del buen derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”, exigido por la norma que se invoca. Por otra parte, el “periculum in mora” o peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en este proceso, ya que es evidente y no necesita demostración, que la albacea en función de sus nombramiento y facultades que le otorga el mismo, podría vender o disponer de alguna forma de los bienes y no entregar o pagar la cuota que como legítima, de la sumatoria de todos los bienes del causante, le corresponde a nuestra representada MARÍA ESTRELLA LÓPEZ.
Por tales razones, solicitamos sea decretada la medida cautelar innominada aquí solicitada. Es justicia…” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó que este órgano jurisdiccional decrete medida innominada consistente en que se prohíba a la Albacea testamentaria cualquier acto de disposición sobre los bienes que componen el acervo hereditario, que informe el destino del automóvil descrito y carta rogatoria al Tribunal de Primera Instancia de Madrid España, así como medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado como local comercial ubicado en Colinas de Bello Monte.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud omitió indicar este requisito, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas y de lo que esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares innominadas, solicitada por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada solicitada. ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, en relación a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre el bien inmueble ubicado en Colinas de Bello Monte y revisados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte actora, considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 23 al 80, del asunto principal distinguido AP11-V-FALLAS-2022-000543, correspondientes entre otros a instrumento poder, acta de defunción, testamento certificado de solvencia de sucesiones, así como documento de propiedad protocolizado del bien inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por un Local Comercial signado con la letra B, que forma parte del Edificio Residencias Las Colinas, situado en la Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Caracas, con una superficie de setecientos veintiún metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros (721,45 m2), según documento protocolizado inicialmente ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Baruta, del Estado Miranda), bajo el Nº 13, Tomo 10, Protocolo Primero, en fecha 24 de enero de 1984.

Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN) a fin que informe lo conducente al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación del Alguacilazgo de este Circuito Judicial a fin que el Alguacil que corresponda entregue dicho oficio. ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD TESTAMENTARIA incoara la ciudadana MARIA ESTRELLA LOPEZ TURNES, contra las ciudadanas JUANA LOPEZ y MARGARITA GARCIA LOPEZ, ampliamente identificadas al inicio de esta decisión, DECLARA: Se DECRETA Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 100% de los derechos proindivisos del inmueble constituido por un Local Comercial signado con la letra B, que forma parte del Edificio Residencias Las Colinas, situado en la Avenida Chama de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Caracas, con una superficie de setecientos veintiún metros cuadrados con cuarenta y cinco centímetros (721,45 m2), según documento protocolizado inicialmente ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Baruta, del Estado Miranda), bajo el Nº 13, Tomo 10, Protocolo Primero, en fecha 24 de enero de 1984.
No hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
En esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y dos minutos de la mañana (8:32 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio No 179/2022.-

LA SECRETARIA,

Abg. YEISA REQUENA CASTAÑEDA.-
Asunto: AH19-X-FALLAS-2022-000028.-
INTERLOCUTORIA