TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL TERCEROCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.-
Caracas, dieciséis (16) de marzo de 2022.
211º y 163º

Expediente: 7669
En fecha 24 de febrero de 2022, el ciudadano Nomar Enrique Osuna Yegues, Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.801.956, debidamente asistido por el abogado Gabriel Ramón Leal Cedillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.593, interpuso escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución de causas efectuada en esa misma fecha correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7669.
I
DEL ASUNTO PLANTEADO
Alegó la parte querellante lo siguiente:

Que el presente recurso se ejerce contra la resolución Nº 087-11-202 de fecha 22 de noviembre de 2021, suscrito por el ciudadano Omar Márquez, actuando con el carácter de Director General de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual resolvió destituir al ciudadano Nomar Osuna, del cargo Policial de Supervisor Jefe adscrito a la Coordinación de Atención al ciudadano de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, cargo en cual fue designado por ascenso en fecha 16 de julio de 2018.

Expresó que, se desempeño dentro de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, como funcionario de carrera, ejerciendo el cargo policial, desde el 20 de agosto de 1999, mediante su nombramiento como Agente Patrullero, con años de servicio y los meritos, fue ascendido progresivamente, desplegando una carrera de vida dentro de la policía municipal de sucre, a la cual ingresó a los 19 años de edad, hasta lograr alcanzar la edad de 41 años y 20 años ininterrumpidos de servicios, logrando alcanzar dignos grados jerárquicos.

Señaló que, el acto administrativo de Destitución, contenido en la Resolución Nº 087-11-2021, de fecha 22 de noviembre de 2021, en relación a la acumulación de Expediente Disciplinario Nº 005.450, 005.472 y 005.497 de fecha 28 de enero de 2020, 23 de marzo de 2020 y 01 de julio de 2020, respectivamente, es un acto injusto, en el cual se exponen varios supuestos de hechos que evidentemente solo favorecen el relato de la administración, pero sin la objetividad necesaria, que debió aplicar el sustanciador al momento de determinar mi responsabilidad administrativa.

Alegó que, se aduce el primer supuesto de hecho con respecto al expediente Nº 005.450 de fecha 28 de enero de 2020, se fundamento en informe suscrito por la abogada Yenifer Dávila García, secretaria de la Inspectora para el Control de Actuación Policial, quien manifestó la existencia de presuntas irregularidades, en dicha inspectoría, debido a que en fecha 24 de enero del 2020, procedió conjuntamente con la oficinista Estefani Sulbaran, quien lleva las estadísticas y libros digitales, a realizar una inspección a todos los libros de control, observándose una irregularidad en el libro de asistencia y llamados de atención. Asimismo conforme a lo aducido en la referida resolución el hoy querellante Niega, Rechaza y Contradice, el supuesto de hecho, que se configura en la misma, por cuanto la investigación administrativa Nº 005.450, se inició en fecha 28 de enero de 2020, producto de una orden emanada por el Director de la Policía Municipal de Sucre, en cuanto a requerimiento de la ICAP de la memoria y cuenta de año 2019, y la comparativa del año 2018, como consta en la declaración de la secretaria de la ICAP antes identificada, en el cumplimiento de esa orden.

Que, la secretaria de a ICAP se percató de la ausencia de varios expediente administrativos aduciendo que al momento de revisar el libro de asistencias y llamados de atención, observó la escritura a lápiz grafito del nombre del hoy querellante, sin mas datos de identificación, pretendiendo atribuirle la administración, el presunto extravio de las mismas; luego, de haber trascurrido, desde su transferencia de la ICAP, materializada el 25 de abril del 2019, hasta el 30 de noviembre de 2020, un lapso de 1 año y 8 meses, fecha en la que le notificaron que por esos hechos pretendieron destituirlo, así como también habían transcurrido, 1 año y 11 meses de la designación del comisario Carlos González, como inspector de la actuación policial (ICAP), quien recibió esa dependencia, en fecha 17 de diciembre de 2018, sin previa Acta de Entrega de su predecesor, ni por el procedimiento de omisión de entrega de parte del Comisario Carlos González, como lo estable la norma de entrega de bienes, es decir, al momento de su nombramiento este tenia 3 días hábiles, para este tramite, en presencia del Auditor Interno de la Policía de Sucre, y dos testigos, para auditar todo lo que estaba recibiendo para es fecha, entre bienes asignado, personal, expedientes, equipo, así como también tenía un lapso de 120 días, para informa alguna irregularidad, detectada durante dicho proceso de aceptación y recesión de cargo.

