Asunto Principal: AP41-U-2021-000012 Sentencia Interlocutoria N°012/2022 Cuaderno Separado: AF49-X-2022-000004
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 04 de mayo de 2022
212º y 163º
El 13 de abril de 2021, la ciudadana Yelitza Daboin Urbina, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.345.866, actuando en carácter de Directora de la sociedad mercantil INVERSIONES RIO TEA 2009, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de junio de 2009, bajo el número 61, Tomo 82-A-Cto., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-29769720-9, asistida por el ciudadano Franklin Alfredo González Atilano, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 17.386.828, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.020, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/20-AP-019/2020-000112 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma el Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2019/RET-IVA/001300-000546 de fecha 10 de octubre de 2019, levantada en materia de retenciones de impuesto al valor agregado, correspondiente a los períodos octubre 2018 hasta agosto 2019, determinando multas por la suma de Bs. 6.921.070.999,68 (actualmente equivalentes a Bs. 6.921,07), con fundamento en los artículos 103, numeral 3; 109, numeral 2; 115, numerales 3 y 4 y 82 del Código Orgánico Tributario, así como intereses moratorios por la suma de Bs. 1.459.643,65 (actualmente equivalentes a Bs. 1,46), con fundamento en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.
En esa misma fecha, 13 de abril de 2021, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), se asignó a este Tribunal el recurso contencioso tributario; al cual se le dio entrada en la misma fecha, ordenándose las notificaciones de ley.
El 13 de diciembre de 2021, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena librar boleta de notificación a la Procuraduría General de la República.
El 03 de febrero de 2022, la representación de la sociedad recurrente consignó copias simples a los fines de abrirse el cuaderno separado correspondiente, con relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
El 04 de mayo de 2022, fue consignada en este Tribunal la boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República.
En la misma fecha, 04 de mayo de 2022, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos.
Ahora bien, este Tribunal observa del escrito del recurso contencioso tributario interpuesto que, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, la recurrente expresa:
“…en virtud de la inminencia de la irreparabilidad del daño económico y patrimonial que a mi representada le causaría pagar las sumas pretendidas por la representación fiscal, si esta las ejecuta antes de que termine el juicio aquí incoado; se extinguiría como persona jurídica antes que el mismo sea admitido en cuanto a derecho; y por la presunción del buen derecho que acoge a mi representada en virtud de haber convenido en muchos de los hechos constitutivos solicitamos ante usted se sirva abrir cuaderno separado y proceder a Suspender los Efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada ut supra…”
En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 290. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida.
(Omissis)” (Destacado de este Tribunal Superior).
De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, se desprende del contenido del artículo 290 del Código Orgánico Tributario, que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias que, conforme con el texto de la norma se refieren a: “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, lo siguiente:
“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).
Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris), ya que la existencia de uno solo de ellos no es capaz de lograr la consecuencia jurídica que se pretende, esto es, la suspensión de los efectos del acto impugnado.
De igual manera, en cuanto a las exigencias mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues tales probanzas deben acreditarse en autos. (Vid., sentencia número 00539 de fecha 09 de junio de 2010, dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Se infiere de lo expuesto, que la suspensión de efectos del acto procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, mediante la debida comprobación de que la ejecución inmediata del acto administrativo recurrido pueda causar un daño grave e inminente (periculum in damni), además que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris).
Adaptando lo anterior al presente caso, corresponde a esta Juzgadora analizar si en la solicitud efectuada por la sociedad recurrente, concurren los requisitos necesarios para decretar la suspensión de efectos del acto recurrido.
Así, se observa que como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Sumario Administrativo SNAT-INTI-GRTI/RCA/DSA/20-AP-019/2020-000112 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la recurrente alega: “…que de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido mi representada ve sus derechos como contribuyente y como ciudadano quebrantados de manera directa, inmediata y flagrante por lo que solicita a usted la tutela jurisdiccional de sus derechos y garantías constitucionales cuyo propósito es garantizar a mi representado frente a la amenaza que de violación de uno o más de esos derechos, evitando así la materialización o permanencia del hecho lesivo y de sus efectos aunado al buen derecho con el cual se reclama y a la defensa del derecho al trabajo y a la propiedad privada.”; sin embargo, no demostró en el presente caso los perjuicios que le causaría la ejecución del acto.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo, sino que además la ejecución del acto debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar su existencia sino que también deben demostrarse.
En este sentido, la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. sentencia de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 00925 de fecha 03 de agosto de 2017).
Así las cosas, se observa del contenido del escrito recursivo que, en cuanto al periculum in damni, la sociedad recurrente expresa:
“…que el daño que pueda causarse a mi representada si como he repetido la representación fiscal decide ejecutar con anterioridad a una sentencia definitivamente firme sería irreparable puesto que debido a lo alto de las sumas de las sanciones pecuniarias aplicadas en omisión a la excepción a la retroactividad de la Ley en materia tributaria; y en el cálculo de los interese (sic) de mora obligarían por su carácter confiscatorio a cerrar y cesar las actividades económicas de mi representado a tal punto que el monto reclamado incluso es mayor que lo que se vendió en diez (10) años completos.” (Folios números 15 vto. y 16 del expediente judicial).
Ahora bien, esta Juzgadora aprecia que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia de los autos elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir la sociedad recurrente por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución Sumario Administrativo SNAT-INTI-GRTI/RCA/DSA/20-AP-019/2020-000112 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial.
Así, del análisis de las documentales que constan en el expediente, el Tribunal no aprecia que existan elementos probatorios que demuestren la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados por la recurrente, ya que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, no son suficientes, por cuanto, no basta sólo con alegar su existencia sino que también deben demostrarse; todo lo cual conduce a la inexistencia de los requisitos para su procedencia. Por lo tanto, al no constar en autos suficientes elementos de convicción que demuestren en el presente caso el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, y por ende, la concurrencia de ambos requisitos, a saber, la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, en consecuencia, el Tribunal declara la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la petición de suspensión de efectos de la Resolución Sumario Administrativo SNAT-INTI-GRTI/RCA/DSA/20-AP-019/2020-000112 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al no haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional ni que la ejecución de dicho acto le cause a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación; motivo por el cual, este Tribunal considera insatisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil INVERSIONES RIO TEA 2009. Así se decide.
I
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil INVERSIONES RIO TEA 2009, contra la Resolución Sumario Administrativo SNAT-INTI-GRTI/RCA/DSA/20-AP-019/2020-000112 de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero, a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo, para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Juez,
Natasha Valentina Ocanto Socorro
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
ASUNTO: AF49-X-2022-000004
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2021-000012
En horas de despacho del día de hoy, cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022), siendo las dos horas y treinta y tres minutos de la tarde (02:33 pm), bajo el número 012/2022, se publicó la presente sentencia interlocutoria.
La Secretaria,
Nayibis Peraza Navarro
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