TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ____
Causa Nº 8382-22
JUEZA PONENTE: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
RECUSANTE: Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO.
RECUSADA: Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
MOTIVO: Recusación.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, contentiva de la RECUSACIÓN interpuesta por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.297.940, en la causa penal Nº 3CS-13.697-21, en contra de la ciudadana Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su condición de Jueza del Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de conformidad con el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 07 de marzo de 2022, se recibieron las actuaciones por ante esta Corte Apelaciones, dándoseles entrada y el curso de le ley correspondiente.
En fecha 14 de marzo de 2022, mediante acta Nº 2022-007, se constituyó esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación Abogados LAURA ELENA RAIDE RICCI (Presidenta), EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA y JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA, abocándose éste último al conocimiento de la presente causa penal, en sustitución de la Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ quien se encuentra de permiso médico.
En fecha 14 de marzo de 2022, se le distribuyó la ponencia a la Jueza de Apelación Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
En fecha 14 de marzo de 2022, mediante auto se dejó constancia del escrito de recusación recibido por la Secretaría de esta Alzada, por parte del Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO en contra de los Jueces de Apelación miembros de esta Corte de Apelaciones, al que se le designó el Nº 8383-22, guardando relación ambos asuntos penales; por lo que se acordó suspender la tramitación y consecuente resolución de la presente recusación, hasta que fuera decidida la recusación incoada en contra de los miembros de la Corte de Apelaciones.
Ahora bien, por notoriedad judicial se aprecia de los libros de entradas y salidas de causas llevados por esta Alzada, que en la causa penal Nº 8383-22 referida a la recusación planteada por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO en contra de los Jueces de Apelación miembros de esta Corte de Apelaciones, se constituyó Sala Accidental en fecha 16 de marzo de 2022, conformada por los Abogados BICNEIDY JACKNET VELOZ REYES (Presidente-Ponente), RORAIMA DEL PILAR DURAND PAGUA y JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA, siendo decidida la recusación en fecha 17 de marzo de 2022, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara esta Sala Accidental COMPETENTE para conocer de la presente recusación, de conformidad con el artículo 46 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE la recusación interpuesta por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, en contra de los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, LAURA ELENA RAIDE RICCI y EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA, por no existir elementos suficientes y concordantes que puedan acreditar las causales de recusación previstas en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se INSTA al Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, a fin de que en futuras oportunidades en el cual considere que exista violación a los valores constitucionales y al estado de derecho, así como también a los deberes institucionales y actuaciones discrecionales de la Alzada, lo realice en proporción a la objetividad y apegado a nuestra norma penal adjetiva, siendo que en el presente asunto no puede esta Sala Accidental verificar que exista la posibilidad de que sus miembros se deban inhibir al conocimiento de la recusación realizada en contra de la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare”.-

Así mismo, por notoriedad judicial se verifica que, en fecha 17 de marzo de 2022 fueron debidamente notificados los Jueces de Apelación, Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, LAURA ELENA RAIDE RICCI y EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA, y en fecha 18 de marzo de 2022, fue notificado el recusante Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, de la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación interpuesta en contra de los miembros de esta Corte de Apelaciones.
En fecha 21 de marzo de 2022, mediante Acta Nº 2022-010, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación, Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (Presidenta), LAURA ELENA RAIDE RICCI y EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA, en razón del cese del permiso médico concedido a la primera mencionada, manteniendo la ponencia la Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Ahora bien, a los fines de la resolución de la presente recusación, al no existir ningún impedimento legal para esta Corte, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
DE LA RECUSACIÓN

El recusante, Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.297.940, en su escrito de fecha 04 de marzo de 2022, inserto del folio 01 al 06 del presente cuaderno, RECUSA a la ciudadana Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su condición de Jueza del Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en los siguientes términos:

“Quien por el presente suscribe: El suscrito abogado, GABRIEL KASSEN MACHADO, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el número 129.392, Teléfono: 04162266909, con domicilio procesal alternativo, carrera N° 07 con calle N° 15, edificio J.R.C, primer piso, oficina N° 06, Municipio Guanare, Estado Portuguesa; defensor de confianza del ciudadano: YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, cédula de identidad N° V-l8.297.940, suficientemente identificado en autos, sujeto procesal agraviado e interesado directo en autos, a quien se le califico la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado de La Ley de Drogas con los agravantes de los artículos 163, 5,11 y Asociación Ilícita para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, plenamente identificado en autos; procedo a RECUSAR a la abogada ABOGADA SHEILA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su carácter de JUEZA DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL PRIMER CIRCUITO PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA >sin el interés y ánimo de dimitir< con fundamento en el Código Orgánico Procesal Penal , articulo 89 numeral, 7 y 8, para tramitarse la misma según la pauta del artículo 99 ejusdem, solicitando expresamente que los Jueces dirimente de la acotada recusación, contra todo evento, se sirva apertura a pruebas el incidente en referencia, y lo hago de la manera siguiente:
La jueza tercera de control incurrió en la causal de recusación contemplada en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber adelantado opinión en la causa con conocimiento de ella, en el auto de fecha 21-01 -2022, al indicar y usar como fundamento de su decisión:
"La excepción opuesta relacionada con la intersección de la llamada y le entrega vigilada, se declaran sin lugar, por cuanto fue una diligencia de investigación, que se estaba realizando para impedir la comisión de un delito flagrante, aun cuando no se había dictado la autorización, en un supuesto negado, que los funcionarios hayan actuado sin haber recibido su autorización que no es el caso, los mismos estaban actuando para impedir la perpetración de un delito flagrante, por lo tanto están facultados por la norma adjetiva penal para realizar cualquier acto o diligencia de investigación impidiese que se continuará cometiendo el hecho punible.