Indicó que, luego de esa aceptación del cargo, sin que surgiera ningún reporte de irregularidad, por parte del jefe de la ICAP, ante identificada, en el mes de febrero de 2019 se incapacito, el S/J Ferrer Juan, responsable del área de estadística de la ICAP, quedando la computadora en la que se llevaba, la estadística digital, abandonada, con una información acumulada, dudosa y vulnerable, sin consignar acta de entrega, sin saber auditado su contenido, y sin reemplazo para asumir su responsabilidad, hasta septiembre del 2019, fecha en la que asumió esa responsabilidad, la oficinista Estefany Sulbaran.

En fecha 25 de abril de 2019, se materializó su Transferencia de la ICAP, posteriormente en el mes de julio de 2019, fue transferida de la ICAP, la S/J Yuly de los Santos, responsables del área de la secretaría de la ICAP, sin consignar acta de entrega, sin auditar la totalidad de los expedientes instruidos por la ICAP, ni sus respectivos libros, quedando encargada la Abogada Jennifer Dávila, quien, seis (6) meses después, de aceptar su cargo, aproximadamente, el 21 de enero de 2020, se percata, del presunto extravío de unas Asistencias Obligatorias, dejando constancia mediante informe, que da origen a una investigación. Así mismo quedó en evidencia, que no había control, ni supervisión por parte del Inspector de la ICAP comisario Carlos González, quien fue negligente, en el cumplimiento de funciones de dirigir, organizar y supervisar cada área de esa dependencia, que efectivamente, no había un manual de funciones, ni protocolo de entrega alguno, o de asignación de bienes, en ninguna de sus áreas; a pesar de los diferentes cambios realizados del personal de esa oficina, durante la investigación, no se reflejó el acta de entrega, por parte de los funcionarios encargados de las mismas, todo lo cual evidencia que ciertamente existían muchas irregularidades dentro de esa misma dependencia y que estaba comprometido todo el personal, que laboraba en dicha oficina empezando por el Jefe de la ICAP, Comisario Carlos González, como se manifestó detalladamente en casa descargo de defensa ante esa Inspectoría, y ante el consejo Disciplinario.

Arguyó que, se aduce el segundo supuesto de hecho con respecto al expediente Nº 005.472, de fecha 24 de marzo de 2020, se fundamento en Acta Disciplinaria, suscrita por la Supervisora Agregada Muentes Gleidis, adscrita a la Oficina de Investigación para las Desviaciones Policiales, donde hace constar que a las 6:15 horas de la mañana, siguiendo instrucciones del Comisario General Carlos González, se trasladó en compañía de los funcionarios Oficial Agregado Villalobos Frenlly, Oficial Balza Deivis, y el comisionado agregado Serrano Richard, a bordo de la unidad 4-130, hasta el modulo de la Coordinación de Servicios al ciudadano, ubicado en Petare con la finalidad de verificar si el funcionario de guardia por parte de la Unidad Contra la Violencia de Género, se habían retirado de su servicio sin la debida autorización. Una vez en el lugar sostuvieron entrevista con el Comisario Bastardo Yunier, Jefe de la mencionada coordinación, quien manifestó, que el ciudadano Director de ese Cuerpo Policial el Comisario Jefe Omar Márquez, se había percatado que el funcionario Supervisor Jefe Osuna Nomar, no se encontraba en el servicio, constatando el Comisario Jefe Bastardo Yunier, que el comisario mencionado no se encontraba en el modulo, por lo que hizo llamado al Comisario Tito Pacheco, a fin de verificar si el funcionario se encontraba en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Coliseo de la Urbina, siendo infructuosa su ubicación.

