REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y MARÍTIMO CON SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS
Caracas, 1° de noviembre de 2022
Años: 212º y 163º
Mediante escrito de fecha diecinueve (19) de octubre del 2022, el abogado en ejercicio Azael Socorro Morales, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.815.777 e inscrito en Inpreabogado bajo el número 20.316, procediendo en este acto en mi carácter de apoderado judicial de International Offshore Engineering and Developing I.O.E.D. Company C.A., sociedad de comercio con domicilio en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1 de junio de 2012, bajo el Nro. 7, Tomo Nro. 9A, expediente Nro. 202-20446, número de Registro de Información Fiscal J-400964849, de acuerdo con la sentencia vinculante No. 1067 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de noviembre de 2010, solicitó el decreto de las medidas cautelares anticipadas siguientes:
PRIMERO: Prohibición de enajenar y gravar de las acciones de la sociedad de comercio Tiburones BBC, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2004, bajo el Nº 90, Tomo 975-A, que aparecen a nombre de la compañía portuguesa Axoya Consultaduria y Marketing Ltda.
SEGUNDO: Prohibición de inscribir actos societarios de la expresada sociedad de comercio Tiburones BBC, C.A, incluido, entre otros, Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, nombramiento o sustitución de administradores, mientras dure el presente juicio y/o se determine la simulación aquí tantas veces alegada.
Así como también solicitó que dichas medidas sean notificadas al Servicio Autónomo de Notarías (SAREN), al Registro Mercantil Primero arriba identificado e igualmente a la Liga Venezolana de Béisbol Profesional en la siguiente dirección: Av. Venezuela, C.C. El Recreo, Torre Sur, Piso 3, Ofic. 6-7 Ofc.6-7, Bello Monte, Caracas.
Para decidir en cuanto a las medidas innominadas solicitadas por la solicitante, su decreto está condicionado al cumplimiento concurrente de los requisitos siguientes: que se evidencie la presunción del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”), que exista el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal (“periculum in mora”), estableciendo la norma adjetiva (585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), y que adicionalmente, es menester destacar, la exigencia del requisito del (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, sobre todo lo cual el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante la juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, los señalados requisitos, o las presunciones que correspondan con las argumentación suficiente.
En lo referente a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado por el Tribunal).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Ahora bien, en el presente caso, la parte solicitante sociedad mercantil International Offshore Engineering and Developing I.O.E.D. Company C.A. acompañó con las actas del expediente, una serie de documentos que conforman los antecedentes instrumentales que constituyeron el fundamento de la acción de simulación, en la forma de registros de empresas y fianza de cumplimiento, así como copia de las actas del expediente que fue sustanciada y conocida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el número de expediente signado AP 11-V-FALLAS-2022-000663, en el que fue decretada una medida cautelar sobre la base de los mismos recaudos consignados ahora en la presente solicitud de medida cautelar anticipada, así como documento de fecha treinta y uno (31) de julio de 2022, que consiste en una transacción extrajudicial, en la forma de una acuerdo o memorándum de entendimiento, cuya formación puede evidenciarse de mensajes de datos realizados a través de una plataforma, mediante la cual se observa el consentimiento en relación con el acuerdo y la manifestación de realizar el desistimiento de aquel juicio de simulación, en virtud del mismo. Dicho acuerdo, a su vez, contiene la cláusula compromisoria que motiva la presente solicitud, puesto que se pretende garantizar con la medida de un futuro procedimiento arbitral, con respecto a lo cual, del análisis preliminar se puede apreciar que el valor probatorio para fines cautelares se determina de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la prueba fehaciente del buen derecho, salvo su evaluación probatoria que será realizada en la definitiva dentro del laudo arbitral. Asimismo, se puede observar de noticias de prensa y de la publicación de la página oficial del equipo Tiburones de La Guaira, el hecho noticioso reiterado de la identificación de los propietarios del equipo, que sustenta el alegado de la situación irregular con respecto a la situación societaria, que sorpresivamente también representa la persona supuestamente titular de la propiedad del equipo de beisbol, y en la similitud en lo atinente a la social entre una de las empresas nacionales y la extranjera, por lo que se cumple con el requisito de la presunción del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”).
Por otra parta, este Tribunal observa que para justificar el periculum in mora, la parte actora alegó: “En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada, es decir, en cuanto al periculum in mora, esto es, que la medida cautelar evite riesgos de irreparabilidad por el transcurso o tránsito del proceso, está demostrado que el ciudadano Francisco Arocha Hernández ha incurrido, como es evidente, en abuso de la forma societaria por lo que existe un grave riesgo de que se haga ilusoria la ejecución de cualquier fallo en su contra. Este requisito fue considerado suficiente por el juez de primera instancia que decreto las medidas en el juicio de simulación”.