En cuanto al vaciado de los teléfono, el cruce de las llamadas y el vaciado de las mensajería de texto es el resultado precisamente de la incautación de los teléfono celulares y para vincularlos en la comisión de un hecho punible, así como también para determinar el grado de participación de su portador en la comisión de dicho hecho punible para ser detenido en flagrancia, siendo este un acto de investigación lícito y congruente con las circunstancias de tiempo modo y lugar en qué se suscitaron los hechos, aunado a que fue oportunamente autorizada su realización. Igualmente dichas nulidades habían sido puesta prima facies en la audiencia de fecha 20 de diciembre de 2022, tal cómo se indicó anteriormente, y fueron declaradas sin lugar, no habiendo variado la circunstancia por lo tanto se declara improcedente, por cuánto el fundamento de la excepción es una nulidad que ya habías sido resuelta". (Negrita de la defensa).
Del pronunciamiento parcialmente transcrito se puede evidenciar qué la Juzgadora recusada emitió opinión de forma adelantada sobre asunto propios de la audiencia preliminar, y que no se habían planteado en el escrito de excepciones, toda vez, que con las excepciones planteadas vehículo para plantear y sustanciar la nulidades opuestas se pretendió atacar la legalidad y la licitud de los procedimientos de entrega vigilada e intersección de llamadas y no sobre la licitud ilegalidad de las demás actuaciones como incautación de teléfonos y cadena de custodia de los mismos y menos de la totalidad del procedimiento ejecutado por los Efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana.
Con lo que la Juzgadora no se circunscribió a los aspectos a que se refieren directamente a las excepciones planteadas (obstáculos para el ejercicio de la acción penal), incurriendo así en la causal de recusación delatada al pronunciarse sobre el pedimento de forma adelantada sobre cuestiones propias de la audiencia preliminar. Aduciendo la juzgadora que no constituían nulidades algunas, como se desprende del último folio de la decisión contenida en legajo anexo, configurándose así el adelanto de opinión por parte de la juzgadora, ya que si bien es cierto estas guardan relación con el proceso principal, la Jueza debió aguardar a la oportunidad de la audiencia preliminar para el pronunciamiento respectivo y no incurrir de esta forma en la causal de recusación denunciada.
Asimismo se denuncia qué la juez incurrió en la causal de recusación establecida en el artículo 89 numeral 8 de la Normativa Adjetiva Penal, al subvertir y no resolver conforme a derecho la excepción planteada de conformidad con el artículo 30 ejusdem como lo podrá constatar el Tribunal Dirimente con base al principio lura novit curia.
Como fundamento de hecho tenemos que la Juzgadora recusada indico: "...aun cuando en la audiencia de presentación no fueron presentadas como excepción, el hecho de haberse alegado una nulidad en la audiencia de presentación, buscaba era impedir el ejercicio de la acción penal en contra del imputado, por lo tanto resulta contradictorio que se alegue nuevamente se alegue la nulidad como excepción al ejercicio de la acción penal, por los mismos hechos, los mismos motivos habiendo ya sido resueltas por este Tribunal por no considerarse que existan en el procedimiento que se pretende enervar, serios fundamentos que den lugar a algún vicio de nulidad..."
En la citada motivación contradictoria establecida por la Juzgadora declaró improcedentes en in limine litis la excepciones planteadas, aduciendo que la excepción ya había sido resuelta en el marco de la audiencia de presentación esto es una especie de cosa Juzgada; pero a su vez fue al fondo del planteamiento profirió opiniones parcializadas violatorias del principio de presunción de inocencia e incurrió además en el vicio ultra petita al pronunciarse sobre asuntos no peticionados, para finalmente declararlas sin lugar.
Por otra parte, cuando la Juzgadora de forma lapidaria manifiesta; "por no considerarse que existan en el procedimiento que se pretende enervar, serios fundamentos que den lugar a algún vicio de nulidad"; no observo, que con el escrito de excepciones se habían ofrecido una serie de probanzas entre ellas testimonios, cuyo objeto estaba direccionado a servir como soporte factico y probatorio de las nulidades opuestas y por tanto debía seguir el procedimiento de ley que subvirtió; del mismo modo, la Jueza olvido, que para ese momento el proceso se encontraba en fase de investigación y por tanto podían emerger más elementos acreditativos de las violaciones al debido proceso denunciadas desde un principio por la defensa.
La Juzgadora señala en su fundamentación; que los funcionarios actuantes estaban ante la comisión de un delito flagrante, suponiendo la defensa que se refiere a la incautación de las sustancias ilícitas, que en un primer momento sucediera y que es evidente, y que en el marco de la presunta aprehensión en flagrancia, se requirió identificar a demás participes involucrados en el hecho investigado; y que producto de una improvisada y viciada técnica policial aprehenden a mi patrocinado, sin este tener responsabilidad penal, ni participación en los hechos investigados, como ha ido manando de los actos de investigación desarrollados durante la fase de investigación incluso con mala praxis de siembra de evidencia física.
