TSJ Regiones - Decisión

Sentencia Interlocutoria N° 008/2022

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 29 de marzo de 2022
211º y 163º

ASUNTO: AP41-U-2022-000024

En fecha 17 de marzo de 2022, los ciudadanos Juan Eliezer Ruiz Blanco y Mariely Ruiz Nieves, abogados en ejercicio inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.693 y 275.209, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del anterior Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el N° 62, Tomo 138-A-Sgdo, y posteriormente modificados sus Estatutos Sociales y Acta Constitutiva ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 30 de enero de 2013, inscrito bajo el N° 50, Tomo 12-A-Sgdo, última modificación en fecha 30 de noviembre de 2020, bajo el N° 36, Tomo 91-A-Sgdo; ejercieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, contra las Resoluciones Nos. 00586, 00587 y 00588 todas del 16 de marzo de 2022, suscritas por el ciudadano Guillermo Jesús D’Empaire García, Superintendente Municipal Tributario del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a través de las cuales se impuso sanción de multa prevista en el artículo 88 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio antes mencionado, así como sanción de clausura temporal de los establecimientos comerciales de la Sociedad Mercantil inicialmente identificada, ubicados en la Avenida Lago de Valencia con Avenida Lago de Maracaibo, CC Cumbres de Curumo, Urbanización Cumbres de Curumo (sucursal 26); la segunda ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Chama y Caura, Centro Tex (sucursal 5); y, la tercera, ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Suapire, C.C Diana (Sucursal 6), todas por la presunta comisión de los ilícitos tributarios formales contenidos en la norma antes indicada.

Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado el presente recurso contencioso tributario por distribución al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2022-000024, mediante auto de fecha 17 de marzo de 2022, ordenándose librar notificaciones a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República, y al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso.
En fecha 22 de marzo de 2022, los apoderados judiciales de la empresa recurrente, inicialmente identificados, presentaron escrito donde reiteran la “…solicitud de amparo cautelar, habida cuenta que aunque la medida de cierre y el bloqueo del portal web del SEMAT, cesaron en fecha 17 de marzo del presente año, luego que consignamos el pago de la presunta deuda, así como la multa impuesta injustificadamente por la Administración Tributaria...” (…) su representada “…tiene fundado temor, en los precedentes expuestos, que de continuar con el presente proceso contencioso, sin protección cautelar, el funcionario Guillermo Jesús D’Empaire García utilice como represalia, de nuevo medidas arbitrarias y fraudulentas, como el bloqueo del portal de la Administración Tributaria, con el objeto de obstaculizar el cumplimiento del deber formal de declarar y pagar el impuesto sobre Actividades Económicas, y justificar nuevamente el cierre de las sucursales de Supermercados Unicasa, C.A., sin procedimientos algunos, con las graves consecuencias que esto acarrea para la accionante y para los consumidores de alimentos.”
Por ello, vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se procede de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se ordene a la Administración Tributaria Nacional que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso principal, por presuntamente conculcar sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 49.1, 112, 115 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: violación de la garantía al debido proceso el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, violación del derecho constitucional a dedicarse a la actividad de su preferencia, violación al derecho constitucional de propiedad y violación al Principio de Soberanía Alimentaria, previsto en el artículo 305 Constitucional. Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de su apoderado, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017, (Caso Antonio José Varela) estableció que, el hecho de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA C.A., se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en los artículos 49.1, 112, 115 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: garantía al debido proceso el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, derecho a dedicarse a la actividad de su preferencia, derecho constitucional de propiedad y violación al Principio de Soberanía Alimentaria.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Para ello, es necesario para el Tribunal observar la argumentación de la recurrente en cuanto a:
Sobre la supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., los apoderados judiciales de la recurrente alegan que: “…la Administración Tributaria obstaculizó el cumplimiento del referido deber formal; sólo a un (1) día del supuesto incumplimiento procedió al cierre de las indicadas sucursales de nuestra representada. La actuación fiscal no indagó debidamente sobre este supuesto de incumpliemto, toda vez que Supermercados Unicasa C.A. a pesar del arbitrario bloqueo del portal de la Administración Triibutaria; cumplió con la presentación de las declaraciones de ingresos brutos y el correspondiente pago del impuesto sobre actividades económicas del mes de febrero, a través del correo oficial de la Alcaldía de Baruta, en acatamiento de los dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley de Infogobierno, en el lapso legal correspondiente…” (destacado del original).
Por ello, señalan que “…la actuación arbitraria por la cual se dictó el cierre de las tres sucursales de Supermercados Unicasa en el Municipio Baruta, configura un supuesto de violación de la garantía del Debido Proceso y los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia previstos en el artículo 49.1 y 49.2”.
Violación al derecho a la libertad de ejercer la actividad económica
Denuncia la violación del artículo 112 de la Constitución, toda vez que “El estado de inseguridad creado por la acción de funcionarios de SEMAT, genera un estado de incertidumbre en el cumplimiento del ejercicio del giro comercial y económico de SUPERMERCADOS UNICASA C.A., que impide que ésta realice con absoluta libertad y normalidad, el derecho constitucional a la libertad económica; toda vez, que la actividad comercial se realiza bajo la amenaza permanente de que en cualquier momento, se presenten representantes de la agraviante, en particular al tratarse de actuaciones arbitrarias que solapan intensiones inconfesables, consistente en provocar mediantes ardid que la contribuyente incumpla con su deber de declarar y pagar para proceder al cierre de los establecimientos, con pretensiones de cobrar deudas no vencidas de otros conceptos diferentes a atribuidos a la administración tributaria, como el que denuncia(n) en el presente asunto.”
Continúa exponiendo que “Mal puede por tanto pretender que mediante la emisión de Resoluciones fundadas en hechos falsos, se permita al accionado que ejecute actuaciones tal como lo constituye la posibilidad de mantener clausuradas arbitrariamente las tres (3) tiendas de la recurrente. Configurando esta amenaza un riesgo cierto que se cierne sobre el derecho de SUPERMERCADOS UNICASA C.A., a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia...”
Violación al derecho a la propiedad
Los apoderados judiciales de la hoy accionante denuncian la violación del derecho a la propiedad por cuanto "...la actuación arbitraria denunciada, por la cual el presunto Agraviante, ordenó el cierre de las tiendas ubicadas en el Municipio Baruta basado en un falso supuesto de hecho, según el cual (su) representada no había presentado la declaración de ingresos brutos del impuesto sobre actividades económicas, y siendo que quien pretendió impedir mediante el bloque del portal del SEMAT, que (su) representada cumpliera con el indicado deber formal, ha sido la propia administración tributaria configurando una actuación arbitraria alejada de las facultades inherentes a su cargo y a la normativa legal prevista en la legislación vigente. Esta actuación sin norma alguna que la autorice, lesionó el derecho de propiedad de SUPEMERCADOS UNICASA C.A., y la función social que presta (su) representada que como se ha dicho consiste en la distribución de alimentos a la población. Con lo que se está afectando ilícitamente el patrimonio de la accionante, lo cual constituye una violación al artículo 115 de la CRBV, por parte del presunto presunto (sic) Agraviante. Toda vez que pretende privar a SUPERMERCADOS UNICASA C.A., de la libre disposición de sus bienes...”
Violación del artículo 305 Constitucional, relativo a la seguridad alimentaria
