TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 14 de octubre de 2022
212º y 163º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2022-000039
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-FALLAS-2022-000316

PARTE ACTORA: Ciudadana SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-995.069.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HERMAN ROJAS ARTEAGA, RAIMUNDO ENRIQUE ORTA POLEO, RAYMOND ORTA MARTÍNEZ, ROBERTO ENRIQUE ORTA MARTÍNEZ, NELLITZA JUNCAL RODRÍGUEZ y ABRAHAM ROJAS ARTEAGA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.133.604, V-2.069.382, V-9.965.651, V-10.801.131, V-14.351.656 y pasaporte 561116281, en el mismo orden enunciado e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 107.626, 7.982, 40.518, 63.275 y 91.726, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MARÍA ESPERANZA LORES DE HERNÁNDEZ y LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ LORES, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.664.521 y V-17.754.386, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE COMUNEROS (PROPTER REM) Y DAÑOS Y PERJUICIOS .-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2022, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión contenida en la demanda que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE COMUNEROS (PROPTER REM) Y DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA contra los ciudadanos MARÍA ESPERANZA LORES DE HERNÁNDEZ y LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ LORES, ordenándose el emplazamiento de éstos, para la contestación a la demanda, dentro de los VEINTE (20) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar innominada solicitada.
Consta al folio 80 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2022-000316, que en fecha 5 de octubre de 2022, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 6 de octubre de 2022, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que los comuneros demandados, MARÍA ESPERANZA LORES DE HERNÁNDEZ y LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ LORES son las personas que aparecen como herederos del De Cujus ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ ARTEAGA, hermano de su representada, fallecido "ad intestato" en fecha 17 de enero de 2008, como consta de Acta de Defunción N° 40, emitida por el Registro Civil de la Parroquia El Recreo del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual consignó en copia certificada, marcada “AD1”.