En razón de lo anteriormente indicado, era preciso la realización de un procedimiento como el concebido para este tipo de situaciones, el de la entrega vigilada de objetos, cuya autorización debe ser previa y su omisión acarrea responsabilidad penal, debiéndose recordar que a mi patrocinado no le fue incautada sustancia ilícita alguna, por lo que no existe materialidad, y por el contrario, hacen presumir la comisión de un fraude procesal en estricto sensu, realizado por parte de los funcionarios actuantes a través de la representación Fiscal, convalidado por la omisión de la Juzgadora, quien en ningún momento entro a revisar la licitud y cumplimiento de los presupuestos de ley para los procedimientos de entrega vigilada e intercepción de llamadas, en cuanto a su conformación y ejecución, especialmente todas las circunstancias irregulares que se han denunciado en todo momento, así mismo la juzgadora desde prima facie debió ordenar la apertura el procedimiento correspondiente a los funcionario actuantes.
Es decir, cuando la defensa denuncia hechos, que constan en autos de forma evidente, que los funcionarios actuantes a través del Ministerio Público, mintieron al Tribunal de Control para solicitar autorización para realizar la entrega vigilada de un procedimiento ya realizado y la intercepción de llamadas objetada, (como se evidencia en el mismo oficio de solicitud de dichas diligencias) y que estos hechos palpables denunciados, se verificaron sin lugar a dudas para darle visos de legalidad al viciado procedimiento en el que resulto aprehendido mi defendido; todo eso, no representan para la Jueza recusada "serios fundamentos que den lugar a algún vicio de nulidad", quien absolvió la instancia al no pronunciarse sobre estas denuncias encontrándonos frente "eficientismo penal" que atenta contra la Presunción de Inocencia e infesta El Principio de Legalidad, como lo hiciera la Superior Instancia en su momento al conocer la apelación de autos de la negativa de las nulidades planteadas en prima facie.
Esta defensa observa con suma preocupación que la Juzgadora se haya apartado de sus deberes jurisdiccionales, y que de facto asuma roles propios del Ministerio Público, viéndose afectado de este modo, su imparcialidad, objetividad y transparencia, por no velar por la regularidad del proceso, afectando ostensiblemente la figura del Poder Judicial.
En razón de los anterior la SALA DE CASACIÓN PENAL mediante decisión de fecha 25 de noviembre de 2021 Número de sentencia: 212, Expediente: C20-1 10 con ponencia de La Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, sobre el tema de la recusación y la imparcialidad de los jueces, estableció la siguientes máximas:
• La recusación es una facultad que va dirigida a salvaguardar la imparcialidad del funcionario en el proceso judicial, no debiéndose desprender ningún tipo de actuación, hecho u omisión atribuible al recusado que pueda comprometer su imparcialidad.
• La recusación es el acto a través del cual el legitimado que es afectado por la causal taxativa dispuesta por ley, requiere la exclusión del funcionario inmerso en la misma, y por ende su no participación en el proceso.
• El modo de interposición de la recusación asume rasgos distintivos, teniendo unos requisitos concretos (lugar, tiempo y forma) para su presentación, institución que, una vez propuesta, implica una incidencia de carácter jurisdiccional, de tipo interlocutoria y contradictoria entre el recusante y recusado, debiendo ser resuelta por decisión motivada con fundamento al impedimento subjetivo planteado.
Del mismo modo La SALA DE CASACIÓN PENAL mediante decisión de fecha 15 de octubre de 2021, número de sentencia: 139, Expediente: RCS21-139 con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, referente al tema de la imparcialidad de los Jueces, estableció:
En ese sentido, se tiene que el juez en ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la existencia de algunos de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.
De manera que el cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que necesariamente deben tener, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el Legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se sustituya indebidamente el órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico.
En síntesis, la recusación es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional.
Así mismo, la decisión supra citada, ratifico la doctrina establecida al respecto por la Sala Constitucional del TSJ, entre otras, la sentencia N° 144, del 24 de marzo de 2000; en el sentido siguiente:
"(...) En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecno. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente v objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se (sic) emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes: v así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, v en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural: 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar (...)" [Subrayado del fallo].
Así las cosas, las indicadas causales de recusación provienen de hechos precedentes y ostensiblemente censurables, imputables a la persona de la ciudadana Jueza recusada por haber obrado en perfecta afrenta a sus deberes institucionales y discreción profesional, que por ende sus actuaciones no me merecen confianza legítima por cuanto su desempeño son representativos de una grosera violación a los valores republicanos y estado de derecho, verbi gratia de las denuncias planteadas.
De otra parte, consigno legajo de documentos que componen la sustentación del recurso de hecho, que de ellas se adjuntaron en copias simples (Anexos: "A" y "B' las cuales son útiles necesarias y pertinente a fin de demostrar el hecho cierto de que a raíz de estas circunstancias se ha visto comprometida la imparcialidad, objetividad e idoneidad de la Juzgadora recusada por lo que dejo de ser la Juez Natural en la presente causa penal.
Finalmente, muy respetuosamente solicito que al presente escrito, una vez que se le estampe la correspondiente nota de pie de página, se agregue al expediente respectivo, y se le dé curso de ley”.