Así las cosas, se advierte que la solicitante pretende demostrar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentando la existencia de un abuso societario y acompañó los antecedentes de un juicio de simulación terminado como consecuencia de un acuerdo contenido en el memorándum, por lo que alegó suficientemente el temor por las lesiones graves o de difícil reparación que se pudieran ocasionar, así como la existencia del riesgo de frustración en la ejecución del futuro laudo arbitral que pudiera favorecerlo en caso de no acordarse la medida, en virtud de lo cual se cumple con el requisito del periculum in mora para que se pueda acordar la providencia cautelar solicitada.
A este respecto, en sentencia Nº 00155 de Sala Político-Administrativa, Expediente Nº 13884 de fecha 17 de febrero de 2000, se señaló que “…ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante”.
En relación con el periculum in mora, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284)
En lo que respecta al requisito del periculum in damni, la solicitante alegó que “se cumple con llenar el requisito del periculum in danni toda vez que existe un fundado temor que la parte sobre las que recaerá las medidas solicitadas pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de mi representada, por lo que procedería el decreto de dichas medidas, toda vez que si no se decretan la prohibición de enajenar y gravar las acciones mercantiles mencionadas y la inscripción en el registro de cualquier acuerdo que pueda contemplar algún gravamen por acto entre vivos o de cualquier otra naturaleza, se observan imprescindibles las medidas para evitar la lesión”.
Por lo que, la argumentación realizada por la parte demandada, en cuanto a un temor a futuro de que ocurra una lesión patrimonial, se evidencia el sustento del requisito de la existencia del temor manifiesto de que hechos del demandado en el procedimiento arbitral causen al solicitante de la medida anticipada lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
En este sentido, la solicitante debía señalar las razones por las cuales existía el riesgo de que quedada ilusoria su pretensión, y aportar los medios de prueba, a los fines de demostrar esas razones; asimismo, debe tener argumentos sólidos en lo atinente al periculum in mora y el periculum in damni, y, como fue analizado anteriormente, las razones indicadas en su escrito de solicitud de medida cautelar anticipada son suficientes para considerar que se cumple con el extremo de ley en relación con estos requisitos de procedencia de la solicitud de la medida cautelar.
Por otra parte, para determinar la procedencia de una medida anticipada en el marco de la existencia de un acuerdo arbitral, presente en este caso como cláusula compromisoria, que está contenida en el acuerdo o memorándum acompañado con la solicitud, se observa que en la sentencia No. 1067 de fecha tres (3) de noviembre de 2010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se estableció el criterio vinculante siguiente:
Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:
(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.
(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de la medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.
(iv) El tribunal sólo podrá decretar medidas cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.
(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.
(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.
(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.
(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.
En consecuencia, los precedentes jurisprudenciales citados llevan a esta juzgadora a dictaminar que procede el decreto de las medidas cautelares innominada de enajenar los bienes identificados en el acuerdo o memorándum que cursa en el expediente, así como la copia de las actas del juicio de simulación, en cuyo contenido se evidencia que las mismas medidas solicitadas habían sido decretadas con anterioridad, y levantadas por el resultado del acuerdo incumplido, como se analiza preliminarmente y con fines únicamente cautelares, y que se prohíba los registros posteriores que tengan relación con los mismos; y así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo con sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta:
PRIMERO: Prohibición de enajenar y gravar de las acciones de la sociedad de comercio Tiburones BBC, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2004, bajo el Nº 90, Tomo 975-A que aparecen a nombre de la compañía portuguesa Axoya Consultaduria y Marketing Ltda.
SEGUNDO: Prohibición de inscribir actos societarios de la expresada sociedad de comercio Tiburones BBC, C.A, incluido, entre otros, Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, nombramiento o sustitución de administradores.
Se ordena oficiar lo conducente al Servicio Autónomo de Notarías (SAREN), al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y la notificación mediante oficio de la Liga Venezolana de Béisbol Profesional, en la siguiente dirección: Av. Venezuela, C.C. El Recreo, Torre Sur, Piso 3, oficina 6-7, Bello Monte, Caracas.
Se ordena la notificación del ciudadano Francisco Arocha en la siguiente dirección: Av. Venezuela, Torre América, Piso 14, oficina 14-9 a 14-16, Bello Monte, Caracas.
Se advierte que las medidas aquí decretadas tendrán vigencia mientras dure el procedimiento arbitral, cuyas actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral deberán ser acreditados en las actas del presente expediente por el solicitante en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos contados a partir de la publicación del presente fallo, sin lo cual las medidas serán levantadas.
De igual manera, queda a disposición los recursos permitidos por la ley, en particular el de oposición a la medida.
LA JUEZ SUPLENTE
LILIANA FALCICCHIO ROSCIOLI
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARYORY TORRES TORRES
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Se libraron oficios N° 235-22, 236-22 y 237-22. Es todo.-
LA SECRETARIA TEMPORAL
MARYORY TORRES TORRES
LFR/mtt.-
EXP N° S2022-000123
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