Manifestó que, niega, rechaza y contradice, el supuesto de hecho, que se aduce, a la referida resolución ya que el día 23 de marzo de 2020, asistió responsablemente a su jornada de trabajo de 24 horas, en la unidad contra la Violencia de Género, ubicado en la sede Policial El Coliseo, dicha guardia estuvo comprendida desde las 8am hasta las 6pm, allí en la Oficina Contra la Violencia de Genero.

Que, se aduce el tercer supuesto de hecho con respecto al expediente Nº005.497 de fecha 1 de julio de 2020, el cual fundamentó en denuncia, interpuesta por la ciudadana Antonia Valoy Zerpa de fecha 27 de junio de 2020, se presentó por ante la Unidad Contra la Violencia de Género de esta institución, con el fin de denunciar a su pareja el ciudadano Luís Serrano por violencia física y psicológica, siendo atendida por el funcionario investigado, quien desestimo la denuncia dejando a la victima en estado de vulnerabilidad ante el presunto agresor siendo en fecha 1 de julio de 2020, cuando se presenta nuevamente el Jefe de la Oficina Comisionado Requena Navarro le toma la denuncia, remitiéndola a la Fiscalía superior del Ministerio Público la cual destruyo a la Fiscalía 142 con competencia en Violencia de Género.

Asimismo expuso, que niega, rechaza y contradice el supuesto de hecho, que se configuran en la mencionadas Resolución, por cuanto, en ningún momento desestimó ninguna denuncia; alegó que dicha ciudadana, se presentó en la sede Policial El Coliseo, el día 27 de junio de 2020, en compañía del oficial Barboza, funcionario de Polisucre Incapacitado, siendo recibidos, en la garita prevención, por el funcionario de guardia en esa área, el Oficial Obregón apegado al protocolo de atención a los ciudadanos, fueron conducidos, a la oficina del jefe de los de los Servicios, comisionario agregado Serrano Richard, para la previa evaluación del caso, siendo remitidos posteriormente a su presentación, explicó que dirigió a la ciudadana Antonia Zerpa, al interior de la oficina donde le informó todo los requisitos para proceder con la solicitud manifestada, en donde ella y el Oficial Barboza, quedaron conformes con la asesoría que le brindo el hoy querellante. Igualmente en horas de la tarde la prenombrada ciudadana y el Oficial Barboza, acudieron a la Inspectoría de la Policía de Sucre a fin de denunciarme por presuntos hechos de negligencia, apatía e indiferencia ante el ICAP, y posteriormente se dirigieron el 1 de julio de 2020 a colocar una denuncia tergiversando todos los hechos que en principio se habían manifestado.

Que, la violación de los derechos constitucionales, se le dieron continuidad cuando en fecha 10 de mayo de 2021, en la celebración de la primera audiencia, realizada ante el Consejo Disciplinario Primero del Distrito Capital, ese Órgano Colegiado incurrió en la convalidación de vicios graves, cometidos por el Inspector para el control de la actuación policial Carlos González, haciéndose cómplice de las violaciones a la Norma Constitucional, violando el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia sus abogadas en la referida audiencia, le solicitaron al Consejo Disciplinario, se pronunciara con respecto a la Nulidad Absoluta de todas y cada una de las actuaciones administrativas realizadas con arbitrariedad por el Inspector de la ICAP Carlos González.