II
DEL INFORME DE LA JUEZA RECUSADA

Asimismo, la ciudadana recusada, Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PEREZ, en su condición de Jueza del Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 04 de marzo de 2022, presenta informe que corre inserto de los folios 21 al 26 del presente cuaderno, en donde alega:

“Quien suscribe, SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-13.040.929, de profesión abogada, en mi carácter de Juez Suplente Especial, designada como tal por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18-03-2021 (oficio TSJ-CJ-0392-2021), actualmente en el desempeño como de Juez (Temporal) del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Guanare, en función de Control No. 3, visto el escrito de recusación propuesto en mi contra presentado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito judicial Penal, en fecha 04 de Marzo de 2022, a las 08:59 horas de la mañana por el abogado Gabriel María Kassem Machado, en su carácter de defensor privado del acusado Yilber Coromoto Olivar Muñoz, titular de la cedula de identidad N° V-18.297.940, Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 27-02-1986, de 34 años de edad, de profesión u oficio Moto taxista, estado civil Soltero, residenciado en el Barrio La pastora Callejón 01 con avenida 02 Casa sin número, Detrás de la Bomba Cuatricentenario, casa sin número Guanare Estado Portuguesa, en la causa que es seguida por ante este tribunal en contra del referido ciudadano, por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas con las Agravantes establecida en el artículo 163 numeral 5º y 11º de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación de para Delinquir en grado de coautores.
A todo evento, y vista la recusación recaída en mi contra y a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a rendir el siguiente informe:
PRIMERO
En fecha 20 de Diciembre de 2021, se celebró audiencia oral de presentación para calificar la flagrancia de los imputados a los ciudadanos José Gregorio Becerra Zambrano, titular de la cedula de identidad N° V-18.161.857, Venezolano, natural de Colon Estado Táchira, fecha de nacimiento 08-07-1989, de 32 años de edad, de profesión u oficio Chofer, estado civil Soltero, residenciado en el Barrio Santa Rita, Avenida 01, casa Nº 02-20, Michelena Estado Táchira, 0416-1775877 (madre), Yilber Coromoto Olivar Muñoz, titular de la cedula de identidad N° V-18.297.940, Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 27-02-1986, de 34 años de edad, de profesión u oficio Moto taxista, estado civil Soltero, residenciado en el Barrio La pastora Callejón 01 con avenida 02 Casa sin número, Detrás de la Bomba Cuatricentenario, casa sin numero Guanare Estado Portuguesa, Wilmeri Yelismar Martinez Mendoza, titular de la cedula de identidad N° V-27.883.761, Venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, fecha de nacimiento 09-12-2000, de 21 años de edad, de profesión u oficio Mesera, estado civil Soltera, residenciado en Duaca Urbanización Reinaldo Bravo, Calle 01 casa B-11 Estado Lara, teléfono 04143735842 (Madre), y Yormeri Coromoto Martínez Mendoza, titular de la cedula de identidad N° V-25.627.685, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 14-05-1997, de 24 años de edad, de profesión u oficio Mesera, estado civil Soltera, residenciado en Urbanización Reinaldo Bravo, Calle 01 casa B-11 Duaca Estado Lara, teléfono 04143735842 (Madre), Duaca Estado Lara, presidida por la Juez que suscribe el presente informe, en la cual se impuso como medida de coerción personal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado con las Agravantes establecidas en el artículo 163 numerales 5º y 11º ambos de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación de para Delinquir en grado de coautores, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano. Publicándose el texto íntegro de la decisión en esa misma fecha.
Ahora bien, señala el recusante entre otras cosas lo siguiente: …omissis…
SEGUNDO
DE LO INFUNDADO DEL PLANTEAMIENTO EFECTUADO POR EL DEFENSOR PRIVADO
Esta Juzgadora considera, que la recusación planteada, resulta totalmente infundada y carente de fundamento cierto y de logicidad. En cuanto a los señalamientos hechos por el recusante esta juzgadora los niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, conforme a las siguientes consideraciones:
Primero: NO ES CIERTO que esta Juzgadora, haya adelantado opinión en la causa con conocimiento de ella, en el auto de fecha 21 de Enero de 2022, por cuanto tal como se evidencia de copia certificada tanto de la solicitud del defensor privado Abg. Gabriel Kassen Machado del acusado Yilber Coromoto Olivar Muñoz, titular de la cedula de identidad N° V-18.297.940, en la que solicita como incidencia en el proceso las excepciones previstas en el artículo 28, numeral 4º literal C del Código Orgánico Procesal Penal, como Trámite de las Excepciones durante la fase preparatoria de conformidad a lo previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, decidida en fecha 21 de Enero de 2022, mediante auto motivo en el lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, que “DECLARO: SIN LUGAR las Excepciones opuestas por el Defensor Privado Abg. Gabriel María Kassen Machado, del imputado Yilber Coromoto Olivar Muñoz, de conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dichas nulidades ya habían sido opuestas prima facies en la audiencia de fecha 20 de Diciembre de 2022, y fueron declaradas sin lugar, no habiendo variado las circunstancias por lo tanto se declara improcedente, por cuanto el fundamento de esa excepción es una nulidad que ya había sido resuelta, aunado que se encuentra en espera de resolución de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del estado Portuguesa. Notifíquese. Líbrese lo conducente. Cúmplase”. (Extraído de la decisión). Librándose la respectiva boleta de notificación a las partes, dándose por notificado el defensor privado Abg. Gabriel Kassen en fecha 04 de Febrero 2022, de lo cual se anexan copias certificadas. Evidentemente, el defensor privado se dio por notificado de la decisión la cual, en primer lugar se dictó ajustada a derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 30 reformado del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual prevé que: “ Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación… omissis…”
En ese orden de ideas, considera quien aquí suscribe, que al oponerse el escrito de excepciones durante la fase preparatoria, era deber del Juez decidir dentro del lapso de ley y conforme a las previsiones del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se encontraba aún en la fase de investigación, ya que el representante del Ministerio Público no había presentado el respectivo acto conclusivo para ese momento, tal como se evidencia en oficio debidamente sellado por ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito, de la cual anexo copia certificada, que fue recibida con posterioridad a las excepciones opuestas y resueltas.