Los mismos representantes judiciales de la Sociedad Mercantil accionante arguyen que "...la actuación arbitraria por la cual la Agraviante, bloqueo el portal web, pretendiendo poner a (su) representada en la condición de incumplimiento del deber formal de declarar, lo cual es sancionado con clausura del establecimiento, según lo establecido en los artículos 44 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas y 103.1 del Código Orgánico Tributario, está causando un daño irreparable para la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa C.A., en virtud del cierre de las sucursales ubicadas en el Municipio Baruta bajo el falso supuesto de no presentación de las declaraciones de ingresos brutos violentando lo dispuesto en los Decretos de Alarma dictados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, con motivo de la Pandemia del Covid - 19. Decretos dictados conforme lo establece el artículo 338 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “CRBV”, con sus prórrogas, conforme lo prevé el artículo 339 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."
Con base en la Ley de Seguridad y Soberanía Alimentaria, específicamente sus artículos 2, 3 y 19.6, concluye que “…el ciudadano Guillermo J. D´Empaire, en su carácter de Superintendente, con un interés particular y con maniobras ilegales, mediante actos írritos, dictó el cierre de las tres (3) sucursales de la recurrente en el Municipio Baruta luego de colocar a nuestra representada en el supuesto de incumplimiento del deber formal previsto y sancionado en los artículos 44 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas y 103.1 del Código Orgánico Tributario, con el cierre de establecimiento, además de la multa allí prevista; incumpliendo la orden del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, quien con el objeto de garantizar la seguridad alimentaria y la protección del pueblo, dictó el Decreto de Alarma Decreto N° 4.382, mediante el cual se prorroga la declaratoria del Estado de Alarma en todo el territorio nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.602 Extraordinario del 02 de diciembre de 2020, conforme lo prevé el artículo 339 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amenazando con suspender la prestación de una actividad fundamental como es la distribución y comercialización de alimentos perecederos y no perecederos, que aseguran el Funcionamiento del Sistema Nacional Integral Agroalimentario, prestado por nuestra representada y que de acuerdo al ya indicado artículo 9.11 del Decreto de Alarma no puede ser suspendido mientras dura la Pandemia del Covid-19, siendo una obligación de los alcaldes, entre otros funcionarios garantizar el cometido del indicado intrumento legal, tal como se prevé en el artículo 2 ejusdem..” Destacado del original.
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones, este Tribunal observa que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que la solicitud constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, por lo cual procede a realizar las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que su análisis no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente).
Como ya se ha indicado, el presente asunto se inicia ante la notificación de las Resoluciones Nos. 00586, 00587 y 00588 todas del 16 de marzo de 2022, suscritas por el ciudadano Guillermo Jesús D’Empaire García, Superintendente Municipal Tributario del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a través de las cuales se impuso sanción de multa prevista en el artículo 88 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio antes mencionado, así como sanción de clausura temporal de los establecimientos comerciales de la Sociedad Mercantil inicialmente identificada, ubicados en la Avenida Lago de Valencia con Avenida Lago de Maracaibo, CC Cumbres de Curumo, Urbanización Cumbres de Curumo (sucursal 26); la segunda ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Chama y Caura, Centro Tex (sucursal 5); y, la tercera, ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Suapire, C.C Diana (Sucursal 6), todas por la presunta comisión de los ilícitos tributarios formales contenidos en la norma antes indicada.
De la lectura de las referidas Actas, se desprende que las actuaciones se fundamentaron, en el caso de las tres Sucursales ya mencionadas, en la verificación del “…cumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 73 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, por parte de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A.”, procedimiento del cual –según indican los actos recurridos- “…se constató que la sociedad (…) no presentó la Declaración Jurada Mensual correspondiente al mes Febrero 2022, de conformidad con el artículo 44 (de la mencionada Ordenanza), incumpliendo de esta manera con las obligaciones contempladas en el artículo 73 numeral 1 eiusdem…”
En el escrito presentado el 22 de marzo de 2022, la representación judicial de SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., reiteró la “…solicitud de amparo cautelar, habida cuenta que aunque la medida de cierre y el bloqueo del portal web del SEMAT, cesaron en fecha 17 de marzo del presente año, luego que consigna(ron) el pago de la presunta deuda, así como la multa impuesta injustificadamente por la Administración Tributaria; presente (su) representada continuar con el presente proceso contencioso reiterando todas las irregularidades de las que fue objeto por parte del accionado; habida cuenta que (…) fue obligado fraudulentamente, a través de las vías de hecho denunciadas en el escrito libelar, a pagar una presunta deuda que no se encontraba vencida y a suscribir un contrato en moneda extranjera, cuyo consentimiento fue dictado bajo la presión ejercida por la Administración Tributaria.”
Por lo anterior, expresan que se mantiene el “…fundado temor, en los precedentes expuestos, que de continuar con el presente proceso contencioso, sin protección cautelar, el funcionario Guillermo Jesús D’Empaire García utilice como represalia, de nuevo medidas arbitrarias y fraudulentas, como el bloqueo del portal de la Administración Tributaria, con el objeto de obstaculizar el cumplimiento del deber formal de declarar y pagar el impuesto sobre Actividades Económicas, y justificar nuevamente el cierre de las sucursales de Supermercados Unicasa, C.A., sin procedimientos algunos, con las graves consecuencias que esto acarrea para la accionante y para los consumidores de alimentos.”
Así las cosas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define el Estado como un Estado social de derecho y de justicia, que propugna una serie de principios y valores, sin pretender negar los valores y fines del Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos dándole una base y contenido material. Así, el proceso en un Estado social de derecho y de justicia no puede buscar otra cosa que la verdad y la justicia, privilegiando la actividad probatoria, debiendo hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica, siendo actualmente la regla que el juez deba sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa.
En este sentido, el artículo 49 del Texto Constitucional establece:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuado para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.
… omissis…