Adujo que, se indicó que dicho procedimiento adolecía de violaciones flagrantes al debido proceso, violando principios generales del derecho, incurriendo en Vicios de Absoluta Nulidad, por cuanto el Inspector de la ICAP Carlos González, vulneró el derecho a la defensa queriendo ser Juez y parte en el proceso, al no darle tramite a la solicitud de la Inhibición consignada por mi representado ante esa dependencia, en fecha 11 de noviembre de 2020, la cual fue engavetada sin repuesta alguna y lo mas grave no fue incluida en el referido expediente administrativo siendo Recusado ante la Dirección General de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía y Denunciado ante el Director de la Policía de Sucre y el Digesudis, hechos que fueron manifestados como punto previo en la referida audiencia, ante el Consejo Disciplinario Nº 1 del Distrito Capital, oportunidad en la cual ese órgano colegiado, en vez de pronunciarse sobre la nulidad absoluta de todos los actos administrativos viciados que conformaban el expediente 005.450, dio pie a la suspensión de la audiencia y remitió dicha nomenclatura, a la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, sustentando dicho pronunciamiento, para una errónea subsanación, generando flagrantemente un Silencio Administrativo, al no dar respuesta oportuna al Recurso de Reconsideración, interpuesto ante el referido Consejo en fecha 07 de junio de 2021, donde se ratificó y solicitó se pronunciara con respecto a la Nulidad Absoluta.

No obstante a esta situación, el Consejo Disciplinario, actuó parcializadamente, por cuanto, no informó, de la respuesta consignada en fecha 26 de mayo de 2020 mediante oficio, por la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, ante ese Consejo Disciplinario Nº 1 del distrito Capital, con respecto a la ilegal subsanación de los vicios graves, que este Consejo, en la audiencia del 10 de mayo de 2020, admitió por unanimidad.

Asimismo indicó que el Consejo Disciplinario tuvo la oportunidad y la obligación de informar de la existencia del referido pronunciamiento, cosa que no se hizo, hasta la fecha de la citada decisión, cuando dio a conocer el contenido del pronunciamiento, violando nuevamente el Derecho a Recurrir a ese Fallo y a esa decisión.

Reseño que, efectivamente hubo un silencio administrativo perjudicial, por parte del Consejo Disciplinario y mas grave cuando dicho pronunciamiento realizado por la ICAP, pretende, justificar la omisión, los vicios graves y la violación de los Derechos Constitucionales, con el simple hecho de informar al Consejo, la remoción del cargo como Inspector para el Control de la actuación policial, del Comisario Carlos Gonzáles, manifestando que era inoficioso pretender obtener una respuesta de una solicitud de inhibición ya que con esa Remoción del Cargo quedo subsanado el supuesto vicio que genero indefensión .

Denunció la violaron al debido proceso y al derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia, “(…) [s]e hace superlativo destacar que, la Inspectoría ICAP y el Consejo Disciplinario Nº 1 del Distrito Capital, realizó una estimación no suficientemente fundamentada y errada a los hechos, sin contar con una mínima actividad probatoria, con la cual se podría destruir la Presunción de Inocencia, también determinada, en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se logra observar en el caso de marras, que se haya ordenado todo lo conducente a fin de lograr establecer la verdad de los hechos por las vías correspondientes ni ajustado a la legalidad del proceso(...) ”.

Igualmente denunció, el falso supuesto de hecho y de derecho, así como el abuso de poder en el acto administrativo de destitución, “(…) En el presente caso, se configuro el vicio de fondo por la ilicitud, por cuanto la administración viola flagrantemente mis derechos constitucionales, se configuro el vicio de causa, por el abuso de poder ejercido por la administración, el vicio de falso supuesto, por cuanto se me destituye basado en el hecho falso y no probado, de que incurrí en la comisión de las faltas disciplinarias previstas en el articulo 96 numerales 3,7 y 19º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en consecuencia con el Articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber faltado a los Deberes, la Credibilidad y Responsabilidad de la Función Policial y a los Deberes como Funcionario Público, lesionado así, el buen Nombre de la Policía del Municipio Sucre, que venía desempeñando dentro de la Institución Policial (…) ”.”