Segundo: NO ES CIERTO, que esta Juez se haya apartado de sus deberes jurisdiccionales, y que de facto haya asumido roles propios del Ministerio Público, siempre he sido objetiva, parcial y transparente en las decisiones; considerando, además, esta Juzgadora que las peticiones y decisiones se encuentran circunscritas en la actuación del Juez de Control, tal como lo establecen las leyes del país, todos los pronunciamientos dictados se encuentran dentro de la previsión de mi competencia. Por ende resulta totalmente irrisoria e ilógica la pretensión del recusante, de hacer valer causales de recusación, la cual no existe en el presente caso.
Tercero: Considera esta Juzgadora, que si el recusante estimó que se encontraba afectado en sus derechos, debió haber ejercido los recursos pertinentes en contra de la decisión dictada por este Tribunal, dentro del lapso procesal que le establece el Código Orgánico Procesal Penal, una vez notificado de tal pronunciamiento, tal como se evidencia de resulta de la boleta de notificación suscrita por el Abg. Gabriel Kassen en fecha 04 de Febrero de 2022.
Vale traer a colación la máxima conocida, que nadie puede alegar en su defensa sus propias omisiones o descuidos, por cuanto es absurdo pretender que sea considerado como falta de imparcialidad u objetividad, por parte de esta Juzgadora, el hecho que ante su inoperancia al sentirse presuntamente lesionado en derecho, no haber utilizado los medios recursivos para demostrar su inconformidad con el fallo proferido en fecha 21 de enero de 2022 del Tribunal de Control Nº 3.
Es importante, señalar que la situación jurídico fáctica alegada por el recusante, de ningún modo se inscribe en las causales que esgrime como fundamento de su recusación, en tanto que éstas están dirigidas a pretender limitar la posibilidad de que el Juzgador, posea criterios que discrepen de las opiniones jurídicas de la defensa, así como limitar la potestad del Juez, de regular la actuación de quienes intervienen en el proceso penal, cuando de su actuar se violenten o se contradigan principios legalmente establecidos; por ello no hay fundamento jurídico válido para la presente recusación, por lo cual debe ser desestimada por quien deba decidirla, ya que mi actuación jurisdiccional, en todo momento ha estado dirigida a garantizar la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el debido Proceso de los Justiciable tanto en el caso de marras, como en todos de los cuales está conociendo mi persona, considerando que la interposición de la presente recusación es improcedente y constituye una actuación de mala fe, que busca dilatar el proceso, el cual se encuentra en la fase intermedia.
Finalmente, en relación a los hechos en que sustentan las presuntas causales de recusación, son inexistentes o producto de elucubraciones personales del defensor, que lo llevan a pretender conocer el fallo que esta Juzgadora pueda emitir, antes de que este se pronuncie, tal es así que hasta el momento, mi persona no ha efectuado ningún tipo de control de la acusación presentada por el representante fiscal, por cuanto para hacer esto requiere que se concluya con las etapas previas a que el Tribunal, pueda deliberar cual va a ser el fallo a emitir, según oportunamente lo considere y fundamente. Por ende considera mi persona que la recusación planteada debe ser declarada sin lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y así lo solicita, por carecer de fundamentos ciertos de hecho y de derecho, dado que en caso que alguna de las partes no esté conforme con la decisión que se dicte, posee la garantía de la impugnabilidad objetiva y la vía recursiva ordinaria de la apelación y la extraordinaria de casación, para recurrir de la sentencia que en su opinión le sea desfavorable.
TERCERO
DE LAS PRUEBAS
Acompaño con el presente informe copias certificadas de:
Escrito solicitud de escrito excepciones interpuesto por el Abg. Gabriel Kassen en su condición de defensor privado del imputado Yilber Coromoto Olivar Muñoz, signada con la letra A.
Decisión emitida por este Tribunal de Control Nº 3 en fecha 21 de Enero de 2022, en la cual se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, signada con la letra “B”.
Oficio suscrito por el Fiscal Noveno del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en el cual se deja constancia de la fecha en que fue recibido el escrito acusatorio, signado con la letra “C”.
Resulta de Boleta de notificación del defensor privado, relacionada con la publicación del texto íntegro de la decisión, signado con la letra “D”.
CUARTO
En virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que esta Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, acuerda:
Primero: A tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda remitir el presente informe y del escrito de recusación, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a los fines de que se pronuncie sobre la procedencia o no de la misma.
Segundo: Se ordena por Secretaría certificar los anexos que acompañan el presente informe, así como también certificar los días de audiencias transcurridos, desde la fecha en que se recibió por este Tribunal el escrito de la solicitud de excepciones, fecha en que se dictó la decisión, fecha en que se recepcionó el escrito de acusación y resulta de boleta de notificación del defensor privado, lo que va a permitir a la Corte de Apelaciones constatar que la decisión se realizó en fase de investigación y no hay adelanto de pronunciamiento.
Tercero: De conformidad con en el artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez se desprende del conocimiento de la causa, hasta tanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, emita el fallo a que haya lugar. En consecuencia se ordena la remisión de la totalidad de la causa a la oficina de Alguacilazgo de este Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, para que sea distribuida a otro Tribunal de Control que pueda conocer de la causa”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

En primer orden, en cuanto a la competencia para conocer el presente asunto, referente al Juez o Jueza dirimente, establece el artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal: “Conocerá la recusación el funcionario o funcionaria que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se remitirá copia de las actas conducente”.