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia N° 02, de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional, concibió el derecho a la defensa y al debido proceso, del siguiente modo:
El derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Por su parte, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gozan de jerarquía constitucional, también consagran el derecho al debido proceso.
En este sentido, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en el numeral 1 de su artículo 14 que
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.
Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), dispone en el numeral 1 de su artículo 8 que
Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Como surge notoriamente del texto de estas normas internacionales, y en aplicación directa al caso que nos ocupa, el debido proceso debe existir dentro del procedimiento contencioso tributario, ya que los tres Pactos señalan “determinación de sus derechos y obligaciones” e, incluso, el Pacto de San José de Costa Rica le agrega el calificativo de “fiscal”. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso. El individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.
En este punto, es importante resaltar, sin que lo presente prejuzgue pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto ello le es vedado al Juez por imperio de Ley ante solicitudes como la del caso de marras, que la actuación de la administración se encuentra regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías constitucionales de los administrados. Es decir, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso por ser la misma de orden constitucional. Siendo un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.
En esta misma tónica, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el alcance del derecho al debido proceso. Destaca en esta materia la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000 (Caso Juan Carlos Pareja Perdomo), en la cual la Sala expuso lo siguiente:
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ahora bien, precisado el amplio alcance del derecho Constitucional al debido proceso corresponde referirnos al contenido del mismo. El debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías, posiciones o situaciones jurídicas, que se traducen en una diversidad de derechos adscritos a un sujeto por una norma jurídica y que estaría conformado, entre otros, por el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, a ser juzgado por jueces naturales, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, todos los cuales se desprenden de la interpretación de los ochos numerales que consagra el artículo 49 del Texto Fundamental.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes indicada (caso Juan Carlos Pareja Perdomo), también se refirió al contenido del derecho al debido proceso al precisar que:
La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.
En otro fallo, pero ahora de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 24 de enero de 2001, en el caso Supermercado Fátima S.R.L, la Sala señaló, con referencia a los procedimientos sancionatorios, específicamente el procedimiento de clausura de establecimientos, que:
…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…
Analizado el alcance y contenido del derecho al debido proceso, atañe dilucidar si al imponer la Administración Tributaria la sanción de cierre contenida en las Resoluciones impugnadas a través del recurso contencioso tributario de marras, se cumplieron con los lineamientos de este derecho Constitucional, sin violentar la garantía del debido proceso del contribuyente sancionado, especialmente, verificar si se ha puesto en tela de juicio el denominado procedimiento de fiscalización, que es el procedimiento administrativo por excelencia que utiliza la Administración Tributaria para la determinación tributaria y la imposición de sanciones corporales y/o pecuniarias.
Como soporte a lo anterior, el Tribunal Noveno Superior Contencioso Tributario en sentencia del 17 de septiembre de 2004, en el caso Inversiones Garden Place 002 C.A., se expresó en los términos siguientes:
Aún en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente (...) este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.
De igual modo, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia de fecha 24 de mayo del año 2006 (Caso: Hidromáticos Diana C.A.) señaló lo siguiente:
...como se puede apreciar las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria (…), no cumplen con los requisitos mínimos y esenciales del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto es así que la Administración Tributaria obvia el procedimiento administrativo, incurriendo en violación al debido proceso, y a la presunción de inocencia, ya que indistintamente cual fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario el Artículo 148, señala que “Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.
Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala que “El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles. En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.”
Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la Presunción de Inocencia, como el Derecho al Debido Proceso, incluso el Derecho a la Defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas. Como quiera entonces que la Administración Tributaria realizó la investigación y aplicó el cierre el mismo día, como mínimo debió esperar al día siguiente para que surtiera efecto la notificación lo cual no hizo, razón por la cual esta situación es violatoria del Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia y en consecuencia al Derecho a la Defensa. Así se declara.
Por otra parte, y aunado a todo lo anterior, se ha argumentado que tanto en el proceso contencioso tributario, como en el procedimiento administrativo en general, se produce una confusión de roles procesales al ser el fisco juez y parte, además, titular del bien jurídico afectado; por consiguiente, el juez administrativo no puede actuar con independencia e imparcialidad. Esa falta de objetividad no se subsana mediante el control judicial, ya que la revisión judicial se produce con posterioridad a la efectivización de la sanción, es decir, que en la ejecución de la sanción nunca interviene un juez independiente e imparcial, violándose por ende la garantía Constitucional del debido proceso.