Sobre la Acción de Amparo Cautelar y subsidiariamente y la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos.

Que, “(…) cimentado en la violación de los derechos y garantías constitucionales, y el consecuente peliculum in damni, por cuanto pudieran quedar patrimonial, profesional y familiar de por vida, sobre todo en la demora que pudiera generarse en solventarse la situación jurídica infringida y creada por la Resolución Nro. 087-11-2021, (.…) acto administrativo impugnado con el que se separa del cargo, para dejar percibir los beneficios socio-económicos generados en contraprestación por el ejercicio del cargo de Supervisor Jefe de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda (…)”.

“(…) En ese sentido, se solicita se decrete la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro 087-11-2021, de fecha 22/11/2021, suscrito por el ciudadano Omar Márquez, actuando con el carácter de Director General de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual resolvió: DESTITUIR a quien suscribe, del cargo Policial de Supervisor Jefe adscrito a la Coordinación de Atención al ciudadano de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y se proceda a incluirme en la nomina y a ordenarse pago de la remuneración y todos los beneficios dejados de percibir desde el 22/11/2021, que así se declare y se acuerde la Nulidad Absoluta de dicha Resolución(…)”

Finalmente con base a lo expuesto, solicitó se declare con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia se declare la Nulidad absoluta de la Resolución Nro. 087-11-2021 de fecha 22 de noviembre de 2021, suscrita por el ciudadano Omar Márquez en su carácter de Director General de la Policía Municipal de Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual resolvió destituirlo del cargo policial que desempeñaba como Supervisor Jefe, asimismo, se solicita la Nulidad del acto impugnado por estar viciado de Inconstitucionalidad, al atentar contra el debido proceso y la Presunción de Inocencia. Por su ilicitud, por falso supuesto de Hecho y de Derecho y por el abuso de Poder, en el Acto Administrativo de Destitución.

Igualmente solicitó se declare Con Lugar el mandamiento de Acción de Amparo Cautelar y se decreten las medidas cautelares, así como la suspensión de los Efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 087-11-2021 de fecha 22 de noviembre de 2021, mediante la cual resolvió la destitución del cargo Policial de Supervisor en Jefe, adscrito a la Coordinación de atención al ciudadano, de la Policía Municipal de Sucre, del estado Bolivariano de Miranda y se ordene su reincorporación al referido cargo o a otro, de superior jerarquía, al que ocupaba antes de la ilegal destitución, se incluya en la nomina de la Policía Municipal de Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, y se proceda al pago de los sueldos dejados de percibir, aumentados de la misma forma que ha aumentado para el cargo, desde la fecha de retiro, hasta la fecha en que se quede firme la decisión que sea dictada en la presente causa, así como también los demás beneficios socio-económicos, dejados de percibir durante la ilegal separación del cargo, bonificaciones del complemento salarial, bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumento de sueldo, primas, bonos estudiantiles para hijos y cualquier otra variación que haya sido ordenada para cálculo del monto a percibir, para lo cual se le pide a este digno Juzgado ordene para su determinación, una experticia complementaria del fallo, así como se ordene la indexación de las sumas condenadas a pagar.

II
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto de su competencia para conocer de la presente controversia, con base a los siguientes términos:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se trata de una relación de empleo público que mantuvo el querellante con el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la relación funcionarial, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por ejercer su competencia territorial en la Región Capital, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar.
En este sentido, se advierte que en el presente asunto no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, se aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la parte querellante y no existe cosa juzgada.