Por su parte, el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone: “La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada…”; en consecuencia, esta Alzada resulta competente para conocer la presente recusación planteada en contra de un Tribunal de Instancia. Así se decide.-
En segundo orden, procederá esta Corte a verificar la existencia de los requisitos establecidos en los artículos 88 y 95 del Código Orgánico Procesal Penal, para la admisión o no de la recusación planteada.
La doctrina y jurisprudencia patria han entendido por inhibición o recusación, el acto en virtud del cual el Juez o Jueza u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento de la causa por estar vinculado en forma calificada por la Ley, con las partes o con el objeto del proceso.
Conforme a lo establecido en las normas antes indicadas, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, relacionadas con la legitimidad del recusante, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza y la oportunidad procesal en la que se plantea, por lo cual se procede a indagar sobre los mismos de la siguiente manera:
Se evidencia que la recusación fue planteada por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, contra la ciudadana Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su condición de Jueza del Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa del recusante, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 88. Legitimación Activa. Pueden recusar las partes y la víctima aunque no se haya querellado”.
Conforme a esta norma procesal, se concluye, que la defensa técnica del imputado, se encuentra legitimada para hacer uso de este mecanismo de orden procesal, y así se declara.-
Por otra parte, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos (2) supuestos para declarar la inadmisibilidad de la recusación penal, el primero se refiere a intentar la recusación sin expresar los motivos en que se funda; y, el segundo, la que se propone fuera de la oportunidad legal, señalando dicha norma lo siguiente: “Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.
Por otra parte, consagra el artículo 96 de la norma penal adjetiva, en cuanto a la formalidad para interponer la recusación, así como la oportunidad legal, que: “La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate”.
A los fines de determinar si el presente escrito de recusación cumple con los subsiguientes requisitos dispuestos en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia que ha sometido al conocimiento de esta Alzada y las formalidades que debe ostentar esta petición, se verifica que el recusante plantea su recusación conforme a las causales contenidas en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes motivos:
1.-) Que la Jueza de Control Nº 03, incurrió en la causal de recusación contenida en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber adelantado opinión en el auto de fecha 21-01-2022, indicando “que la Juzgadora recusada emitió opinión de forma adelantada sobre asunto propios de la audiencia preliminar, y que no se habían planteado en el escrito de excepciones, toda vez, que con las excepciones planteadas vehículo para plantear y sustanciar las nulidades opuestas se pretendió atacar la legalidad y la licitud de los procedimientos de entrega vigilada e intersección de llamadas y no sobre la licitud ilegalidad de las demás actuaciones como incautación de teléfonos y cadena de custodia de los mismos y menos de la totalidad del procedimiento ejecutado por los Efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana”.
2.-) Que “la Juzgadora no se circunscribió a los aspectos a que se refieren directamente a las excepciones planteadas (obstáculos para el ejercicio de la acción penal), incurriendo así en la causal de recusación delatada al pronunciarse sobre el pedimento de forma adelantada sobre cuestiones propias de la audiencia preliminar”.
3.-) Que “la juez incurrió en la causal de recusación establecida en el artículo 89 numeral 8 de la Normativa Adjetiva Penal, al subvertir y no resolver conforme a derecho la excepción planteada de conformidad con el artículo 30 ejusdem”.
4.-) Que “la Juzgadora declaró improcedente en in limine Litis la excepciones planteadas, aduciendo que la excepción ya había sido resuelta en el marco de la audiencia de presentación esto es una especie de cosa Juzgada; pero a su vez fue al fondo del planteamiento profirió opiniones parcializadas violatorias del principio de presunción de inocencia e incurrió además en el vicio ultra petita al pronunciarse sobre asuntos no peticionados, para finalmente declararlas sin lugar”.
5.-) Que “la juzgadora desde prima facie debió ordenar la apertura el (sic) procedimiento correspondiente a los funcionarios actuantes”.
6.-) Que “todo esto, no representan para la Jueza recusada serios fundamentos que den lugar a algún vicio de nulidad, quien absolvió la instancia al no pronunciarse sobre estas denuncias encontrándonos frente eficientismo penal que atenta contra la Presunción de Inocencia e infesta El Principio de Legalidad, como lo hiciera la Superior Instancia en su momento al conocer la apelación de autos de la negativa de las nulidades planteadas en prima facie”.
7.-) Que la Juzgadora se apartó “de sus deberes jurisdiccionales, y que de facto asuma roles propios del Ministerio Público, viéndose afectado de este modo, su imparcialidad, objetividad y transparencia, por no velar por la regularidad del proceso, afectando ostensiblemente la figura del Poder Judicial”.
8.-) Que “las indicadas causales de recusación provienen de hechos precedentes y ostensiblemente censurables, imputables a la persona de la ciudadana Jueza recusada por haber obrado en perfecta afrenta a sus deberes institucionales y discreción profesional, que por ende sus actuaciones no me merecen confianza legítima por cuanto su desempeño son representativos de una grosera violación a los valores republicanos y estado de derecho, verbi gratia de las denuncias planteadas”.
A tal efecto, el recusante consigna adjunto a su escrito y marcado con la letra “A”, copia fotostática simple del escrito de excepciones, recepcionado por la Oficina de Alguacilazgo en fecha 17/01/2022, dirigido al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare. Asimismo, consignado marcado con la letra “B”, copia fotostática certificada de la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2022 por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, en la que se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica.