Por lo anterior, este Tribunal observa que si la decisión del recurso contencioso tributario fuere favorable al contribuyente, dicho pronunciamiento llegará cuando éste ya haya cumplido la pena, por ello, a criterio de este Tribunal se estaría violando la garantía constitucional del debido proceso, ya que a la contribuyente se le habría imputado de una sanción de naturaleza tributaria penal negándosele el derecho de revisión judicial previo a la aplicación de la misma. Así se decide.
Aunado a lo expuesto, es preciso pronunciarse sobre la violación al derecho a la alimentación protegido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como, en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, en fecha 13 de marzo de 2020, se publicó la Gaceta Oficial N° 6.519, Extraordinario, el Decreto N° 4.160 de la misma fecha, por medio del cual el Ejecutivo Nacional declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de adoptar las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas.
En dicho Decreto se expuso que, “…existen circunstancias excepcionales, extraordinarias y coyunturales que motivan la declaratoria de Estado de Excepción y de Alarma, habida cuenta la calamidad pública que implica la epidemia mundial de la enfermedad epidémica coronavirus que causa la COVID-19, por lo que se requiere adoptar medidas con la finalidad de proteger y garantizar los derechos a la vida, la salud, la alimentación, la seguridad…”, por cuanto se confirmó la existencia de COVID-19 en el territorio nacional.
El estado de alarma se encuentra previsto en nuestro Texto Fundamental en su artículo 338, siendo que este tipo de estado de excepción procederá “cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación o de sus ciudadanos”, entendiendo así el COVID-19 de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud como un caso de enfermedad contagiosa o con elevado índice de mortalidad, y al haberse constatado en el país la existencia del mismo, el Presidente de la República procedió a la declaratoria de la alarma con el objetivo de implementar medidas que permitan atenuar la crisis producto de la referida pandemia.
Ahora bien, el derecho a la alimentación, como derecho humano, fue establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como elemento definitorio de un nivel de vida adecuado. Se caracteriza por ser universal, innato a la condición del ser humano, inalienable, intransferible, acumulativo, imprescriptible, irreversible, inviolable, obligatorio, indivisible, complementario e interdependiente; conjuntamente con los de salud, vivienda, educación y trabajo forma parte de los denominados derechos de segunda generación o derechos sociales. Asimismo, se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) al reconocerse de manera formal y expresa el derecho fundamental de toda persona a la alimentación adecuada y a estar protegida contra el hambre.
El artículo 11 del PIDESC prescribe la protección o liberación de las personas del flagelo del hambre, lo que exige de los Estados firmantes del Pacto el aseguramiento de los medios adecuados para que las personas obtengan bienes alimenticios que permitan su subsistencia, a través de políticas públicas que respeten su dignidad, tales como: a) disponibilidad de alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos; b) accesibilidad a los alimentos; c) adecuada utilización biológica de los alimentos; por lo cual no puede permitirse a ente alguno del Estado venezolano la aplicación de sanciones administrativas que atenten el derecho humano referido, y menos aún ante la situación actual por la cual atraviesa el país debido a la afectación del COVID-19.
Por todo lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal otorgar la protección cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., relacionadas con de los establecimientos comerciales de la misma ubicados en la Avenida Lago de Valencia con Avenida Lago de Maracaibo, CC Cumbres de Curumo, Urbanización Cumbres de Curumo (sucursal 26); la segunda ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Chama y Caura, Centro Tex (sucursal 5); y, la tercera, ubicada en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Av. Suapire, C.C Diana (Sucursal 6), por cuanto, es imperioso de acuerdo a lo solicitado por el actor la revisión de los referidos actos, a los fines de garantizar al justiciable el derecho constitucional al debido proceso, toda vez que con los elementos cursantes hasta esta etapa del proceso, sin emitir opinión sobre el fondo de la controversia, pareciese que en el procedimiento a través del cual se impusieron no se garantizó la participación activa del contribuyente y su derecho a ser oído por una autoridad completamente independiente e imparcial. Así se declara.
Así las cosas, lo anterior conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in damni, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la prohibición de bloqueo del portal de la Administración Tributaria, a saber: Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, así como abstenerse de futuros cierres de las Sucursales referidas en la presente decisión de la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A., hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en la causa. Así se decide.
De acuerdo a las consideraciones anteriores, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, así como violación al derecho a la seguridad alimentaria, invocados por la recurrente de autos, razón por la cual, resulta inoficioso entrar a analizar la denuncia de violación del resto de los derechos argüidos por la recurrente.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. Así se establece.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 17 de marzo de 2022, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “SUPEMERCADOS UNICASA, C.A”.
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “SUPERMERCADOS UNICASA, C.A”.
iii) Se ordena al Superintendente Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ABSTENERSE de bloquear el portal de la Administración Tributaria, a saber: Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, así como ABSTENERSE de proceder al futuro cierre de las Sucursales referidas en la presente decisión de la Sociedad Mercantil Supermercados Unicasa, C.A., hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario.
Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y al ciudadano Superintendente Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio en cuestión, de la presente sentencia interlocutoria. Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil veintidós (2022). Años 211º de la Independencia y 163º de la Federación.
La Jueza,

Ruth Isis Joubi Saghir
La Secretaria,

Iessika I. Moreno Ramírez

Asunto Nº AP41-U-2022-000024