Que de esta manera su representada concurre como comunera con cada una de las personas demandadas en el inmueble objeto de la demanda, por ser propietaria del cincuenta (50%) por ciento del derecho real de propiedad sobre ese inmueble, por haber adquirido la propiedad del inmueble objeto de la pretensión por la correspondiente sucesión de su padre y causante ALFREDO HERNÁNDEZ MEDINA, en un DIECISEIS COMA SESENTA Y SEIS (16,66%) POR CIENTO del derecho real de propiedad sobre ese inmueble y de la compra por medio de la cual adquirió mediante negocio jurídico a título oneroso el TREINTA Y TRES COMA
TREINTA Y TRES (33.33%) POR CIENTO del derecho real de propiedad, documentos que consigna marcados “AD2” y “DP”.
Que el objeto de su pretensión es el CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE COMUNEROS U OBLIGACIONES "PROPTER REM”, la parte demandada como comuneros concurren cada uno con el VEINTICINCO (25%) POR CIENTO DEL DERECHO REAL DE PROPIEDAD del inmueble objeto de la pretensión, constituido por una casa-quinta y el lote de terreno sobre el cual está construido y su ubicación y linderos constan de documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1954, dejando registrado con el N° 37. Tomo 1 adicional, folio 104, Protocolo Primero, documento propiedad que consignó marcado “DP1", el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Sección Los Naranjos, Calle Arturo Michelena Parcela Nº 15, Nº 1-17/1-28, Quinta Denominada “Los Pinos”, Municipio Baruta del Estado Miranda, la parcela de terreno está distinguida con el Nº 15, en el plano de la urbanización, con una superficie de setecientos sesenta y siete metros cuadrados con veintiséis decímetros (767,26 m2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En una extensión de treinta y nueve metros con noventa y seis centímetros (39, 96 metros) con las parcelas No N14-A y No N14-B de esta urbanización. SUR: En una extensión de cuarenta metros con ochenta centímetros (40,80 metros) con la parcela No N-16 de esta urbanización ESTE: En una extensión de diecinueve metros con dos centímetros (19, 02 metros) con canal de Baruta. OESTE: En una extensión de diecinueve metros (19,00 metros) con calle Arturo Michelena.
Que luego del fallecimiento del hermano de su representada durante trece (13) años, los demandados que viven en la misma calle, han asumido una absoluta actitud irresponsable mientras el inmueble sufría deterioros notorio para cualquier persona y lo dejaron bajo la sola responsabilidad de su representada, quien necesitó ser auxiliada por otros familiares y terceros, ya que quienes estaban obligados por Ley y por principios de máxima experiencia jamás lo hicieron.
Que por esas razones fue solicitado préstamo al DR. RAIMUNDO ORTA POLEO, a través de un pagaré o préstamo personal, para así poder emprender la costosa reparación del inmueble, invirtiéndose en ello la suma de CIENTO VEINTE MIL DÓLARES AMERICANOS (120.000 $ U.SD), que equivalen a la cantidad de QUINIENTOS SEIS MIL CUATRO CIENTOS BOLÍVARES (BS. 506.400,00) calculados a la tasa del Banco Central de Venezuela a la presente
presente fecha de cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs 4,22) por cada dólar.
Es el hecho cierto que el referido préstamo se constituyó con OBLIGACIÓN A TERMINO, obligación que en este momento se ha hecho exigible por parte del acreedor RAIMUNDO ORTA POLEO, no obstante esa gravosa situación de su representada persiste el incumplimiento y reticencia de los comuneros demandado a contribuir con sus respectivas porciones a la extinción de esa obligación "propter rem”.
En el capítulo IV del libelo denominado “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR”, indicó la parte actora lo siguiente: “… Vista las circunstancias de hecho narradas en el capítulo anterior, las cuales de persistir resultan gravemente perjudiciales para la cosa común, solicito respetuosamente que este Juzgado de conformidad al PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en correspondencia con el artículo 764 del Código Civil decrete la medida cautelar innominada de nombrar a mi representada SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de estado civil soltera y titular de la cédula de identidad No V-995.069, como ADMINISTRADOR “AD HOC” del inmueble QUINTA LOS PINOS, UBICADO EN LA CALLE ARTURO MICHELENA N° 1-17/1-28, PARCELA N°15, SECCIÓN LOS NARANJOS DE LAS MERCEDES, MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
Esta solicitud de medida cautelar innominada se encuentra también fundamentada en que se encuentran satisfechos los requisitos de proceden establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decrete la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de la cita)
Igualmente, mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre del año en curso la representación actora indicó:
“…Con el carácter señalado y muy respetuosamente ocurro ante usted para ratificar la solicitud hecha in limine Lite en el capítulo V del escrito de demanda y para exponer las circunstancias de hecho que motivan esta solicitud de decretar medida cautelar innominada de “NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC”, solicitud fundamentada en el artículo 764 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada cuyo cargo debe recaer en la comunera-propietaria SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio, de estado civil soltera y titular de la cédula de identidad Nº 995.069, cargo de Administrador ad hoc que debe ejercer sobre el inmueble de su propiedad QUINTA LOS PINOS, UBICADO EN LA CALLE ARTURO MICHELENA Nº 1-17/1-28, PARCELA Nº 15, SECCIÓN LOS NARANJOS DE LAS MERCEDES, MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
Como apoderado judicial de la parte actora solicitante, fundamento este pedimento en los siguientes términos:
La medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC, se encuentra solicitada por mí en “Pendente lite”, como lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que las medidas preventivas podrán solicitarse en cualquier estado y grado de la causa y la razón para ello, según la doctrina, estriba en la instrumentalidad, que es la relación que existe entre la medida preventiva y la causa principal.