Por su parte, la Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su condición de Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, en su informe presentado conforme al artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, alega en su defensa lo siguiente:
1.-) Que “la recusación planteada, resulta totalmente infundada y carente de fundamento cierto y de logicidad. En cuanto a los señalamientos hechos por el recusante esta juzgadora los niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes”.
2.-) Que “NO ES CIERTO que esta Juzgadora, haya adelantado opinión en la causa con conocimiento de ella”, agregando que en el auto de fecha 21 de enero de 2022, mediante auto motivado declaró sin lugar las excepciones opuestas por el defensor privado Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN MACHADO, por cuanto dichas nulidades ya habían sido opuestas prima facie en la audiencia de fecha 20 de diciembre de 2022, y fueron declaradas sin lugar, no habiendo variado las circunstancias por lo tanto se declara improcedente, por cuanto el fundamento de esa excepción es una nulidad que ya había sido resuelta.
3.-) Que “NO ES CIERTO, que esta Juez se haya apartado de sus deberes jurisdiccionales, y que de facto haya asumido roles propios del Ministerio Público, siempre he sido objetiva, parcial y transparente en las decisiones, considerando además, esta Juzgadora que las peticiones y decisiones se encuentran circunscritas en la actuación del Juez de Control”.
4.-) Que “si el recusante estimó que se encontraba afectado en sus derechos debió haber ejercido los recursos pertinentes en contra de la decisión dictada por este Tribunal, dentro del lapso procesal que le establece el Código Orgánico Procesal Penal…”
5.-) Que “nadie puede alegar en su defensa sus propias omisiones o descuidos, por cuanto es absurdo pretender que sea considerado como falta de imparcialidad u objetividad, por parte de esta Juzgadora, el hecho que ante su inoperancia al sentirse presuntamente lesionado en derecho, no haber utilizado los medios recursivos para demostrar su inconformidad con el fallo proferido en fecha 21 de enero de 2022 del Tribunal de Control Nº 3”.
6.-) Que “la presente recusación es improcedente y constituye una actuación de mala fe, que busca dilatar el proceso, el cual se encuentra en la fase intermedia”.
7.-) Que “hasta el momento, mi persona no ha efectuado ningún tipo de control de la acusación presentada por el representante fiscal, por cuanto para hacer esto requiere que se concluya con las etapas previas a que el Tribunal pueda deliberar cual va a ser el fallo a emitir, según oportunamente lo considere y fundamente”.
A tales efectos, la Jueza de Control recusada anexa adjunto a su escrito marcado con la letra “A”, copia fotostática certificada del escrito de excepciones interpuesto por el Abogado GABRIEL KASSEN, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ. Marcado con la letra “B”, copia fotostática certificada de la decisión emitida en fecha 21 de enero de 2022 por el Tribunal de Control Nº 03. Marcado con la letra “C”, oficio suscrito por el Fiscal Noveno del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en la cual se deja constancia que en fecha 02 de febrero de 2022 fue recibido el escrito acusatorio. Y marcado con la letra “D” resulta de la boleta de notificación del defensor privado Abogado GABRIEL KASSEN relacionada con la publicación del texto íntegro de la decisión, donde se verifica que el mismo quedó notificado en fecha 04 de febrero de 2022.
Con base en lo alegado por el recusante, a grandes rasgos debe precisarse, que fundamenta su escrito en dos (2) causales, a saber:
- Con fundamento en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la Jueza de Control N° 03, con sede en Guanare, en el auto de fecha 21-01-2022 adelantó opinión sobre asuntos propios de la audiencia preliminar y que no habían sido planteados en el escrito de excepciones; además de señalar que la juzgadora al declarar sin lugar la excepción, indicó que ya habían sido resueltas en el marco de la audiencia de presentación.
- Con fundamento en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la Jueza Control subvirtió y no resolvió conforme a derecho, la excepción planteada de conformidad con el artículo 30 eiusdem.
Delimitados los puntos sobre los cuales radica la recusación planteada, oportuno es mencionar, que el Juez de Control es el funcionario encargado del cumplimiento de la fase preparatoria (investigación) y de la fase intermedia del procedimiento penal, y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código, así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones
Fundamentalmente el legislador ha dado al Juez de Control toda la dirección desde el principio del procedimiento hasta su fase intermedia, para ello se han desarrollado ciertas facultades a nivel legal que le permiten desempeñar su competencia, siendo este responsable en líneas generales de que todos los intervinientes en estas fases del proceso desarrollen su actuación con estricto apego a la norma constitucional y a las normas legales, esto para que puedan los justiciados gozar de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso.
Así pues, se pueden señalar en el Código Orgánico Procesal Penal las facultades específicas que otorga el legislador al Juez de Control en la fase preparatorio o de investigación, como la práctica de allanamientos e intervenciones telefónicas, pruebas anticipadas, solicitudes de partes, la expedición de órdenes de aprehensión, la resolución de nulidades y excepciones, la imposición de medidas cautelares sustitutivas y privativas de libertad; así como también en su máxima expresión, en la fase intermedia del proceso éste debe controlar la acusación del fiscal y las cargas y facultades que la ley le otorga a las partes en dicha fase.
En síntesis, el Juez de Control es el encargado del cumplimiento de las fases preparatoria e intermedia del procedimiento penal, y que según la fase que se trate, tiene asignadas facultades específicas.