Se advierte que en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
En consecuencia, se ordena emplazar al ciudadano DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, para que comparezca por ante éste Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del plazo de quince (15) días de despacho, siguiente a que conste en auto su citación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, asimismo, se acuerda remitirle a dicho funcionario, las copias certificadas correspondientes.-

Igualmente, se ordena notificarles a los ciudadanos SINDICO PROCURADOR MINICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ, VICEMINISTRO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA, y al PRESIDENTE DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Finalmente, se acuerda solicitarle al ciudadano DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la remisión a éste Juzgado de los Antecedentes Administrativos del caso en un plazo que no deberá exceder de ocho (08) días de despacho; contados a partir de que conste en autos el recibo de oficio que se ordena librar.

Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de amparo, “(…) ante la evidente materializacion del fomus bonis iuris, cimentado en la violación de los derechos y garantías constitucionales, y el consecuente peliculum in damni, por cuanto pudieran quedar patrimonial, profesional y familiar de por vida, sobre todo en la demora que pudiera generarse en solventarse la situación jurídica infringida y creada por la Resolución Nro. 087-11-2021 (…)”.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).

Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.

Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante alega en referencia al fumus boni iuris que dicho “(…) amparo cautelar tiene fundamento en que, sin duda alguna, cimentado en la violación de los derechos y garantías constitucionales, y el consecuente peliculum in damni, por cuanto pudieran quedar patrimonial, profesional y familiar de por vida, sobre todo en la demora que pudiera generarse en solventarse la situación jurídica infringida y creada por la Resolución Nro. 087-11-2021, (…) acto administrativo impugnado con el que se me separa del cargo, para dejar percibir los beneficios socio-económicos generados en contraprestación por el ejercicio del cargo de Supervisor Jefe de la Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. (…)”

Ahora bien, bajo estos lineamientos, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir, si existen elementos que permitan presumir la violación constitucional alegada por la parte accionante, para lo cual se trae a colación extracto de la sentencia Nº 218 de fecha 7 de febrero de 2002 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, donde indicó:

“(…) se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la sala se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la Institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, antes del riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Las medidas cautelares, constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.
Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumusboni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
En el presente caso, lo peticionado como medida cautelar se contrae a que se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolucion Nro. 087-11-2011 de fecha 22 de noviembre de 2021, suscrito por el ciudadano Omar Marquez, en su carácter de Director General de la Policia Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional, que la pretensión de la parte actora constituye un aspecto relacionado con el fondo del asunto debatido, cuya verificación debe estar precedida del respectivo debate probatorio; por lo cual no puede este Tribunal pronunciarse de manera preventiva sobre ello, pues tal declaratoria en esta fase procesal vaciaría de contenido la sentencia definitiva.
Por lo tanto, dado que la parte actora no logró demostrar la verificación del requisito del fumusboni iuris, sino que se limitó a reproducir las razones que esgrimió en sustento de la demanda de nulidad planteada, esta instancia jurisdiccional no analizará el otro supuesto de procedencia (periculum in mora), dada la exigencia concurrente de los mismos, como ha sido reiterado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República; debiendo este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con el recuso de nulidad interpuesto. Así se determina.
De la medida cautelar de suspensión de efectos
Ahora bien, en relación con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, debe este Tribunal reproducir la fundamentación anterior, y visto como fue señalado la parte actora no logró demostrar la verificación del requisito del fumusboni iuris, sino que se limitó a reproducir las razones que esgrimió en sustento de la demanda de nulidad planteada, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se determina.
IV
DECISION
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero Estadal Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano Nomar Enrique Osuna Yegues, Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.801.956, debidamente asistido por el abogado Gabriel Ramón Leal Cedillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.593, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
5.CÍTESE al ciudadano DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
6. NOTIFÍQUESE a los ciudadanos SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ, VICEMINISTRO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICIA, y al PRESIDENTE DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE POLICIA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del dos mil veintidós (2022). Años 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar.

La Secretaria,

María José Martínez Castro.
En esta misma fecha siendo las diez de la Mañana (10:00 am), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,

María José Martínez Castro.

SJVES/MJMC/Marcano.-
Exp: 7669