Por otra parte, de la propia naturaleza de la medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC, se deduce que puede decretarse “inaudita parte”, porque es uno de los medios más eficaces para lograr el fin de las medidas cautelares ya que hace posible la ejecución con mayor seguridad y facilidad porque la medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC es la medida cautelar menos gravosa contra quien obra y también para cualquier tercero interesado o no.
Es prudente señalar que el desmedro del derecho a la defensa en juicio que aparente mente produce la inaudita parte es solo temporal, porque no hay que olvidar que la propia ley ha sancionado una suspensión temporal del derecho a la defensa que es precisamente el contenido del inaudita parte, que es solo una desigualdad temporal ante la ley en el juicio, pero sin desconocer el principio de publicidad de las actas procesales expuestas disponibles para ambas partes del litigio.
Esta solicitud de medida cautelar innominada de NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC, está fundamentada en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar las medidas cautelares.
Ciertamente el “fumus boni iuris”, presupuesto que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es el requisito legal de “presunción grave del derecho que se reclama”, y radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, lo que se infiere de la características esenciales de las medidas cautelares, que es la instrumentalidad, ya que las medidas no son nunca fines en sí mismas, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas y se basan en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. El otro requisito de procedencia de las medidas cautelares consiste en el “peligro en el retardo, o en la infructuosidad”, como apunta Calamandrei, es decir su basamento es la presunción de que existen circunstancias de hecho, que si el derecho serian tales que harían verdaderamente terrible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Vista las circunstancias de hecho narradas en el Punto III del escrito de demanda inserto en este cuaderno de medidas, las cuales de persistir resultan gravemente perjudiciales para la cosa común, en consecuencia solicito respetuosamente que este Juzgado de conformidad al PARAGRAFO PRIMERO del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en correspondencia con el artículo 764 del Código Civil decrete la medida cautelar innominada de nombrar a mi representada SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio, de estado civil soltera y titular de la cédula de identidad Nº 995.069, como ADMINISTRADOR “AD HOC” del inmueble objeto de la demanda Quinta LOS PINOS, Ubicada en la calle Arturo Michelena Nº 1-17/1-28, parcela Nº 15, Sección Los Naranjos de las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda y cuyos linderos y medidas se encuentran expresados en el texto del escrito de demanda que se encuentra inserto en este cuaderno separado de medidas…” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada consistente en que este órgano jurisdiccional nombre a la accionante como Administrador Ad Hoc del inmueble objeto de la demanda.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar omitió indicar que clase de perjuicio se le ocasionaría en caso de no decretarse la misma tal y como se desprende de la trascripción realizada, limitándose a indicar mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2022, que de persistir las circunstancias de hecho narradas en el Punto III del libelo, resultarían gravemente perjudiciales para la cosa común, alegato este que resulta insuficiente para la decreto de la medida.
Adicionalmente observa este Tribunal, que en relación a la medida cautelar innominada de nombramiento de un administrador, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 08 de Julio de 1997, caso Café Fama de América, señaló lo siguiente:
“... al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la junta Directiva y del Consejo Consultivo de la Sociedad Mercantil...y designar en su lugar un administrador ad-hoc..., cercenó el derecho de la mencionada sociedad, ..., la posibilidad de resolver si debían o no removerse los administradores y los miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en definitiva, a quiénes se decidirían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de la misma,..., subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación...”

Así pues, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Tribunal considera inconstitucional la designación de un administrador judicial y en consecuencia, este Tribunal niega el decreto de medida cautelar innominada consistente en nombrar a la ciudadana SOLEDAD HERNANDEZ ARTEAGA, como Administradora Ad Hoc del inmueble objeto de la demanda. ASI SE DECIDE.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2022-000316, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, solicitada por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado negar la medida cautelar innominada solicitada. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión contenida en la demanda que por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE COMUNEROS (PROPTER REM) Y DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana SOLEDAD HERNÁNDEZ ARTEAGA, contra los ciudadanos MARÍA ESPERANZA LORES DE HERNÁNDEZ y LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ LORES, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA el decreto de medida cautelar innominada consistente en nombrar a la ciudadana SOLEDAD HERNANDEZ ARTEAGA, como Administradora Ad Hoc del inmueble objeto de la demanda, por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

En esta misma fecha, siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8:45 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

YEISA REQUENA CASTAÑEDA.

Asunto: AH19-X-FALLAS-2022-000039
SENTENCIA INTERLOCUTORIA