Ahora bien, también es oportuno precisar, que una solicitud de nulidad y la oposición de una determinada excepción, pueden tener terreno común entre ambos medios de impugnación.
Partiendo de dichas consideraciones, se procederá a resolver la primera causal de recusación alegada por la defensa técnica, referida a la contenida en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella…”
A tal efecto, el recusante señala que la Jueza de Control adelantó opinión en la causa con conocimiento de ella, en el auto de fecha 21-01-2022, en cuanto a que “la Juzgadora recusada emitió opinión de forma adelantada sobre asunto propios de la audiencia preliminar, y que no se habían planteado en el escrito de excepciones, toda vez, que con las excepciones planteadas vehículo para plantear y sustanciar las nulidades opuestas se pretendió atacar la legalidad y la licitud de los procedimientos de entrega vigilada e intersección de llamadas y no sobre la licitud ilegalidad de las demás actuaciones como incautación de teléfonos y cadena de custodia de los mismos y menos de la totalidad del procedimiento ejecutado por los Efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana”.
Además, señala el recusante como fundamento de la causal invocada, que “la Juzgadora no se circunscribió a los aspectos a que se refieren directamente a las excepciones planteadas (obstáculos para el ejercicio de la acción penal, incurriendo así en la causal de recusación delatada al pronunciarse sobre el pedimento de forma adelantada sobre cuestiones propias de la audiencia preliminar.”
Así las cosas observa esta Superior Instancia que la Jueza recusada al declarar sin lugar la solicitud de excepciones mediante decisión de fecha 21/01/2022, expresó lo siguiente:

“Por otra parte, es importante señalar, que en fecha 27 de diciembre de 2021, el Abogado Gabril Kassen Machado, interpuso recurso de apelación, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal contra la decisión dictada y publicada en fecha 20 de diciembre de 2021, el cual fue remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de enero de 2022 y se está en espera de resolución.
Ahora bien, estima quien aquí decide, que el referido defensor privado, alegó en audiencia las nulidades que está presentando como excepción, así mismo, en su escrito de recurso de apelación se observó que alegó las mismas nulidades, es por lo cual al encontrarse en el tribunal de Alzada una petición que aún se está en espera de resolución, mal podría este Tribunal acordar las excepciones incoadas por la defensa, en consecuencia lo procedente es declarar SIN LUGAR las excepciones proferidas por el abogado Gabriel Kassen, por las razones que anteceden, aunado al hecho de encontrarse en espera de la resolución de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. Así se decide.”(resaltado de la Corte de Apelaciones)

Se observa, que la Jueza recusada señala, que no puede resolver las excepciones incoadas por la defensa, pues ante la Alzada existe una petición que aún no se ha resuelto, lo que haría suponer que la decisión que tiene el deber de emitir acerca de lo solicitado por la defensa técnica del imputado, dependiese de la decisión que pronuncie la Alzada.
Al respecto es menester indicar lo dispuesto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 180: la nulidad de un acto, cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren (…)
(…) La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo” (resaltado de la Corte).

De modo pues, la consecución del recurso no afecta el trámite del proceso, es decir, que el juez de primera instancia continúa con el curso del mismo, por lo que la Jueza recusada tiene la obligación por mandato expreso de la ley de decidir acerca de lo peticionado, tal como lo señala el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de decidir. Los Jueces y Juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente una decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así las cosas, la Jueza recusada no podía dejar de decidir una solicitud que no dependía, tal como lo aseveró, de una decisión de la Alzada, ya que como se señaló precedentemente el efecto del recurso es devolutivo, por lo que en ningún momento tal situación paralizaba en forma alguna el proceso seguido al imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ
Por otra parte, la Jueza recusada argumenta en su decisión mediante la cual declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica en fase preparatorio, lo siguiente:

“ Es importante señalar, que el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, en su último aparte muy claramente señala que “… el rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…”, aun cuando en la audiencia de presentación no fueron presentados como excepción, el hecho de haberse alegado una nulidad en la audiencia de presentación, buscaba era impedir el ejercicio de la acción penal en contra del imputado, por lo tanto resulta contradictorio que nuevamente se alegue la nulidad como excepción al ejercicio de la acción penal, por los mismos hechos, los mismos motivos, habiendo sido ya resueltas por este Tribunal, por no considerarse que existan en el procedimiento que se pretende enervar, serios fundamentos que den lugar a algún vicio de nulidad”

Así las cosas, la Jueza recusada al señalar “…por lo tanto resulta contradictorio que nuevamente se alegue la nulidad como excepción al ejercicio de la acción penal, por los mismos hechos, los mismos motivos, habiendo sido ya resueltas por este Tribunal…”, lo que significaría como así lo denuncia el recusante, un adelanto de opinión. Por lo que esta Alzada considera que le asiste la razón al recusante en su denuncia referida a que la Jueza recusada adelantó opinión en el caso de marras, por lo que ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente recusación en contra de la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la recusación interpuesta por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del imputado YILBER COROMOTO OLIVAR MUÑOZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.297.940, en la causa penal Nº 3CS-13.697-21, en contra de la ciudadana Abogada SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ, en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con sede en Guanare, de conformidad al artículo 89 numeral 7 en relación al artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal,
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia, notifíquese y remítanse en su oportunidad legal el presente cuaderno al Tribunal de procedencia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
EXP. Nº 8382-22 La Secretaria.-
LERR/.-